CC - T1244-2008

Sentencia T-1244/08

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar reconocimiento de pensiones DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Razones que justifica orden de reconocimiento a persona de la tercera edad PRESUNCION DE VERACIDAD EN TUTELA-Aplicación por no rendición de informe

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Alcance

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Fundamental EMPLEADOR-Asunción de responsabilidad por mora en aportes a seguridad social ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Debe exigir al patrono la cancelación de aportes ACCION DE TUTELA CONTRA SEGURO SOCIAL-Orden de expedición de un nuevo acto administrativo en el que se tenga en cuenta la totalidad de las semanas laboradas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

Referencia: expediente T-2027914

Acción de tutela interpuesta por Rosa María Fontecha de Bohórquez contra el Instituto de los Seguros Sociales.

Magistrada Ponente:

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,

profiere la siguiente Expediente T-2027914 2 SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá D.C. y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Civil-, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la señora Rosa María Fontecha de Bohórquez contra el Instituto de los Seguros Sociales.

I. ANTECEDENTES.

La señora Rosa María Fontecha de Bohórquez, instaura acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, al considerar que dicha entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social, al negarse a reconocer y pagar el derecho a la pensión de sobrevivientes, a la cual dice tener derecho. Sustenta su demanda en los siguientes 1.- Hechos. La accionante manifiesta que su esposo, el señor Segundo Abraham Bohórquez Serrano, falleció el cinco (05) de abril de dos mil cinco (2005), ante tal eventualidad señala que desde el 26 de mayo de 2005, solicitó al Instituto de los Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a la que considera tiene derecho en su calidad de cónyuge supérstite, la que le fuera negada mediante resolución No. 049157 del 30 de noviembre de 2006, entre otros motivos por no haber acreditado el número de semanas y la fidelidad para dicho reconocimiento. Advierte que su difunto esposo laboró en la empresa Cooperativa Integral de Transportes Omega Ltda., la cual, efectivamente no hizo los aportes a pensión

del trabajador desde el mes de octubre de 1995 hasta el mes de agosto de 2002. Aclara que una vez hecha la respectiva reclamación a la empresa OMEGA LTDA, se hicieron los aportes dejados de pagar entre los periodos comprendidos desde el mes de noviembre de 1995 hasta el mes de agosto de 2002, a través de las planillas de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral, cumpliendo de esta manera con los requisitos exigidos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Expediente T-2027914 3 Indica que mediante derecho de petición radicado ante el ISS, el 24 de agosto de 2007, solicitó se revocara la resolución No. 049157 del 30 de noviembre de 2006, ante la anterior solicitud, el Instituto expidió la resolución No. 005132 del 04 de febrero de 2008, en la que se decidió no revocar la resolución atacada, negándole la pensión de sobrevivientes, entre otros motivos por haber pagado las cuotas después del fallecimiento del cotizante, indicándose que el responsable de pagar lo concerniente a la aludida prestación pensional es el patrono que se constituyó en mora y quedando así exonerado el ISS de cualquier obligación relacionada con ese aspecto. Manifiesta que ante la situación descrita presentó derecho de petición ante la Cooperativa OMEGA Ltda., solicitando el pago de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en lo indicado en la resolución No. 5132 de 2008. Expone que el anterior derecho de petición fue resuelto por OMEGA Ltda., en

escrito del 24 de abril de 2008, donde le señalaron que es responsabilidad de las Entidades Administradoras Fondos de Pensiones asumir lo concerniente al reconocimiento y pago de la prestación solicitada, ya que no pueden alegar su propia negligencia, al no exigir al empleador el pago oportuno de los aportes pensionales, atendiendo además a que se pagaron los aportes con sus respectivos intereses, los que tácitamente fueron aceptados por el Instituto accionado. Señala que debido a que han pasado más de tres años desde que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, se ha visto obligada a interponer la presente acción de tutela, a fin de hacer efectivo su derecho. Por tanto solicita se efectúe el reconocimiento de su derecho pensional y cono consecuencia de ello, se le cancelen los valores dejados de pagar desde el día en que adquirió el citado derecho. 2.- Trámite procesal. El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, mediante auto de fecha 02 de julio de 2008, avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y dispuso que la misma fuera comunicada a la entidad accionada, a efectos de que ejerciera su derecho de defensa. Por esta razón, a través de correo certificado, el día 02 de julio del presente año, comunicó al Instituto de los Seguros Sociales el contenido del auto que ordena imprimir trámite a la acción de tutela, pero dicha entidad guardó silencio al respecto.

II PRUEBAS.

