CC - T143-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-143 de 2023

Referencia: expediente T-9.001.237

Acción de tutela instaurada por Angie Dayana Camacho Nieves y Víctor Andrés Olarte Arcos en contra de Compensar EPS

Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Natalia Ángel Cabo y los Magistrados Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. El 25 de agosto de 2022, la señora Angie Dayana Camacho Nieves y el señor Víctor Andrés Olarte Arcos presentaron acción de tutela en contra de Compensar EPS, invocando la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y al cuidado del menor recién nacido”1.

Hechos relevantes

2. El 8 de junio de 2022, Angie Dayana Camacho Nieves dio a luz a la segunda hija de la familia2.

3. El 19 de julio de 2022, el señor Olarte solicitó a su empleador, el Ministerio de Salud y Protección Social -en adelante MinSalud-, la autorización y reconocimiento de las seis (6) semanas de licencia parental compartida.

4. El 22 de julio de 2022, con fundamento en el parágrafo 4 del artículo 2 de la

Ley 2114 de 2021, la señora Camacho radicó ante la EPS Compensar una solicitud de reconocimiento y pago de licencia parental compartida con el señor Olarte. Para ello, aportaron el documento de mutuo acuerdo, en el que 1 Archivo Procesos_1_02DEMANDA.pdf. Pg. 19. 2 Los accionantes manifestaron que desde el 2014 conforman una familia. Expediente T-9.001.237 solicitaron: 12 semanas para ella y las 6 semanas restantes a favor del mencionado señor3.

5. El 1 de agosto de 2022, la coordinadora del grupo de nómina del MinSalud, empleador del señor Olarte, le informó que habían elevado consulta ante la EPS Compensar y ese mismo día esta última había indicado que no era posible reconocer la prestación en los términos solicitados. La EPS aseguró que “aunque la Ley fue notificada y sancionada, no puede ser aplicada aún por parte de la EPS, dado que el [MinSalud] indicó que para la aplicación de la referida norma es preciso desarrollar un reglamento que permita su debida ejecución”4.

6. Además, señaló que la EPS ofreció dos alternativas: (i) pagar la licencia de maternidad completa a su nombre o (ii) aportar una serie de documentos y dejar “pendiente para autorización y pago [de la licencia parental compartida], cuando se emita la reglamentación complementaria que está pendiente”5. Uno de los documentos solicitados es un certificado “donde el médico incluya: la constancia de nacimiento del menor [de edad], la fecha de nacimiento del menor

[de edad], la fecha en que iniciaría cada una de las licencias compartidas para

ambos padres”6. Por lo anterior, la coordinadora del grupo de nómina del MinSalud le solicitó al accionante informar cuál sería la alternativa por la que optarían.

7. El 2 de agosto de 2022, la EPS Compensar respondió negativamente el reconocimiento de la licencia parental compartida solicitada por la accionante el 22 de julio de 2022 en los mismos términos que se indicaron en los hechos anteriores.

8. En la acción de tutela, los accionantes aseguraron que la decisión de la EPS Compensar vulneró sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y al cuidado del menor recién nacido”7, por dos razones. Primero, porque es la EPS la entidad que debe garantizar la valoración médica que les exigen y no los padres quienes deben aportarla. Segundo, porque la suspensión del reconocimiento de la licencia implicaría desconocer el derecho del señor Olarte a compartir con su hija recién nacida. Con base en ello, plantearon las siguientes pretensiones: ordenar a la EPS (i) reconocer de forma inmediata la licencia parental compartida; (ii) que para la obtención del certificado médico requerido tenga en cuenta la información obrante en la historia clínica de la señora Camacho y de la menor [de edad], o que programe una cita médica para la obtención del mismo; y (iii) que establezca las fechas en las cuales se disfrutarán las licencias por parte de cada uno de los progenitores8.

