CC - T127-2009

Sentencia T-127/09

MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial durante el embarazo y en el periodo posterior al parto REGIMEN LEGAL DE LA LICENCIA DE MATERNIDADReiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR LICENCIA DE MATERNIDAD-Reiteración de jurisprudencia LICENCIA DE MATERNIDAD Y SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES PARA ACCEDER AL PAGOReiteración de jurisprudencia sobre periodos mínimos de cotización y cuando son inferiores al periodo de gestación LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo COTIZACION PARA LA LICENCIA DE MATERNIDAD-La accionante dejó de cotizar 12 semanas/ LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago proporcional al tiempo cotizado

Referencia: expediente T-2.081.124

Acción de tutela instaurada por María Consuelo Rojas Hurtado v.

COOMEVA E. P. S.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los Expediente T-2081124 artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la

siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán en la acción de tutela instaurada por María Consuelo Rojas Hurtado contra la E. P. S.

COOMEVA.

I. ANTECEDENTES.

La actora, María Consuelo Rojas Hurtado, instauró acción de tutela contra COOMEVA E. P. S. por considerar vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la protección especial a la mujer embarazada y a la seguridad social. Sustentó su solicitud en los siguientes: Hechos. 1.- La ciudadana María Consuelo Rojas Hurtado se encuentra afiliada a COOMEVA E. P. S. S. A. desde el día 8 de abril de 2003 (Expediente a folio 1). 2.- Relata que el pasado 3 de mayo de 2008 dio luz a su hijo Daniel Fernando Rojas Hurtado, identificado con Registro Civil No. 1059240595. (Expediente a folio 2). 3.- Afirma que acudió a COOMEVA E. P. S. con el fin de obtener el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad la cual le resulta indispensable para estabilizar su situación económica y proporcionarle a su hijo el cubrimiento de sus necesidades más básicas. (Expediente a folio 2). 4.- Aduce que a la fecha no se le ha reconocido ni pagado su licencia de maternidad e indica que COOMEVA E. P. S. se niega a ello con el argumento según el cual no ha cotizado el período total de gestación. 5.- Manifiesta que no convive con el padre de su hijo y añade que carece

de un ingreso que le permita garantizar la asistencia necesaria para ella y para su bebé motivo por el cual sus ingresos se ven seriamente afectados y no alcanza a cubrir sus requerimientos más apremiantes. Aduce, en 2 Expediente T-2081124 suma, que la negativa de la E. P. S. a reconocerle y pagarle su licencia de maternidad afecta de manera grave su derecho al mínimo vital. Solicitud de tutela. 6.- La actora exige la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social así como al amparo especial que le confiere la Constitución Nacional a la mujer embarazada y solicita ordenar a la entidad demandada que le reconozca y pague su licencia de maternidad y, en esa medida, que se le cancelen las pretensiones económicas a que tiene derecho. Pruebas. 7.- En el expediente obran las siguientes pruebas: - Copia del carné de afiliada de la demandante a la E. P. S. COOMEVA. (Expediente, a folio 8). - Copia del Registro de Nacimiento del niño Daniel Fernando Rojas Hurtado (Expediente a folio 9). - Copia de la Cédula de Ciudadanía (Contraseña expedida por la Registraduría Especial de Popayán, con fecha de preparación de 15 de febrero de 2008). - Copia de certificado de incapacidad o licencia (Expediente a folio 11). - Copia del certificado emitido por COOMEVA E. P. S. mediante el cual dicha entidad hace constar que la ciudadana María Consuelo Rojas Hurtado canceló aportes del Régimen Contributivo al Sistema General de

Seguridad Social en Salud entre enero de 2007 y junio de 2008 y se encuentra en estado ACTIVO. En el documento se establece que de enero de 2007 a julio de de 2007, las consignaciones las hizo la empresa CGR LTDA. Luego, hay un periodo en que se dejó de cotizar que va de julio de 2007 a diciembre de 2007. A partir de esta fecha hasta febrero de 2008 cotiza la empresa CON TU PERSONAL. De febrero de 2008 hasta junio de 2008, cotiza la demandante como cotizante independiente. (Expediente, a folio 21).

INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

3 Expediente T-2081124 8.- Dentro del término concedido por el juez de instancia, la entidad demandada, mediante su representante legal, contestó la acción de tutela interpuesta por María Consuelo Rojas Hurtado, afirmando que: (i) la ciudadana Rojas Hurtado se encontraba afiliada a la E. P. S. COOMEVA en calidad de cotizante independiente y que se estado actual era activo; (ii) revisada la licencia de maternidad No. 2039925 causada el día 3 de mayo de 2008 se había encontrado que la peticionaria no cumplía con lo dispuesto en el Decreto 047 de 2000 en el artículo 3, numeral 2º atinente a los períodos de cotización, por cuanto no había cotizado ininterrumpidamente durante todo su periodo de gestación. La entidad apoyó su solicitud en los motivos que se trascriben a continuación. “Teniendo en cuenta la fecha del evento (nacimiento 03 de mayo de 2008) se demostró que la cotizante no cumplió con el requisito de haber cotizado

durante todo su período de gestación de manera ininterrumpida, teniendo en cuenta que durante su embarazo interrumpió la cotizaciones al Sistema mediante afiliaciones así: (subrayas dentro del texto original).

1. Afiliación con empresa CGR LTDA. NiT. 830.076.603

Fecha de afiliación Fecha de retiro 28-11-06 19-07-07

2. Afiliación empresa CON TU PERSONAL Nit. 800.255.016

Fecha de afiliación Fecha de retiro 01-11-07 01-02-08

3. Afiliación como independiente Fecha de afiliación

01-02-08 Se puede evidenciar con lo anterior que la usuaria tuvo una interrupción de su afiliación desde el 19 de julio hasta el 31 de octubre de 2007, fecha en la cual inició su periodo de gestación, pues de acuerdo a la fecha del nacimiento 03 de mayo de 2008, podemos concluir que su embarazo inició en el mes de Agosto de 2007, fecha en la cual según la relación de contratos anterior se encontraba fuera del sistema, es decir, no se encontraba cotizando. Igualmente, cuando reingresa el Primero de Noviembre a través de la empresa CON TU PERSONAL, ya se encontraba en su tercer mes de gestación. Lo anterior permite concluir que el empleador era consciente del riesgo que podía presentarse frente al pago por su propia cuenta de la licencia de maternidad causada por la señora María Consuelo Rojas Hurtado a su trabajadora dependiente iniciando un contrato laboral encontrándose en estado de embarazo y aún más grave darlo por terminado durante el periodo de su gestación. 4 Expediente T-2081124 En ese orden de ideas, la Licencia de Maternidad no tiene derecho a

reconocimiento económico con cargo a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al no cumplir con lo estipulado en los presentes decretos. Es importante establecer que existe una gran diferencia entre la prestación de los servicios médicos y el reconocimiento económico de las incapacidades; en ese orden de ideas, la incapacidad expedida por el médico tratante, se presenta a la EPS, para transcribir y formalizarla, esta es generada por el Sistema, pero su reconocimiento económico queda condicionado a que el empleador o el trabajador independiente, cumpla con los requisitos señalados en la Ley (Decreto 1804 de 1999 y 047 de 2000). Los Jueces están investidos en sus fallos al imperio de la Ley (sic), pero tratándose de la acción de Tutela por su carácter Constitucional de la misma, adquieren un fuero especial, que les otorga la inaplicabilidad de la normatividad vigente en procura de la defensa de los Derechos fundamentales, cuando quiera que ellos se encuentren amenazados. Queremos llamar respetuosamente la atención al juzgado sobre este hecho, por que (sic) aunque la acción de tutela se está dirigiendo contra la EPS, esta entidad no es la jurídicamente obligada a asumir esta prestación económica, por cuanto el Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece unos requisitos legales necesarios para acceder al reconocimiento económico (de) las incapacidades y licencia de maternidad, que no sólo no cumplió la accionante como trabajadora independiente, sino que depende de su empleador exclusivamente el cumplimiento de los requisitos, al cual no le es dable alegar su propia torpeza para alegar beneficios del SGSSS.