A continuación se relaciona el material probatorio relevante que obra en el expediente: Expediente T-2027914 4  Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Segundo Abraham

Bohórquez (folio 1).  Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Rosa María Fontecha de Bohórquez, donde figura como fecha de nacimiento el 10 de enero de 1936 (folio 2).  Copia del derecho de petición de fecha 24 de agosto de 2007, elevado por la señora Rosa María Fontecha ante el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de los Seguros Sociales, donde solicita revocar la Resolución No. 049157 del 30 de noviembre de 2006, mediante la cual se le negó a la accionante el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes (folio 3).  Copia de la resolución No. 005132 del 04 de febrero de 2008, proferida por el Departamento de Atención al Pensionado del ISS, por medio de la cual se decidió no revocar la resolución No. 049157 del 30 de noviembre de 2006 (folios 4 al 6).  Copia de la resolución No. 049157 de 2006, por medio de la que se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y a su vez se concedió indemnización sustitutiva (folios 7 y 8).  Copia de la relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensuales (folios 9 al 11).

III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN. 1.- Decisión de primera instancia.

El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de julio 14 de 2008, resuelve denegar por improcedente la solicitud de amparo invocada por la accionante, al considerar que existen otras vías de defensa

judicial, las cuales son efectivas, por lo que no es posible al juez de tutela resolver conflictos como el aquí expuesto, además de no encontrar probada la existencia de un perjuicio irremediable, de acuerdo con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional. 2.- Impugnación. En desacuerdo con la anterior decisión, la accionante dentro del término legal la impugna. Al respecto expone que ha pasado mucho tiempo sin que haya podido obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a pesar de contar con las pruebas necesarias para adquirir tal derecho. Además señala que se trata de una persona de escasos recursos económicos, que dependía de su difunto esposo y con su muerte ha quedado desamparada, convirtiéndose la aludida pensión en su único ingreso, lo que no le permite Expediente T-2027914 5 iniciar otro proceso pues ello le generaría asumir el pago de honorarios a un abogado y demás gastos que conlleva adelantar un proceso ordinario. 3.- Decisión de segunda instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Civil-, a través de la providencia de agosto 20 de 2008, confirmó la decisión de primera instancia. Considera el ad quem que los argumentos expuesto por la accionante no son de recibo, atendiendo a que se le hizo reconocimiento y pago por consignación de la indemnización sustitutiva de la prestación social que reclama de su fallecido esposo, por tanto estima que no resulta viable que siga intentando reclamar una pensión de sobrevivientes, sobre la cual la entidad accionada ya realizó un estudio y valoración de su caso. En ese orden

estima que existe un acto administrativo en firme, del cual no puede conocer el juez de tutela, siendo adecuado llevar el presente asunto ante las instancias judiciales correspondientes.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1.- Competencia. Esta Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes. 2.- Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico. 2.1. La señora Rosa María Fontecha de Bohórquez, a través de la presente acción de tutela pretende la protección de sus derechos fundamentales, los que considera vulnerados por el instituto accionado, ante la falta de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le corresponde con ocasión de la muerte de su cónyuge, debido a que supuestamente no cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en artículo 46 de la ley 100 de 1993 que establece: “Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el

momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento(…)1” 1 Mediante sentencia C-1094 de 2003 MP Jaime Córdoba Triviño declaró INEXEQUIBLE, el requisito de fidelidad "en el entendido que para el caso del literal a) del numeral 2o. será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte.” Expediente T-2027914 6 En este sentido expone que la empresa para la cual trabajó su difunto esposo, no había cotizado dentro de los términos legales establecidos, para el periodo comprendido entre el mes de octubre de 1992 hasta el mes de agosto de 2002, sin embargo hecha la reclamación respectiva, la empresa empleadora canceló los aportes adeudados con los respectivos intereses. Agrega que no cuenta con recursos económicos suficientes para llevar una digna subsistencia, ya que dependía completamente del causante, por lo que acude a este medio procurando la defensa de sus intereses. 2.2. Por su parte la entidad accionada no dio respuesta al traslado ordenado por el juez de primera instancia. 2.3. A su vez, los jueces de instancia negaron la solicitud de amparo al considerar que existen otras vías de defensa judicial, las cuales son efectivas, por lo que no es posible al juez de tutela resolver conflictos como el aquí expuesto, además de no encontrar probada la existencia de un perjuicio irremediable. 2.4. De acuerdo con la situación fáctica planteada y las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, corresponde a esta Sala establecer previamente la

