CC - T127-2022

Sentencia T-127/22

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional (…), los (niños, niñas y adolescentes) NNA en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional y, en este orden de ideas, la familia, la sociedad y el Estado están obligados a garantizar la primacía de sus derechos, incluyendo el acceso efectivo de forma preferente, prevalente y sin trabas administrativas a los servicios cubiertos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Jurisprudencia constitucional DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional reforzada PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido SUMINISTRO DE SILLA DE RUEDAS EN EL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia (…) cuando el juez constitucional estudie una acción de tutela interpuesta para efectos de solicitar la autorización y entrega de una silla de ruedas de impulso manual, deberá determinar si existe orden médica. De advertir la existencia de la citada prescripción, le corresponderá conceder el amparo de los derechos fundamentales y acceder a su entrega. De lo contrario, tendrá que establecer si se evidencia la necesidad de la tecnología a través de la

historia clínica y las demás pruebas allegadas al expediente, caso en el cual tutelará las prerrogativas invocadas y ordenará la entrega de la tecnología requerida, siempre que así lo ratifique el médico tratante. Finalmente, en caso de carecer de prescripción médica y de no advertir con certeza la necesidad de la silla de ruedas, se deberá tutelar el derecho a la salud en la faceta de diagnóstico, para efectos de que la EPS valore la necesidad de prescribir o no la tecnología señalada al paciente.

Referencia: Expediente T-8.401.563

Asunto: Acción de tutela interpuesta por DLFD, en representación de su hijo menor de edad TBF, en contra de la EPS

Compensar.

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintidós (2022) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, por medio de la cual se estudió el amparo propuesto por DLDF, en representación de su hijo menor de edad TBF, en contra de la EPS Compensar (en adelante “Compensar”).

I. ANTECEDENTES

A. CUESTIÓN PREVIA La presente acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos

fundamentales de un menor de edad, que involucra el tratamiento de datos sensibles relativos a su salud1. Por tal razón, y en aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, se emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales de los sujetos involucrados, en aquella que se publique por la Corte Constitucional. Así las cosas, en esta providencia se hará referencia al niño con las siglas TBF y a la madre con las abreviaturas DLFD.

B. LA DEMANDA DE TUTELA

1. La accionante, actuando en representación de su hijo TBF, interpuso acción de tutela en contra de Compensar, por considerar que dicha EPS vulneró los derechos fundamentales del menor de edad a la salud, a la vida digna y a los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante

“NNA”).

2. De acuerdo con lo señalado en la demanda, TBF tiene 6 años2 y presenta un diagnóstico de parálisis cerebral infantil con hemiparesia espástica, epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos, hidrocefalia secundaria y retraso global en el neurodesarrollo3. Estas patologías le han ocasionado una condición de discapacidad permanente4.

3. En atención al citado diagnóstico, el menor de edad tiene, en la actualidad, asignado un coche neurológico, usa férulas en los pies y le fue prescrito por el médico tratante el medicamento “fenobarbital”5, el cual resulta 1 Ley 1581 de 2012, art. 5; y Decreto 1377 de 2013, art. 3.

2 De acuerdo con la copia del registro civil de nacimiento que se anexa a la demanda de tutela. 3 De conformidad con la copia de la historia clínica visible a folios 14 a 17 del archivo correspondiente a la acción de tutela. 4 De acuerdo con el certificado de discapacidad proferido por un médico fisiatra de la IPS Rangel, visible a folio 6 del archivo correspondiente al escrito de tutela. 5 Copia de los recetarios médicos en los folios 8 y 9 del archivo correspondiente a la acción de tutela. 2 esencial para evitar las convulsiones y que, según sostiene la accionante, no le ha sido suministrado por parte de Compensar.

4. El 11 de junio de 2020, la Junta Médica Física y de Rehabilitación de la IPS Rangel consideró que el coche neurológico debía ser reemplazado por una tecnología que se adaptara a las condiciones de crecimiento del menor de edad y, por ende, ordenó la entrega de una silla de ruedas pediátrica a TBF, por lo que, ese mismo día, la señora DLFD solicitó a la accionada la autorización y entrega del mismo.