9. Trámite procesal 3 Ibid. Pg. 10. 4 Ibid. Pg. 17.

5 Ibidem. 6 Ibidem. Este requisito está contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 2114 de 2021. 7 Archivo Procesos_1_02DEMANDA.pdf. Pg. 19. 8 Como pruebas aportaron: (i) Registro civil de la hija de los accionantes. (ii) Captura de pantalla del correo electrónico en el cual se presentó la solicitud de licencia parental compartida a la EPS Compensar. (iii) Acuerdo mutuo de distribución de semanas. (iv) Respuesta de la EPS a la solicitud de licencia parental compartida. (v) Petición del señor Olarte a su empleador para reconocimiento de la licencia. (vi) Comunicación de la EPS Compensar enviada al empleador del señor Olarte. 2 Expediente T-9.001.237

10. Mediante auto del 25 de agosto de 2022, el Juzgado 38 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá avocó conocimiento de la acción y corrió traslado de la acción de tutela a la EPS Compensar. Además, vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud y al MinSalud. Posteriormente, a través del auto del 2 de septiembre de 2022, el juzgado vinculó a la Administradora de los

Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-. Respuesta de las accionadas y vinculadas

11. La EPS Compensar9 indicó la imposibilidad jurídica de reconocer la licencia parental compartida, en tanto, (i) el reconocimiento de dicha licencia se hace a cargo de los recursos de la ADRES10, (ii) por lo que el trámite está

sujeto a un procedimiento reglado “de carácter insoslayable en tanto compromete recursos de naturaleza fiscal”11 y (iii) el MinSalud no ha expedido el reglamento. Afirmó que ha elevado peticiones al Ministerio para conocer el trámite a seguir y este le indicó que no ha expedido la normativa requerida y que “para la ejecución de la referida norma es preciso desarrollar un reglamento que permita su debida ejecución”12. Por lo anterior, manifestó que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva pues la EPS no puede suplir la función del Ministerio de reglamentar la aplicación de la ley. Además, manifestó que la ADRES no está reconociendo este tipo de licencias, por lo que pagarla sería una “pérdida irrecuperable para la EPS”13.

12. Con base en lo anterior, solicitó: (i) negar el amparo; (ii) vincular a la ADRES; (iii) ordenar al MinSalud expedir la reglamentación respecto de la licencia parental compartida y (iv) que, en caso de que se acceda a las pretensiones de la acción, ordenar a la ADRES reembolsar a la EPS Compensar los valores pagados14.

13. La Superintendencia Nacional de Salud15 solicitó ser desvinculada del trámite. Señaló que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes no proviene de la entidad. Esto es así porque a través de la Ley 1949 de 2019 se dejó claro que la entidad no conocería de las reclamaciones por prestaciones económicas de las entidades vigiladas y de los empleadores16.

14. La ADRES17 afirmó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva

dado que no tiene incidencia en la satisfacción de la pretensión, que corresponde por completo a la EPS. Por lo anterior, solicitó negar el amparo en lo referente a la entidad y desvincularla del trámite18. Sentencia objeto de revisión – sin impugnación 9 El 26 de agosto de 2022, Carlos Steven Pachón Bernal, apoderado de la accionada, presentó respuesta a la acción de tutela. 10 Informó que el procedimiento de reconocimiento de licencias parentales está reglado actualmente en la Nota Externa 5215 de 2012 y la Resolución 2381 de 2021, ambas expedidas por el MinSalud, que no contemplan las licencias contempladas en la Ley 2114 de 2021. 11 Archivo Actuaciones_2_04Contestación.pdf. Pg. 3. 12 Archivo Actuaciones_2_04Contestación.pdf. Pg. 4. 13 Ibid. Pg. 8. 14 No aportó pruebas. Se allegó el poder del apoderado. 15 El 26 de agosto de 2022, Claudia Patricia Forero Ramírez, subdirectora técnica de la a Subdirección de Defensa Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, respondió la acción de tutela. 16 No se aportaron pruebas. Se allegaron la resolución de nombramiento de la subdirectora técnica y su acta de posesión. 17 El 5 de septiembre de 2022, Julio Eduardo Rodríguez Alvarado, apoderado de la entidad, respondió la acción de tutela. 18 No se aportaron pruebas. Se allegaron los documentos del nombramiento del apoderado de la entidad. 3 Expediente T-9.001.237