procedencia de la acción en el caso concreto. En ese orden, de acuerdo a las circunstancias particulares del asunto sometido a estudio, se verificará la procedencia de la tutela en materia pensional, atendiendo a los requisitos jurisprudenciales sobre el tema. De llegarse a la conclusión que la tutela es procedente, en respuesta al anterior interrogante, se hará referencia a (i) el alcance del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, relativo a la presunción de veracidad, teniendo en cuenta que la entidad accionada hizo caso omiso al requerimiento del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá para que se pronunciara sobre los hechos de la tutela; (ii) la regulación legal y el desarrollo jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes; (iii) efectos de la mora en el pago de aportes y cotizaciones pensionales; y (iv) por último se hará referencia al caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones. -Procedencia en el asunto sometido a revisión-.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política condiciona la procedencia de la acción de tutela cuando quiera que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Para el cobro de salarios, pensiones u otras acreencias laborales, esta Corporación ha reconocido que existen otros medios para hacer efectivo su Expediente T-2027914 7 pago, no obstante, frente a especiales circunstancias de hecho que puede afrontar el trabajador o pensionado, se hace legítimo acudir a la protección por

vía de tutela. En este sentido esta Corte ha indicado: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.2 En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y

(iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.3”4 En virtud de lo anterior, el juez debe establecer a partir de las condiciones de cada caso, si el otro instrumento judicial, es idóneo y eficaz que permita la protección inmediata de los derechos fundamentales de la misma forma en que lo haría la acción de tutela5. Hecha la aclaración anterior, y teniendo en cuenta el presente asunto hace alusión al reconocimiento y pago de un derecho pensional, cabe resaltar que esta Corporación ha sido consistente en sostener que la acción de tutela no puede remplazar las acciones ordinarias laborales que han sido concebidas por el legislador para resolver asuntos de carácter litigioso. En consecuencia frente a la existencia de otros medios de defensa judiciales, que se caracterizan por ser escenarios pertinentes para ventilar tanto las diversas controversias de índole económica como para desplegar ampliamente las diferentes garantías de orden procesal encaminadas a demostrar el supuesto de hecho de las 2 Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000. 3 Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras. 4 Sentencia T-702 de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Sentencias T-1236 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández y T-315 de

2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo Expediente T-2027914 8 normas cuyo efecto jurídico persiguen, permiten suponer que, en principio, la acción de amparo constitucional se torna en un mecanismo impropio para decidir sobre tales pretensiones6. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha señalado que: “La Jurisprudencia ha coincidido en señalar, por regla general, que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia pensional. Lo anterior se explica, especialmente, porque en estos asuntos se encuentran comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo cuya competencia es atribuida de manera prevalente a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, cuando se logre demostrar su amenaza o violación. Este criterio de interpretación fijado por la Corte es consecuente con el alcance que el Constituyente del 91 quiso reconocerle a la acción de tutela, como un instrumento de protección judicial de los derechos fundamentales, breve y sumario, pero de naturaleza subsidiaria y residual, de manera que sólo permite su procedencia cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, o cuando existiendo éste, se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, permitir la utilización de la tutela para el reconocimiento de derechos pensionales sería contrario al artículo 86 de la Constitución que reconoce el carácter excepcional de

esta acción para la protección de derechos fundamentales constitucionales cuya existencia, en principio, no se controvierte.”7 Así pues, de manera general respecto el reconocimiento de la pensión o del cuestionamiento de los actos que la reconocen la excepcionalidad de la acción de tutela como medio judicial idóneo para lograrlo, tiene como premisa de partida la improcedencia prima facie de este medio para dicho fin. La Corte “[h]a reiterado especialmente que en este tipo de controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales y administrativos para ello8. Particularmente, la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según sea el caso, son los ámbitos propicios para desplegar integralmente estos debates”.9 No obstante lo anterior, esta Corporación ha establecido igualmente que en caso de comprobarse que dichos medios ordinarios de defensa judicial no resultaren aptos, idóneos y eficaces para prodigar una protección inmediata a los derechos fundamentales presuntamente transgredidos o amenazados, es 6 Ver, entre otras, Sentencia T-1044 de 2007 y T-177 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 7 Sentencia T-580 de 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil. 8 [Cita del aparte transcrito] Sobre el particular pueden verse las sentencias T1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000,