5. Sin embargo, el 12 de agosto del año en cita, Compensar negó la entrega del servicio solicitado, con el argumento de que éste no se encuentra previsto en el Plan de Beneficios de Salud (en adelante “PBS”). Para justificar esta decisión, la EPS invocó el parágrafo 2 del artículo 60 de la Resolución 2481 de 20206, norma que, a su juicio, establece que esa categoría de dispositivos no puede ser financiada con los recursos de la UPC y que, por ese motivo, le corresponde a la accionante acercarse ante las autoridades distritales de salud

para efectos de gestionar su apoyo7.

6. En relación con lo anterior, la accionante manifestó que no cuenta con recursos para cubrir el costo de la silla de ruedas pediátrica ordenada por los médicos tratantes, en la medida en que, con su salario, cubre todos los gastos de su núcleo familiar, lo que incluye asumir el valor de las necesidades que se derivan del cuidado de su hijo menor de edad en situación de discapacidad8.

7. En virtud de los hechos expuestos, la accionante interpuso acción de tutela el día 20 de abril de 2021, pues considera que Compensar vulneró los derechos de su hijo a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la accionada la entrega de la silla de ruedas pediátrica formulada por los médicos tratantes9.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

8. En auto del 21 de abril de 2021, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal con Función de Control de Garantías de Bogotá procedió a admitir la acción 6 La norma en cita dispone que: “Artículo 60. Ayudas técnicas. Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC incluyen las siguientes ayudas técnicas: 1. Prótesis ortopédicas internas

(endoprótesis ortopédicas), para los procedimientos quirúrgicos financiados con recursos de la UPC. // 2. Prótesis ortopédicas externas (exoprótesis), para miembros inferiores y superiores, incluyendo su

adaptación, así como el recambio por razones de desgaste normal. crecimiento o modificaciones monológicas del paciente, cuando así lo determine el profesional tratante. // 3. Prótesis de otros tipos (válvulas, lentes intraoculares, audífonos, entre otros), para los procedimientos financiados con recursos de la UPC. // 4. Ortesis ortopédicas (incluye corsés que no tengan finalidad estética). // Parágrafo 1. Están financiados con recursos de la UPC las siguientes estructuras de soporte para caminar: muletas, caminadores y bastones, las cuales se darán en calidad de préstamo, en los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal. En caso contrario, deberán restituirse en dinero a su valor comercial. // Parágrafo 2. No se financian con cargo a la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos.” Énfasis por fuera del texto original. 7 Comunicación de Compensar visible a folios 17 y 18 del archivo correspondiente a la acción de tutela. 8 En el recetario médico visible en el folio 9 del cuaderno de tutela, se advierte que el menor de edad tiene una cobertura de clase 1 en régimen contributivo de salud por lo que el valor de los copagos corresponde a $3.500. De conformidad con la circular externa 061 del 30 de diciembre de 2021, proferida por el Ministerio de Salud, este valor de cuota moderadora corresponde a la población que devenga menos de 2 SMMLV. 9 Aun cuando en los hechos de la demanda, la accionante refiere a la falta de entrega del medicamento

“fenobarbital”, no se incluye una pretensión dirigida a obtener su suministro, toda vez que la reclamación se limita a la silla de ruedas pediátrica. Sin embargo, como se verá más adelante, tanto Compensar como el juez de instancia se pronuncian sobre el citado medicamento. 3 de tutela de la referencia, notificó su contenido a Compensar EPS y vinculó al Ministerio de Salud y de la Protección Social10. Respuesta de Compensar EPS11

9. En escrito remitido el 26 de abril de 2021, el apoderado de Compensar solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, a su juicio, la entidad responsable de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de TBF es el Ministerio de Salud y de la Protección Social, como quiera que las limitaciones que se imponen a los médicos para efectos de autorizar el tipo de insumos que se reclama proviene de dicha entidad, al establecer –en el parágrafo 2 del artículo 60 de la Resolución 2481 de 2020– que los mismos no podrán ser financiados a través de la UPC. En este sentido, manifestó que dicha EPS no negó la autorización de la entrega de la silla de ruedas pediátrica de forma caprichosa, sino fundamentada en los reglamentos expedidos por la máxima autoridad en salud del país.