15. En sentencia del 6 de septiembre de 2022, el Juzgado 38 de Pequeñas

Causas y Competencia Múltiple de Bogotá negó el amparo. Sostuvo que no se vulneraron los derechos de los accionantes pues no existe reglamentación por parte del MinSalud sobre el reconocimiento de la licencia parental compartida. Además, consideró que la EPS ofreció alternativas que no afectan el mínimo vital de los accionantes.

16. Por último, frente a la pretensión en la cual se solicitó que la EPS realice una valoración médica a los accionantes y a su hija, indicó que la decisión sobre los tratamientos y las citas a realizar corresponde a los médicos tratantes y no al juez constitucional.

Actuación en sede de revisión

17. La Sala de Selección de Tutelas Número Once de la Corte Constitucional19, en Auto del 29 de noviembre de 202220, seleccionó el expediente T-9.001.237 de la referencia para su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al despacho del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas el 15 de diciembre de 2022, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente.

18. Mediante auto del 23 de enero de 2023, el magistrado ponente decretó pruebas tendientes a ampliar (i) los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia y conocer (ii) el estado actual de reconocimiento de la prestación y (iii) el marco actual de regulación de la licencia parental compartida.

19. Los accionantes21 informaron que para el 25 de enero de 2023 la EPS no había (i) reconocido la licencia parental compartida ni (ii) expedido el certificado médico de que trata el numeral 4 del inciso 2 del parágrafo 4 del

artículo 2 de la Ley 2114 de 2021; y, manifestaron que el MinSalud concedió dos (2) semanas de licencia de paternidad al señor Olarte.

20. Además, afirmaron que (iii) hasta el 10 de enero de 2023 el accionante Olarte fue empleado público del MinSalud, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 21. A partir de esa fecha, ocupa el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 23, en la Oficina Asesora Jurídica del Centro Nacional de Memoria Histórica. Igualmente, señalaron que

(iv) el señor Olarte podría considerarse un trabajador del sector público “para efectos de la aplicación de la licencia parental compartida, dado que la expresión normativa ‘trabajadores del sector público’ comprende a los empleados públicos (como es el caso del Profesional Especializado de la planta global del MinSalud)”22. Adicionalmente, (v) narraron las diferentes modificaciones que ha tenido el artículo 236 del CST y sostuvieron que la licencia debe cobijar a todos los trabajadores “sin perjuicio de su aplicación a los afiliados a los regímenes especiales y de excepción”23. 19 Integrada por la Magistrada Paola Andrea Meneses y el Magistrado José Fernando Reyes. 20 Archivo 01AUTO SALA DE SELECCIÓN 01 - 2023 - 30 DE ENERO DE 2023 NOTIFICADO 13 FEB-23. Pg. 1 a 30. 21 Correos del 27 y 6 de febrero de 2023. Suscritos por ambos accionantes. 22 Archivo RespuestaarequerimientodelaCorteConstitucional.pdf. Pg. 2.

23 Ibid. Pg. 4. 4 Expediente T-9.001.237

21. Finalmente, en un posterior correo del 6 de febrero de 2023, indicaron que el 1º de febrero de 2023, recibieron un mensaje de texto de la EPS Compensar donde se comunicó: “ANGIE, EPS COMPENSAR informa que se encuentra disponible el dinero por concepto de pago incapacidad con fecha de inicio 8/06/2022 radicada el 22/07/2022 por el cual puedes acercarte con tu documento de identificación original a cualquier oficina del BANCO BOGOTÁ indicando que vas por un retiro de incapacidades”24.