La Ley establece sanciones para aquellos aportantes que incumplan sus obligaciones para con el Sistema, no siendo admisible tampoco la ignorancia de la ley de excusa para sus incumplimiento.. (Negrillas y subrayas dentro del texto original) Las normas que más anteriormente se invocan (sic),y que se encuentran vigentes, le dan al accionante el marco Legal, dentro del cual se mueven las distintas EPS autorizadas por el gobierno nacional para desarrollar el Sistema General de Seguridad Social, y que en virtud de tal autorización y de la Naturaleza jurídica de las Entidades Promotoras de Salud, que son instituciones debidamente autorizadas por el Gobierno Nacional, y se encuentran vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud, Y DEBEN Y TIENEN QUE CIRCUNSCRIBIR SUS ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS Y POLÍTICAS ADMINISTRATIVAS A LA NORMATIVIDAD JURÍDICA EXISTENTE. (Mayúsculas y subrayas dentro del texto original). Quiere ello decir, que no es potestativo de estas entidades, negar o autorizar prestaciones económicas que estén viciadas de pagos extemporáneos, mora o períodos mínimo de cotización. El legítimo derecho al reconocimiento de su licencia, NO LO HA PERDIDO LA ACCIONANTE (mayúsculas y subrayas dentro del texto original), y podrá 5 Expediente T-2081124 reclamarlo ante la Justicia Ordinaria, quienes (sic) considerarán el legítimo responsable a cancelar la Licencia de maternidad que reclama la señora

MARÍA CONSUELO ROJAS HURTADO.

Las normas señaladas ante su despacho, no fijan criterios sobre

MOROSIDAD o la OPRTUNIDAD EN EL PAGO, sino en COTIZACIÓN ININTERRUMPIDA para tener derecho al reconocimiento de la Licencia de maternidad a través del Sistema de Seguridad Social.” Con sustento en lo anterior, la E. P. S. demandada insta a la jueza de amparo a despachar desfavorablemente la petición elevada por la ciudadana Rojas Hurtado y en caso de acoger sus súplicas, solicita se autorice a COOMEVA E. P. S. para efectuar el recobro de las sumas pagadas ante la subcuenta correspondiente del FOSYGA. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN 9.- En sentencia emitida el día 25 de junio de 2008, el Juzgado Primero Civil de Popayán resolvió negar la solicitud de tutela impetrada. En apoyo de su decisión, adujo los motivos que se sintetizan a continuación. Encontró la jueza a quo que la peticionaria no había cumplido con las exigencias establecidas en las normas vigentes para que se le reconociera y pagara su licencia de maternidad. De un lado, a partir de los documentos allegados como medios de prueba al expediente, constató que la actora “no demostró haber cancelado o encontrarse vinculada a la entidad promotora de salud demandada, durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, por lo que al momento del parto sólo contaba con 6 meses cotizados.” De otro lado, consideró la jueza de primera instancia que, puestas las cosas de la manera antes transcrita, la actora no había cumplido con su obligación de haberse encontrado afiliada durante todo el periodo de gestación por cuanto para la fecha en

que dio a luz únicamente había cotizado 24 semanas y dos días mientras que el periodo total de gestación tuvo una duración de 36 semanas. Ello, a su juicio, implicó que “la interrupción del embarazo se [producía] desde el 19 de julio hasta el 31 de octubre de 2007, lo que [equivalía] a tres meses, tiempo durante el cual ya se encontraba en estado de embarazo.” Admitió la jueza a quo que si bien existía claridad meridiana respecto de que la demandante había cotizado al sistema de seguridad social, “desde su primera afiliación hasta la actualidad 271 más cuatro semanas como beneficiaria, no menos cierto era que la actora había dejado de cancelar el periodo comprendido entre 1º de noviembre de 2007 a mayo de 2008. 6 Expediente T-2081124 Adicionalmente subrayó que la actora había cotizado únicamente “24.2 semanas, teniendo que el término de gestación según los datos aportados en el expediente [había sido] de 36 semanas, de donde se [colegía] que la accionante no [había cotizado] de manera ininterrumpida durante todo el período de gestación.” Finalmente, recalcó que la peticionaria no había reunido los requisitos establecidos por la ley y por la jurisprudencia, motivo por el cual no le asistía el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Con fundamento en los anteriores discernimientos, resolvió negar el amparo solicitado.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la

acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Nacional y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Problema jurídico 2.- Corresponde a la Sala establecer si al negarse a efectuar el pago de la Licencia de Maternidad por no encontrar acreditado el requisito de la cotización ininterrumpida durante el periodo de gestación, COOMEVA E.