10. En caso de considerar que la acción de tutela es procedente, Compensar argumentó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del menor de edad, en la medida en que le ha garantizado todos los servicios de salud

disponibles en el PBS. Sobre la base de lo manifestado por la accionante, comunicó que el medicamento “fenobarbital”, prescrito por el médico tratante, fue entregado el 27 de marzo de 2021, de acuerdo con información remitida por parte de la IPS Audifarma, institución encargada del suministro del mencionado medicamento12. Asimismo, insistió en que no le asiste responsabilidad en la entrega de la silla de ruedas pediátrica, ya que, en todo caso, la demandante puede acudir a las autoridades distritales de salud, las cuales deben crear programas orientados a mejorar las condiciones de la población vulnerable, según lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y, en ese sentido, garantizar recursos para efectos de la entrega de insumos como el que se reclama.

11. Finalmente, en el evento de acceder al amparo de los derechos invocados, Compensar solicitó que no se ordene un tratamiento integral, puesto que se trata de una orden fundamentada en la presunción de la mala fe de la EPS, frente a hechos futuros, inciertos y aleatorios13.

Respuesta del Ministerio de Salud y de la Protección Social

12. A pesar de que el Ministerio de Salud y de la Protección Social fue debidamente vinculado al proceso y, además, se le notificó del auto admisorio de la demanda por parte del juez de primera instancia, dicha entidad no intervino en el trámite en el término otorgado para el efecto.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN 10 Auto visible en un archivo independiente del expediente digital. 11 Contestación suscrita por Germán David García Cárdenas, apoderado de Compensar EPS. Escrito visible en

un archivo independiente en el expediente virtual de tutela. 12 En los soportes adjuntos a la contestación se advierten las autorizaciones para la entrega del medicamento fenobarbital de los meses de marzo, abril y mayo de 2021. Folios 3 y 4 del archivo correspondiente a la contestación de la acción de tutela. 13 En cuanto a esta solicitud, es preciso aclarar que la accionante no formuló ninguna pretensión dirigida al reconocimiento de un tratamiento integral. 4

Primera instancia: Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal con Función de Control de Garantías de Bogotá

13. En sentencia del 3 de mayo de 2021, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal con Función de Control de Garantías de Bogotá decidió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta. En su criterio, consideró que no se acreditaba el requisito de inmediatez, dado que la prescripción médica de entrega de la silla de ruedas pediátrica fue realizada el 11 de junio de 2020, mientras que el amparo se interpuso el 20 de abril de 2021, término que consideró desproporcionado, en atención a la pretensión cuya finalidad es la de garantizar la salvaguarda del derecho a la salud.

14. Por lo demás, estimó que se había configurado una carencia actual de objeto por hecho superado frente a la entrega del medicamento “fenobarbital”, por cuanto la EPS informó que ya se había realizado la entrega a la accionante. Esta decisión no fue impugnada por la accionante.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

15. Esta Sala de Revisión es competente para proferir sentencia en la acción

de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 29 de octubre de 2021, expedido por la Sala Número Nueve de Selección de esta corporación.

B. CUESTIÓN PREVIA: PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

TUTELA

16. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, para el ejercicio de la acción de tutela se deben acreditar unos requisitos que permitan establecer su procedencia para resolver el problema jurídico puesto en conocimiento del juez constitucional. Así las cosas, la Sala Tercera de Revisión de la Corte procederá a realizar un análisis sobre (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la inmediatez y, por último, (iii) la subsidiariedad.

17. Legitimación en la causa por activa: El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela directamente o a través de un representante que actúe en su nombre14.

18. En este sentido, si bien el titular de los derechos fundamentales es quien, en principio, tiene la carga de interponer el amparo, lo cierto es que es posible que un tercero acuda, en su representación, ante el juez constitucional. En efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en lo referente al ejercicio de la acción de tutela por parte de una tercera persona, establece que la solicitud

de tutela puede ser presentada por (i) el representante legal de la persona que ha visto vulneradas sus prerrogativas; (ii) por la persona que agencie 14 La norma en cita establece que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis no original. 5 oficiosamente sus derechos; o (iii) por el Defensor del Pueblo o los personeros municipales15.