22. Sin embargo, señalaron que (i) la accionante Camacho no tramitó ante la EPS ninguna solicitud de reconocimiento y pago de incapacidad, sino de la licencia parental compartida y (ii) no han efectuado el cobro del dinero ni tienen intención de hacerlo hasta que la Corte se pronuncie frente al caso.

23. La EPS Compensar25 informó que el 27 de enero de 2023 se autorizó el pago de la licencia de maternidad de la accionante, y que puede recibir este pago en el Banco de Bogotá desde el 1 de febrero de 2023. Además, sostuvo que dado que la licencia compartida se reconoce con recursos a cargo de la ADRES, es necesario un acto administrativo que reglamente la Ley 2114 de 2021. En este sentido, el artículo 2.6.1.1.2.11 del Decreto 780 de 2016 establece que el MinSalud deberá expedir la regulación de la compensación de las EPS que pagan licencias. Además, expuso que el certificado médico del que trata el numeral 4 del inciso 2 del parágrafo 4º del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021

debe ser aportado por los accionantes pues la EPS “es ajena a l[o]s certificados emitidos por los galenos tratantes”26. Por último, manifestó que la EPS ha recibido 39 solicitudes de licencia parental compartida.

24. El Departamento Administrativo de la Función Pública presentó dos escritos27. En el primero atendió a los requerimientos de la Corte y en el segundo presentó respuesta a la acción de tutela. Sobre el informe en respuesta al auto de pruebas del 23 de enero de 2023, indicó que (i) la prestación debe reglamentarse de manera conjunta con los Ministerios del Trabajo, Salud y Protección Social, Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación; (ii) la Ley 2114 de 2021 solo aplica para trabajadores oficiales y no a empleados públicos. Esto es así pues la ley modificó disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo (CST) y el ámbito de aplicación de este Código se limita a los trabajadores oficiales y particulares.

25. Además, manifestó que (iii) respecto de los trabajadores del sector público encontró que el pago corresponde a cada entidad pública y que “el procedimiento será el establecido para el reconocimiento de la prestación de acuerdo con los manuales de procedimiento con los cuales cuenta cada entidad”28 y (iv) fue el legislador quien determinó que los trabajadores oficiales gozarán de una reglamentación específica respecto de los particulares.

26. Como respuesta de la acción de tutela, solicitó que se declare improcedente el amparo por carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues no ha

intervenido de ninguna manera en los hechos que la suscitaron. Sin embargo, 24 Archivo InfoCorteConst-mensajedecompensardisponibilidadrecursos.pdf. Pg.1. 25 Correo del 30 de enero de 2023. Documento suscrito por Daniela Estefanía Lucero Jácome, apoderada de la entidad. 26 Archivo 01.REQUERIMIENOCORTECONSTITUCIONAL-REVISIÓN.pdf. Pg. 3. 27 Correos del 30 y 31 de enero de 2023. Ambos documentos suscritos por Armando López Cortés, Director Jurídico del Departamento. 28 Archivo 2023-01-30_Prueba_corte_constitucionalPDF.pdf. Pg. 4. 5 Expediente T-9.001.237 abordó el asunto concreto e indicó que en “el caso que nos ocupa, y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se debe precisar que el accionante señor DIEGO ANDRÉS BULLA PÉREZ al ser EMPLEADO PÚBLICO DEL [MinSalud], no es sujeto del ámbito de aplicación de que trata el artículo 2 parágrafo 4º y 5º, por su tipo de vinculación con el Estado”29. A pesar de que hace referencia a otro nombre, este razonamiento es extensible al accionante por también ser un empleado público del mismo Ministerio.

27. Cumplido este término, no se recibió una respuesta del MinSalud, por lo que mediante auto del 15 de febrero de 2023 se le requirió para que atendiera a los planteamientos del auto del 23 de enero de 2023.