P. S. vulneró los derechos constitucionales fundamentales de la ciudadana María Consuelo Rojas Hurtado y de su hijo. 3.- Con el fin de ofrecer solución al problema jurídico estima la Sala preciso reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con (i) la protección de la mujer durante el embarazo y el periodo posterior al parto como obligación del Estado, (ii) el régimen legal de la licencia de maternidad; (iii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de licencias de maternidad y la presunción de vulneración del derecho al mínimo vital; (iv) la inaplicación del periodo mínimo de cotización como mecanismo de protección constitucional.

Consideraciones con fundamento en las cuales, esta Sala abordará el estudio del caso concreto. 7 Expediente T-2081124 Protección a la mujer durante el embarazo y en el periodo posterior al parto. Obligación del Estado a la luz de las normas internas e internacionales. Reiteración Jurisprudencial. 4.- Consecuencia del reconocimiento de las condiciones históricas de discriminación y marginamiento de las cuales han sido víctimas las mujeres en el curso de la historia por circunstancias relacionadas con la

maternidad1 y de la honda repercusión de tal situación en el goce de los derechos de los niños y de las niñas, la normatividad internacional ha radicado en cabeza de los Estados la obligación de brindarles especial protección a las mujeres durante el embarazo y en el periodo posterior al parto. Así, variadas exigencias al respecto se encuentran contenidas entre otros, en los Convenios No. 32 y 1833 de la Organización Internacional 1 Cfr. Sentencia T-461 de 2006. 2“Artículo 3: En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: 3Artículo 4: “1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas.

2. Todo Miembro deberá indicar en una declaración anexa a su ratificación del presente Convenio la duración de la licencia antes mencionada.

3. Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende la duración de la licencia de maternidad.

4. Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las

organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores.

5. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier período de licencia obligatoria

8 Expediente T-2081124 del Trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales4, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer5, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”6, y la Convención sobre los Derechos del Niño7. 5.- Los referidos instrumentos, además de establecer una cláusula genérica en relación con la protección antes mencionada, prevén obligaciones concretas, en relación con: (i) el derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce (14) semanas, de las cuales al menos después del parto.” Artículo 6:”1. Se deberán proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional, a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de la licencia a que se hace referencia en los artículos 4 o 5.

2. Las prestaciones pecuniarias deberán establecerse en una cuantía que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado.

3. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia indicada en el artículo 4 deban fijarse con base en las ganancias anteriores, el monto de esas prestaciones no deberá ser inferior a dos tercios de las

ganancias anteriores de la mujer o de las ganancias que se tomen en cuenta para calcular las prestaciones.

4. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia a que se refiere el artículo 4 deban fijarse por otros métodos, el monto de esas prestaciones debe ser del mismo orden de magnitud que el que resulta en promedio de la aplicación del párrafo anterior.

5. Todo Miembro deberá garantizar que las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias puedan ser reunidas por la gran mayoría de las mujeres a las que se aplica este Convenio.

6. Cuando una mujer no reúna las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias con arreglo a la legislación nacional o cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional, tendrá derecho a percibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social, siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepción.

7. Se deberán proporcionar prestaciones médicas a la madre y a su hijo, de acuerdo con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional. Las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia después del parto, así como la hospitalización cuando sea necesario.