19. Tratándose de los menores de edad, la jurisprudencia constitucional ha indicado que (i) éstos pueden acudir directamente a la acción de tutela; o (ii) puede promoverse la defensa de sus derechos a través de sus representantes legales. Sin embargo, cabe aclarar que, en el inciso tercero del artículo 44 de la Constitución, se dispone que “la familia, la sociedad y el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, circunstancia por la cual, prima facie, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Aun cuando de la citada norma parecería inferirse un mandato amplio de legitimación, es preciso señalar que su alcance ha sido objeto de limitación por la Corte, a partir de las reglas que se derivan de la patria potestad que ostentan los padres16, y de la procedencia excepcional de la agencia oficiosa17. En este sentido, se ha señalado que: “En aquellos [casos] en que se busca la protección de los derechos

fundamentales de los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia (CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prevé para dicha institución como motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5, 42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimación por activa de la acción de tutela se sujeta a la actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualquier persona ‘puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores’, a un orden lógico de actuación, esto es, en primer lugar, la familia y, en segundo término, la sociedad y el Estado”18.

20. En el caso concreto, se advierte que la señora DLFD interpuso la acción de tutela en nombre de su hijo, el menor de edad TBF, titular de los derechos

fundamentales presuntamente vulnerados, y a quien Compensar le negó la autorización y entrega de una silla de ruedas pediátrica. Debido a lo anterior, 15 “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 16 Código Civil, art. 306. La norma en cita dispone que: “Artículo 306. Representación judicial del hijo. La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”. 17 Decreto 2591 de 1991, art. 10. 18 Corte Constitucional, sentencia T-732 de 2014. 6 la Sala considera que se acredita el requisito de legitimación en la causa por activa, pues el amparo se promueve en virtud de la representación legal que detentan los padres respecto de sus hijos, en desarrollo de la patria potestad.

21. Legitimación en la causa por pasiva: El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental19.

También procede contra acciones u omisiones de particulares, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo III del citado Decreto, particularmente, conforme

a las hipótesis que se encuentran plasmadas en el artículo 4220. Entre ellas, se permite el ejercicio del amparo constitucional contra los particulares que estén encargados de la “prestación del servicio público de salud”, como lo señala de forma expresa el numeral 2 del artículo en cita.

22. Ahora bien, la Corte ha sostenido que para satisfacer el requisito de legitimación en la causa por pasiva es necesario acreditar dos exigencias: (i) que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y

(ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.

23. En el caso que nos ocupa, la Sala de Revisión observa que Compensar está legitimada en la causa por pasiva, por una parte, porque a pesar de su condición de ente particular, es una entidad promotora de salud en los términos del artículo 177 de la Ley 100 de 1993, la cual tiene a su cargo la labor de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del servicio de salud a sus afiliados21; y por la otra, porque es la EPS a la que se encuentra afiliado el menor de edad y quien decidió negar la entrega de la silla de ruedas pediátrica prescrita por los médicos tratantes, cuya garantía se vincula con la protección de los derechos a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA. 19 De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los

derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”. CP, art 86; D, 2591 de 1991, art 1º. 20 “Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 1. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación del servicio público de educación. // 2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación del servicio público de salud. // 3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación de servicios públicos. // 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivo la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. // 5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artículo 17 de la Constitución. // 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución. // 7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma. // 8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas. // 9. Cuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situación de subordinación o

indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”. 21 La norma en cita dispone que: “Artículo 177. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente ley”. 7

24. De otro lado, si bien el Ministerio de Salud y de la Protección Social es una entidad pública del nivel central del Gobierno Nacional22; lo cierto es que no se advierte que se encuentre legitimada en la causa por pasiva, en la medida en que la conducta vulneradora que se endilga por el extremo accionante, esto es, la falta de autorización y entrega de una silla de ruedas pediátrica prescrita por el médico tratante, no está directa o indirectamente relacionada con las funciones a su cargo. Por tal razón, en lo que atañe a esta autoridad pública, en la parte resolutiva de esta decisión, se la desvinculará del proceso de tutela.