28. El MinSalud30 respondió a los planteamientos del numeral segundo del auto

del 23 de enero de 2023. Informó que la licencia parental compartida no ha sido reconocida ni pagada a los accionantes atendiendo al correo de la EPS Compensar del 1º de agosto de 2022. Sin embargo, se reconoció la licencia de paternidad al señor Olarte a través de la Resolución 1192 del 11 de julio de

2022. Además, señaló que el accionante se desempeñaba en el cargo de “Profesional Especializado, Código 2028, Grado 21 de la Subdirección de Beneficios en Aseguramiento de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud”31 y afirmó que se cataloga como un trabajador del sector público y es beneficiario de la licencia parental compartida de acuerdo con lo establecido en la Ley 2114 de 2021, aunque de acuerdo con el concepto 000521 de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública, estos debían ser excluidos.

29. Dado que en la respuesta de los accionantes al auto de pruebas del 23 de enero de 2023 se evidenció que el señor Olarte tenía un nuevo empleador desde el 10 de enero de 2023, en auto del 27 de febrero de 2023 se dispuso la vinculación del Centro Nacional de Memoria Histórica. Además, requirió al MinSalud para que respondiera a los interrogantes planteados en el numeral quinto del auto del 23 de enero de 2023.

30. El MinSalud32 sostuvo que “los empleados públicos no se encuentran cobijados dentro del campo de aplicación de esta ley”33 por cuanto la Ley 2114 de 2021 implicó una modificación del CST, que no rige las relaciones laborales

de los empleados públicos. Además, manifestó que el pago de la licencia parental compartida corre a cargo del empleador o EPS. Por último, reitero que de acuerdo con lo señalado en la mencionada Ley el Departamento Administrativo de la Función Pública debe reglamentar la licencia parental compartida respecto de los trabajadores del sector público. Y, en consecuencia, “este Ministerio ciñéndose a las disposiciones de orden legal, considera pertinente obedecer a lo ordenado por la ley”34.

31. El Centro Nacional de Memoria Histórica35 intervino en el proceso y solicitó que “de fallarse a favor del accionante, se ordene a COMPENSAR S.A. realizar el trámite de desembolso pertinente al Centro Nacional de Memoria 29 Archivo 2023-01-31_Victor_olarte.docxODF.pdf. Pg. 6. 30 Correo del 1 de marzo de 2023. 31 Archivo 202311300386681(3).pdf. Pg. 2. 32 Correo del 24 de marzo de 2023. 33 Archivo 1202342300654032_00004.pdf. Pg. 3. 34 Ibid. Pg. 4. 35 Correo del 10 de abril de 2023.

6 Expediente T-9.001.237 Histórica con la mayor celeridad posible”36. Sostuvo, que a pesar de que el Departamento Administrativo de la Función Pública indicó que los empleados públicos no son beneficiarios de la prestación, “[t]ermina siendo muy complejo aterrizar en tal afirmación, comoquiera que el texto de la norma en mención, aunque advierte que el DAFP tiene el deber de reglamentar, no establece ninguna diferenciación entre los trabajadores del sector público para la

aplicación de la misma”37. Además, afirmó que en el caso concreto: “[N]o se expone mayor razón por la cual se hace una diferenciación tan drástica entre los trabajadores del sector público que tienen derecho a la licencia parental compartida más allá de que la norma que se está modificando con la Ley 2114 de 2021 es el CST, ignorando así la clara intención del legislador de cobijar a todos los trabajadores del sector público con el último inciso del parágrafo 4 de la precitada norma”38.

32. Por último, señaló que el señor Olarte se encuentra en periodo de prueba y que, de acuerdo con el artículo 2.2.18.3.25 del Decreto 1083 de 2015, cuando “por justa causa haya interrupción en el período de prueba por un lapso superior a veinte (20) días continuos, éste será prorrogado por igual término”. Por lo anterior, “en caso de que producto de la decisión que su honorable corporación tome, el accionante pueda disfrutar de las 6 semanas por concepto de licencia parental compartida, el periodo de prueba deberá interrumpirse por dicho término y a su vez prorrogarse por el mismo”39.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Problema jurídico y metodología de la decisión

2. La señora Angie Dayana Camacho Nieves y el señor Víctor Andrés Olarte Arcos presentaron acción de tutela en contra de Compensar EPS. Invocaron la

protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y al cuidado del menor recién nacido”40, que consideraron vulnerados debido a la negativa “arbitraria” de reconocerles la licencia parental compartida contemplada en la Ley 2114 de 2021.