T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992. 9 T-904 de 2004 Expediente T-2027914 9 evidente que, de manera excepcional, la acción de amparo constitucional se impone como el instrumento calificado y conveniente para salvaguardar las garantías constitucionales fundamentales. En este sentido, se ha indicado que: “(…) Sin embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio integral para la protección de los derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones normales es considerado eficaz en la protección de los derechospuede no resultar idóneo para la obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas del caso concreto o la situación personal de quien solicita el amparo. De esta forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado, para determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta el accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”10. En igual sentido, respecto a la existencia de otro medio de defensa judicial la Corte Constitucional, en lo que se refiriere concretamente a derechos

pensionales, ha afirmado que la tutela es el medio idóneo para solicitar el pago de una pensión ya reconocida; pero no una que no tenga tal carácter, pues se trata de un derecho litigioso de carácter legal, como es el caso del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.11 Sin embargo, también ha identificado hipótesis en las que se acepta la ineptitud del medio judicial para estos efectos12 o se constata la ocurrencia de un perjuicio irremediable.13 En este sentido ha sostenido la Corte: “Ha sido ese el sentir de la jurisprudencia por cuanto el análisis en sede de tutela adquiere relevancia constitucional, cuando las circunstancias de quienes activan el mecanismo excepcional de la tutela se muestran graves y el medio judicial ordinario se torna de tal manera ineficaz que amenaza el mínimo vital del accionante.14 En otras palabras, la controversia trasciende el mero plano legal para adquirir un carácter constitucional cuando se compromete la efectividad del derecho fundamental a obtener la pensión de sobreviviente de una persona disminuida físicamente.”15 Aunado a lo anterior, para el caso de las personas de la tercera edad, esta Corporación ha sostenido que resulta procedente de manera excepcional el reconocimiento de derechos pensionales, por tratarse de sujetos de especial protección atendiendo a su condición económica física o mental. Sobre este punto en la sentencia T-580 de 2005, se expresó: 10Ver, entre otras, Sentencia T-033 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 Sentencia T-038 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 12 En la Sentencia T-842 de 1999, se ordenó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente.

13 Ver la Sentencia T-001 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 14 Sentencia T-378 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se ordena el reconocimiento de una pensión de sobreviviente. 15 Sentencia T-401 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Expediente T-2027914 10 “Este Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento de pensiones, adquieren cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad. Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales”. Así las cosas y conforme a la jurisprudencia de esta Corte, respecto de la procedencia excepcional de la acción en casos como el expuesto, la Sala procederá a evaluar la situación de la señora Rosa María Fontecha de

Bohórquez, para de esta manera establecer la procedencia para el asunto bajo examen. Así en primer término se destaca, que quien ha negado el reconocimiento del derecho pensional es el Instituto de Seguros Sociales, por tanto es necesario el agotamiento de la vía gubernativa para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.16 Sobre este punto se observa que el expediente que la demandante agotó la vía gubernativa, solicitando la revocatoria de la resolución No. 049157 de 2006, a través de la cual se le negó el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes, la cual fue resuelta por la entidad mediante Resolución No.005132 del 04 de febrero de 2008.17 Evacuado el aspecto anterior, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional18 que ha señalado que el titular de un derecho fundamental en condiciones de debilidad manifiesta, como en el presente caso, en el que atendiendo las particulares circunstancias de la actora, se encuentran 16 Código Contencioso Administrativo, Artículo 51.— Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. ║ Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su

recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. ║ El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. ║ Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. ║ Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. ║ Artículo 63.— Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. 17 Ver copia de las citadas resoluciones a folios 4 al 8 del expediente. 18 Ver entre otras, las sentencias, T-05 de 1995, T-209 de 1995, T-287 de 1995, T-045 de 1997 y T-904 de 2002. Expediente T-2027914 11 involucrados sus derechos fundamentales, al tratarse de una persona que en la actualidad cuenta con 72 años de edad (folio 2), perteneciente a la tercera edad que se aproxima a los umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, lo cual lo hace sujeto de especial protección constitucional en los términos de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional19 y por los artículos 13 y 46 de la Carta Política, quien además, dependía completamente de su fallecido esposo y a causa de su muerte ha visto menguada su calidad de vida. En este punto cabe resaltar, que si bien existen mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa donde se

podría ventilar el conflicto del actor, estos en el presente caso no resultan eficaces. Pues el acudir ante los estrados judiciales para una persona con sus características resulta imponer una carga excesivamente gravosas dada la demora que presenta su resolución20. Argumento contrario la obligaría a soportar adicionalmente una espera de varios años para que se defina su derecho pensional. En consecuencia se debe advertir, que aún cuando los jueces de instancia declararon improcedente la presente acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial y no advertir la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, también es cierto que acudir a dicho mecanismo de defensa, cual es, la jurisdicción contenciosa, resulta excesivo y desproporcionado. Al respecto, este Tribunal ha puntualizado que: “la controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable”21. Conforme a lo expuesto y frente a la ineficacia para el caso concreto de la vía ordinaria, esta Sala concluye que la acción de tutela es procedente como 19 Este Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere

cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad. Cfr