8. Con objeto de proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia que figura en los artículos 4 y 5 deberán financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos, o según lo determinen la legislación y la práctica nacionales. Un empleador no deberá estar personalmente obligado a

costear directamente las prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo expreso de ese empleador, excepto cuando: a) b) se acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones eresptér epsreenvtiasttiov aass íd een l olas leemgipslleaacdióonre os yen d lea l porsá tcrtaibcaaj andaociroens.a”les de un Miembro antes de la fecha de adopción de este Convenio por la Conferencia Internacional del Trabajo, o 9 Expediente T-2081124 seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto; (ii) el derecho a percibir una prestación económica durante el periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al niño o a la niña; erogación que deberá financiarse mediante un seguro social obligatorio, con cargo a fondos públicos o directamente por el empleador cuando así lo prevean las normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferior en ningún caso a las dos terceras partes del salario que percibía la trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso. 4Artículo 10: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable

antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. (…)” 5Artículo 11: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular (…)

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.” 6 Artículo 15: “Derecho a la Constitución y Protección de la Familia

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.

2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las

disposiciones de la correspondiente legislación interna.

3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a: a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto (…)” 7 Artículo 24: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

10 Expediente T-2081124 Así mismo, el Estado debe garantizar que la mayoría de las mujeres puedan cumplir con los requisitos exigidos para percibir la prestación económica durante la licencia de maternidad y en aquellos casos en los que no los cumplan, deberá proveer recursos adecuados con cargo a los fondos de asistencia social; (iii) la obligación estatal de proporcionar asistencia médica a la madre, antes, durante y después del parto; (iv) el derecho a gozar de un descanso remunerado para lactancia; (v) la prohibición de despido durante el embarazo y con posterioridad al alumbramiento y (vi) la protección especial en los casos de trabajadoras que desempeñen labores que puedan resultar perjudiciales durante el embarazo. 6.- Reflejo del espectro protector previsto por las normas internacionales y en desarrollo de la definición del Estado colombiano como Social y de Derecho (artículo 1º) y específicamente de su deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados (artículo 13), la Constitución de 1991 dispuso en su artículo 43, de un lado, la igualdad de

derechos y oportunidades entre hombres y mujeres junto con la consecuente prohibición de toda clase de discriminación con fundamento en el género, y de otro, el derecho de las mujeres a gozar de la especial protección del Estado durante el embarazo y después del parto. Así mismo previó la posibilidad de recibir un subsidio alimentario si entonces estuvieren desempleadas o desamparadas. En igual sentido y buscando proteger en forma expresa a las madres trabajadoras, el artículo 53 superior estableció como principio rector en materia laboral, la protección especial a la mujer y a la maternidad. 7.- Los preceptos antes citados establecen pues, medidas de protección destinadas a garantizar los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social tanto de las mujeres gestantes como de los niñas y niños, en atención a la calidad de sujetos de especial protección constitucional que ellas y ellos ostentan con fundamento en los artículos 43 y 44 de la Constitución Nacional.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres”

11 Expediente T-2081124 Régimen legal de la licencia de maternidad. Reiteración de Jurisprudencia. 8.- La protección en comento ha sido desarrollada por diferentes normas legales y reglamentarias, concretando en diferentes planos el amparo que por mandato superior compete al Estado. De este modo, la protección de los derechos de las mujeres así como de los niños y de las niñas se garantiza entre otras por medio de la adopción de las siguientes medidas: (i) estabilidad reforzada en el empleo prevista por el artículo 239 del C.

S. T., subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, artículo 240 C. S.

T. y el artículo 241 C. S. T. modificado por el decreto 13 de 1967 artículo 8; (ii) atención en salud de la mujer gestante, incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (artículo 162 ley 100 de 1993); (iii) licencia de maternidad o descanso remunerado durante la época del parto dispuesta por el artículo 236 C. S. T subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990; (iv) descanso remunerado durante el periodo de lactancia (artículo 238 C.S.T. subrogado por el decreto 13 de 1967 artículo 7) y (v) atención gratuita en salud para los menores de un año cuando no pertenezcan al sistema general de seguridad social en salud (artículo 50 C. N.). 9.- De otra parte, los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo fueron reformados por la Ley 755 de 2002 mediante la cual se

creó la licencia remunerada de paternidad. El Código Sustantivo del Trabajo reza: “1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso. / 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor./ 3. Para efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto; c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto./ 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente artículo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante de un menor de siete años de edad, asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. / Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. / PARÁGRAFO. La trabajadora que 12 Expediente T-2081124 haga uso del descanso remunerado en la época del part