3. Para fijar el alcance del problema jurídico, la Sala encuentra necesario hacer una aclaración. De cara a ambos accionantes existe una problemática relacionada con la posibilidad de cumplir con su deber de cuidar a su hija recién nacida y al debido proceso por cuanto, en principio, se está exigiendo una reglamentación no contemplada en la Ley 2114 de 2021 para acceder a la licencia parental compartida. 36 Archivo RESPUESTATUTELAT-9.001.237(1).pdf. Pg. 7. 37 Ibid. Pg. 3. 38 Ibid. Pg. 5. En este mismo sentido, manifestó que “la reglamentación de la ley en discusión no puede, de ninguna manera, contrariarla. Es decir, esta no debe apartar a los trabajadores del sector público diferentes a los trabajadores oficiales del derecho a gozar de la licencia parental compartida, considerando que este los incluyó, sin distinción alguna como empleados a los cuales les es aplicable la norma” Ibid. Pg. 6.

39 Ibidem. 40 Archivo Procesos_1_02DEMANDA.pdf. Pg. 19. 7 Expediente T-9.001.237

4. De cara al señor Olarte, existe una discusión adicional relacionada con el derecho a la igualdad. Lo anterior, pues el MinSalud sostuvo que “los empleados públicos no se encuentran cobijados dentro del campo de aplicación

de esta ley”41 y, en consecuencia, el accionante no tiene derecho al reconocimiento de la licencia parental compartida. El mencionado Ministerio sustentó su negativa en conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública, que ha manifestado, tanto en su respuesta al auto de pruebas del 23 de enero de 2023 como en conceptos emitidos42, que los empleados públicos no son beneficiarios de la licencia parental compartida. Ello, puede amenazar el derecho a la igualdad, por cuanto esta es la entidad encargada de reglamentar la materia para los “trabajadores del sector público”, de acuerdo con la Ley 2114 de 2021.

5. Corresponde a la Corte resolver dos problemas jurídicos: ¿La EPS Compensar y el Ministerio de Salud y Protección Social afectaron los derechos fundamentales al interés superior del menor de edad y al debido proceso, así como al deber de cuidado del niño, al negar a los accionantes el reconocimiento de la licencia parental compartida, bajo el argumento de que la figura aún no ha sido objeto de reglamentación y al exigirles aportar el certificado médico del que trata la Ley 2114 de 2021, el cual no les fue entregado? ¿El Ministerio de Salud y Protección Social desconoce el derecho a la igualdad del señor Víctor Andrés Olarte al negar el reconocimiento de la licencia parental compartida, bajo el argumento de que aquella no aplica a los empleados públicos, de conformidad con los conceptos proferidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública?

6. Para responder a los interrogantes planteados, en la presente decisión se estudiará (A) las licencias parentales, especialmente frente a la licencia parental

compartida, y los derechos fundamentales que estas desarrollan; (B) el derecho al debido proceso y la ausencia de regulación como obstáculo para la garantía de un derecho y (C) el derecho a la igualdad entre trabajadores del sector público y privado. Tras esto, se analizará el caso concreto.