25. Inmediatez: Este tribunal ha expuesto que el propósito de la acción de tutela es asegurar la protección inmediata de los derechos fundamentales,

como se infiere de lo previsto en el artículo 86 del Texto Superior. Esto significa que el amparo, por querer del Constituyente, corresponde a un medio de defensa judicial previsto para dar una respuesta oportuna, en aras de garantizar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza, lo que se traduce en la obligación de procurar su ejercicio dentro de un plazo razonable, pues de lo contrario no se estaría ante el presupuesto material y necesario para considerarlo afectado23.

26. Además de lo anterior, es claro que el requisito de inmediatez evita que el amparo se emplee como un medio que premie la desidia y la indiferencia en la defensa de los derechos, al tiempo que impide que se convierta en un factor de inseguridad jurídica, sobre todo cuando se reclama la solución de situaciones litigiosas o cuando de por medio se hallan derechos de terceros.

27. Si bien la Constitución y la ley no establecen un término de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha señalado que le corresponde al juez de tutela –en cada caso en concreto– verificar si el plazo fue razonable, es decir, si teniendo en cuenta las circunstancias personales del actor, su diligencia y sus posibilidades reales de defensa, y el surgimiento de derechos de terceros, la acción de tutela se interpuso oportunamente24. Este cálculo se realiza entre el momento en que se genera la actuación que causa la vulneración o amenaza del derecho y aquél en la que el presunto afectado acude al amparo para solicitar su protección.

28. Para determinar la razonabilidad del tiempo, en procura de establecer si existe o no una tardanza injustificada e irrazonable, este tribunal ha trazado las siguientes subreglas25: (i) que exista un motivo válido para la inactividad del actor; (ii) que el mismo no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión o bienes constitucionalmente protegidos de igual importancia26; y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos del interesado.

Excepcionalmente, si el fundamento de la acción de tutela surge después de acaecida la actuación vulneradora de los derechos fundamentales, de cualquier 22 Ley 489 de 1998 (art. 38) y Decreto 4107 de 2011. 23 Corte Constitucional, sentencia T-444 de 2013. 24 Corte Constitucional, s sentencias SU-961 de 199, T-282 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-018 de 2008 y T-491 de 2009. 25 Corte Constitucional, sentencias T-743 de 2008, T-189 de 2009, T-491 de 2009, T-328 de 2010 y T-444 de 2013. 26 Corte Constitucional, sentencias T-661 de 2011 y T-140 de 2012. 8 forma, (iv) su ejercicio debe realizarse en un plazo no muy alejado de dicha situación27.

29. En el caso bajo examen, se tiene que la última actuación de Compensar fue la negativa del 12 de agosto de 2020 a la autorización y entrega de la silla

de ruedas pediátrica28; mientras que la acción de tutela fue interpuesta por la parte demandante el día 20 de abril de 202129. De esta manera, entre uno y otro momento transcurrió aproximadamente 8 meses, plazo que esta Sala de Revisión estima razonable, en atención a las circunstancias propias que rodean la condición de salud de TBF, quien es un sujeto de especial protección constitucional, no solo por ser un menor de edad, sino también por su situación de discapacidad permanente. En igual sentido, la Sala advierte que la conducta vulneradora permanece en el tiempo y que los hechos ocurrieron durante los meses en los que estuvieron vigentes la mayoría de las restricciones de movilidad impuestas para conjurar la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID-19.

30. Subsidiariedad: De conformidad con los artículos 86 de la Constitución y 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es (i) improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico sometido a decisión y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados. A esta regla general, se adicionan dos hipótesis específicas que se derivan de la articulación de los citados conceptos, conforme a las cuales: (ii) el amparo es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideración del juez; y, por el contrario, es (iii) procedente de manera transitoria, en el caso en que

la persona disponga de dichos medios, pero exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable. En este caso, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario.

31. Un mecanismo judicial es idóneo, si es materialmente apto para resolver el problema jurídico planteado y producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Por su parte, es eficaz, cuando permite brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados30. Lo anterior implica que el juez constitucional no pue