A. Las licencias parentales y su relación con los derechos fundamentales

7. Las licencias de maternidad y paternidad encuentran su fundamento en diferentes artículos de la Constitución. En primer lugar, el artículo 44 señala como derechos fundamentales de los niños “el cuidado y amor” y el deber que tienen la familia, la sociedad y el Estado de garantizar su interés superior43. En segundo lugar, el artículo 42 dispone que el “Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”. En tercer lugar, el artículo 53 constitucional 41 Archivo 1202342300654032_00004.pdf. Pg. 3. 42 Conceptos 000521 y 168771 de 2022. 43 La Convención de Derechos del Niño establece en su artículo 3 que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Al respecto, por ejemplo, la Sentencia C-543 de 2010 señaló que “el interés superior de la niñez debe orientar las políticas públicas así como las prácticas administrativas y judiciales. De este modo, entre todas las medidas que resulta factible implementar, ha de preferirse la que sea más apta para garantizar el máximo de satisfacción de los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes. En otro términos, estas

previsiones deben tenerse en cuenta para fijar el alcance de los derechos constitucionales fundamentales y, desde luego, también de las garantías derivadas de la licencia de maternidad”. 8 Expediente T-9.001.237 incluye como principios fundamentales del trabajo el descanso necesario, la protección especial a la mujer y a la maternidad.

8. En desarrollo de lo anterior, el ordenamiento jurídico consagra las licencias parentales, con las que se pretende garantizar que los menores de edad sean cuidados por su madre y su padre y, en esa medida, garantizarle el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Al respecto, la Sentencia C-415 de 2022 resaltó que tanto la licencia de maternidad como de paternidad “se dirigen fundamentalmente a proteger a la niñez y especialmente el bienestar del recién nacido”. Por lo anterior, la Corte extendió la licencia reconocida a la madre biológica, que fue la inicialmente prevista en el sistema jurídico, a casos no originalmente comprendidos por la ley pero que, de cara al cuidado del menor de edad -entre otros principios-, hacían necesario el reconocimiento de la figura.

Tal y como se explica enseguida.

9. Primero, la Sentencia T-1078 de 2003 señaló que ante la muerte de la madre biológica, el padre biológico tiene el derecho a que se le extienda el reconocimiento de la licencia de maternidad a este. Segundo, en la decisión C543 de 2010 se consideró que el artículo 42 de la Constitución “ordena reconocerle a todos los hijos y a todas las hijas con independencia de la manera como hayan llegado a la familia los mismos derechos”. Por lo anterior, extendió la licencia de maternidad a casos en los cuales se adoptaron niños, niñas o

adolescentes (NNA) mayores de 7 años. Tercero, en la decisión T-275 de 2022 esta corporación extendió la licencia de maternidad a un padre que concibió a su hija a través de un proceso de maternidad subrogada44. Cuarto, en la referida Sentencia C-415 de 202245 se estableció que las parejas del mismo sexo también deben gozar de las licencias de maternidad y paternidad, a pesar de que este no es un supuesto expresamente contenido en la ley46.

10. Ahora bien, a pesar de que ambas licencias tienen elementos en común y comparten la fundamentación constitucional, existen aspectos diferentes para cada una de estas licencias. Por un lado, la licencia de maternidad tiene sustento normativo en el artículo 43 de la Constitución, el cual establece una protección para la mujer al indicar que “[d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Adicionalmente, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece una especial para las mujeres después del parto47; y, el artículo 11.2.b de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer consagra el deber de los Estados para implementar la licencia de maternidad48. 44 La Corte señaló que: “con fundamento en el principio del interés superior de la niñez, la Sala considera que, pese al vacío legislativo existente, es procedente extender el beneficio de la licencia de maternidad al accionante, para garantizar el derecho de la menor de edad Amalia a recibir cuidado y amor por parte de su

padre”. 45 la Corte conoció de una demanda que alegaba que la Ley 2114 de 2021 incurrió en una omisión legislativa pues “la simple consideración de que los derechos de los padres biológicos se extienden a los adoptantes es insuficiente en los casos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, pues no se determina qué ocurre al existir dos madres o dos padres, o al encontrarse frente a otros modelos de familias diversas”. 46 El tribunal señaló que “[e]sto responde de mejor manera a la forma en la que se concreta el deber específico de cuidado y protección a la niñez, para gestionar equitativamente el cuidado del menor adoptado”. 47 El artículo indica que “los Estados deben conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”. 48 El artículo señala: “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio