CC - T161-2019

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Sentencia T-161/19

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Criterios para determinar cuándo el reconocimiento y pago son exigibles por tutela PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Sustituye el salario durante el tiempo en el cual el trabajador se encuentra involuntariamente al margen de sus labores

INCAPACIDAD LABORAL DE ORIGEN PROFESIONAL Y DE

ORIGEN COMUN-Normatividad aplicable INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Normatividad y jurisprudencia INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a Colpensiones reconocer y pagar al señor accionante las incapacidades causadas entre el día 181 y 540 DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS reconocer y pagar al accionante las incapacidades médicas generadas desde el día 541 hasta que cese la emisión de incapacidades en su favor

Referencia: Expediente: T7059948

Accionante: Ricardo Barahona

Accionados: EPS Servicio Occidental en

Salud– S.O.Sy Colpensiones.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., Nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los

artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente:

SENTENCIA

2 En el proceso de revisión de las decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao, el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)1 y, en segunda instancia, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)2, en el proceso de tutela promovido por el señor Ricardo Barahona contra la EPS Servicio Occidental en Salud– en adelante EPS SOSy Colpensiones.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Once3 de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. De los hechos y las pretensiones El señor Ricardo Barahona de 68 años de edad4, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la EPS SOS y Colpensiones por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad. Lo anterior, por cuanto dichas entidades se han negado a pagar las incapacidades posteriores al día

180, las cuales han sido emitidas por su médico tratante como consecuencia de su estado de salud. El accionante sustenta su solicitud con base en los siguientes hechos: 1.1 Manifiesta que por más de 23 años ha laborado como cortero de caña para diferentes empresas5. 1.2 Actualmente sostiene una relación laboral con la empresa Agropecuaria Sociedad Agrícola GAMA S.A.S de la cual percibe un Salario Mínimo Mensual Legal Vigente6. 1.3 Aduce que se encuentra afiliado, en calidad de cotizante a la EPS SOS y a la Administradora Colombia de Pensiones – Colpensiones.7 1.4 Refiere que en el año 2014 fue sometido a una cirugía de codo izquierdo con “reemplazo articular”8 la cual le generó “secuelas de limitación de 1 Ver a folios 250 – 258 del cuaderno principal. 2 Ver a folios 3-10 del cuaderno N°2. 3 Sala de Selección Número Once, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Alejandro Linares Cantillo. Auto del 13 de noviembre de 2018, notificado el 23 de noviembre de 2018. 4 Ver a folio 8 del cuaderno principal. 5 Ver a folio 1 del cuaderno principal. 6 Se verifica el valor del salario a partir del certificado de aportes al Sistema de Seguridad Social ver a folio 210 del cuaderno principal. 7 Ver a folio 1 del cuaderno principal. 3 movimiento y dolor”9. De allí que mediante RX y TAC, se le informara que presentaba “artrosis avanzada con esclerosis y disminución marcada del espacio articular”10. 1.5 Señala que el 17 de junio de 2016 se le practicó nuevamente una

intervención quirúrgica que consistió en “reemplazo total de codo izquierdo”. 1.6 Afirma que, con ocasión de las cirugías en mención, su médico tratante le expidió una serie de incapacidades que superan los 180 días. 1.7 En ese orden, sostiene que las incapacidades prescritas con posterioridad a los 180 días, las cuales tuvieron lugar entre el 3 abril de 2015 hasta el 18 de abril de 2018, fueron presentadas ante su empleador, la EPS SOS y Colpensiones, sin que a la fecha, ninguna de ellas se haya hecho responsable del pago de las mismas. Al respecto, precisa que se le adeuda un total de 1.051 días de incapacidad, comprendidos entre el 3 de abril de 2015 y el 18 de abril de 201811. 1.8 Asegura que es una persona de escasos recursos económicos cuyo sustento se reduce exclusivamente a lo que percibe mensualmente de su trabajo. Sobre esa base, advierte que el pago de las incapacidades “se convierte”12 en el único ingreso con el que cuenta para solventar todas sus necesidades básicas y las de su hogar, el cual señala, se encuentra a su cargo. 1.9 Informa que para suplir su falta de ingresos mensuales, ha tenido que acudir a préstamos con personas naturales y entidades financieras. Sin que le sea posible cumplir oportunamente con el pago de dichas obligaciones. Agrega que, adicionalmente, padece de hipertensión y problemas de vista13. 1.10 Finalmente, manifiesta que no cuenta con una pensión de vejez comoquiera que la misma fue negada por Colpensiones en marzo del 201514. Con fundamento en lo anterior, el accionante solicita que se protejan sus

derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad y que, como consecuencia de ello, se le ordene a las demandadas y/o a quien corresponda, el pago de: (i) los 1.051 días de incapacidad que se le adeudan y (i) todas aquellas incapacidades que puedan llegarse a ocasionar, en razón de su estado de salud, con posterioridad al fallo15.

2. Contestación de la acción de tutela 8 Ver a folio 1 del cuaderno principal.

9 Ibídem. 10 Ibídem. 11 Ver a folios 2 y 3 del cuaderno principal. 12 Ver a folio 2 del cuaderno principal. 13 Ibídem. 14 Ibídem. 15 Ver a folio 4 del cuaderno principal. 4 2.1 Mediante auto del 03 de julio de 201816, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca) admitió la acción de tutela y corrió traslado a las accionadas para que, en un término de tres (3) días, rindieran informe sobre los hechos y pretensiones en los que se fundamenta la misma. 2.2 Al respecto advierte la Sala que no obstante las accionadas remitieron sus escritos de contestación dentro del término otorgado por el referido despacho judicial, mediante auto del 16 de julio de 201817, se declaró la nulidad de todo lo actuado “por falta de integración de una de las partes que debía ser citada al proceso” y, en consecuencia, se ordenó vincular al trámite tutelar a la Sociedad Agropecuaria “El Cañaveral Gama S.A.S”, en calidad de

empleadora del actor. 2.3 Intervención de las partes accionadas y la vinculada 2.3.1 Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones18 2.3.1.1 El Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de Colpensiones, mediante escrito allegado el 9 de julio de 2018, intervino en la presente causa señalando que, de acuerdo con el sistema de información de la entidad, se pudo establecer que, en atención a una solicitud presentada por el actor, Colpensiones le informó, en oficio del 11 de agosto de 2017, que para proceder al reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad le correspondía al interesado aportar “certificado de relación de incapacidad actualizado”19. Precisó que comoquiera que el peticionario no allegó el referido documento, a través de oficio del 23 de enero de 2018, se le notificó que el trámite de la referencia había sido cerrado, advirtiéndole que “una vez tenga la documentación requerida, podrá radicar nuevamente su solicitud”20. Sobre el particular, explicó que la información en comento fue enviada a la dirección aportada por el tutelante, la cual registra como “deficiente” de acuerdo con la guía de entrega de la empresa de mensajería postal21. En ese orden, consideró que “(…) el accionante no puede perseguir que se amparen sus derechos fundamentales cuando la omisión recae en él mismo”22. Al respecto, agregó que para Colpensiones no es posible proceder al estudio de la solicitud de subsidio por incapacidad presentada por el actor sin contar con la totalidad de los documentos previstos para tal efecto23.

16 Ver a folio 172 del cuaderno principal. 17 Ver a folio 192 del cuaderno principal. 18 Ver a folio 176 del cuaderno principal. 19 Ibídem. 20 Ver a folio 177 del cuaderno principal. 21 Ver a folios 181184 del cuaderno principal. 22 Ver a folio 177 del cuaderno principal. 23 Ver a folio 178 del cuaderno principal. 5 2.3.1.2 Por otro lado, estimó que el presente asunto no es competencia del juez constitucional en tanto existen otros mecanismos legales ordinarios previstos para que el actor haga valer sus pretensiones. 2.3.1.3 En consecuencia de lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia del amparo invocado y requirió al accionante para que allegue el “Certificado de Relación de Incapacidad Actualizado”24. 2.3.2 EPS Servicio Occidental de Salud SA.- SOS25 2.3.2.1 Mediante escrito del 11 de julio de 2018, el representante legal para Asuntos Judiciales de la EPS SOS manifestó que, de acuerdo con la información reportada por la Unidad de Medicina del Trabajo de la entidad, el actor se encuentra activo como cotizante de la empresa Agropecuaria “El Cañaveral Gama S.A.S”. 2.3.2.2 Respecto del pago de incapacidades señaló que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2463 de 2011 y el concepto N° 171306 del Ministerio de la Protección Social, le corresponde a la Administradora de Pensiones cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley una vez cumplidos los 180 días de incapacidad temporal y mientras se produce la calificación de la

invalidez. 2.3.2.3 Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades superiores a los 540 días refirió que el reconocimiento de las mismas se realizará directamente a favor del empleador “lo más pronto posible”26. En todo caso, recordó que, en atención a la normatividad vigente en la materia, le corresponde al empleador pagar las incapacidades que se extienden más allá de los 540 días para luego requerir el respectivo rembolso ante la EPS. 2.3.2.4 Con fundamento en lo expuesto, solicitó declarar la improcedencia del trámite tutelar de la referencia. 2.3.3 Agropecuaria Sociedad Agrícola GAMA S.A.S27. 2.3.3.1 Mediante escrito allegado el 23 de julio de 2018, el representante legal de la empresa informó que el señor Barahona se encuentra vinculado laboralmente con dicha sociedad desde el año 2013. No obstante, precisó que, partir del mes de octubre de 2014, ha presentado incapacidad continua por enfermedad de origen común. 24 Ver a folio 179 del cuaderno principal. 25 Ver a folios 185 – 191 del cuaderno principal. 26 Ver a folio 188 del cuaderno principal. 27 Ver a folios 247 – 249 del cuaderno principal. 6 Afirmó que la empresa “hizo el reconocimiento económico y canceló en su totalidad lo correspondiente a los primeros 180 días”28, hecho que fue soportado a través de la copia del histórico de pagos del tutelante29. En relación con los otros días de incapacidad, explicó que para el caso de enfermedades de origen común, es responsabilidad del Fondo Administrador

de Pensiones reconocer los valores generados por incapacidades mayores a 180 días30. Lo anterior, “previa entrega por parte del trabajador de una serie de documentos (…)”. De allí que el empleador solo intervenga para hacer la radicación de la incapacidad ante la EPS, para que luego el trabajador adelante el cobro de las mismas ante el fondo de pensiones al que pertenezca. Finalmente, puso de presente que la empresa ha realizado oportunamente el pago de los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social del actor.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente • Copia de la cédula de ciudadanía del accionante31. • Copia de la respuesta de la EPS SOS a la “Solicitud de gestión y soporte para definir derecho a prestación económica por incapacidad mayor a 180 días”32, mediante la cual se le informó al actor que el único requisito para la EPS en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días es la “emisión de concepto de rehabilitación favorable” que fue remitido al Fondo de Pensiones el 11 de febrero de 201533. • Copia del dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral – PCLexpedido por Colpensiones, donde se le estableció al actor un porcentaje del 33 % de PCL con fecha de estructuración del 10 de noviembre de 201634. • Copia del dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral – PCLdel 10 de marzo de 2017, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, donde se le determinó al accionante un porcentaje del 38.82 de PCL con fecha de estructuración del 10 de noviembre de 201635.

• Copia del dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral – PCLdel 7 de diciembre de 2017, expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante la cual se le estableció al tutelante 28 Ver a folio 202 del cuaderno principal. 29 Ver a folios 207-209 del cuaderno principal. 30 Ver a folio 202 del cuaderno principal. 31 Ver a folio 8 del cuaderno principal. 32 Ver a folio 9 del cuaderno principal. 33 Ver a folio 10 del cuaderno principal. 34 Ver a folios 1216 del cuaderno principal. 35 Ver a folios 17-20 del cuaderno principal. 7 un porcentaje del 38.82% de PCL con fecha de estructuración del 10 de noviembre de 201636. • Copia de la resolución GNR 89153 del 25 de marzo de 2015 proferida por Colpensiones respecto de la pensión de vejez del señor Ricardo Barahona37. • Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones del actor, el cual fue expedido por Colpensiones con fecha de actualización del 7 de junio de 2018 con un reporte de 1160 semanas cotizadas38. • Copia del historial de incapacidades médicas expedidas a nombre del tutelante por la EPS SOS.39 • Copia de incapacidades otorgadas al señor Barahona por la EPS SOS, comprendidas entre el 3 de abril de 2015 y el 18 de abril de 201840. • Copia de las respuestas a la “solicitud de subsidio por incapacidad” realizada por Colpensiones con fechas del 11 de agosto de 201741 y 23

de enero de 201842, con su respectivos certificados de envío. • Copia del histórico de pagos de los primeros 180 días de incapacidad del señor Barahona por parte de su empleadora Agropecuaria Sociedad Agrícola Gama S.A.S43. • Certificado de pagos al Sistema de Seguridad Social por parte de la empleadora del actor desde abril de 2016 hasta la fecha de interposición de la acción de tutela44.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión 4.1 Sentencia de primera instancia45

Mediante providencia del veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca) resolvió amparar los derechos fundamentales invocados por el accionante y, en consecuencia, ordenó: (i) a Colpensiones, reconocer y pagar al señor Barahona las incapacidades médicas causadas entre los días 181 y 540, (ii) a la 36 Ver a folios 21-26 del cuaderno principal. 37 Ver a folios 28 y 29 del cuaderno principal. Sobre el particular se advierte que la referida resolución se encuentra incompleta. No obstante, se precisa que el accionante sostuvo en su escrito de tutela que la solicitud de pensión había sido negada. 38 Ver a folios 3033 del cuaderno principal. 39 Ver a folios 34-40 del cuaderno principal. 40 Ver a folios 2 y 3 del cuaderno principal. 41 Ver a folios 181 y 182 del cuaderno principal. 42 Ver a folios 183 y 184 del cuaderno principal. 43 Ver a folios 207 – 209 del cuaderno principal.

44 Ver a folios 210217 del cuaderno principal. 45 Ver a folios 250 – 258 del cuaderno principal. 8 EPS SOS reconocer y pagar las incapacidades médicas de “(…) origen común que se generen desde el día 541 hasta que perdure el estado de incapacidad según concepto del médico tratante o se resuelva lo pertinente frente a su estado de invalidez” y (iii) a la empresa empleadora, asumir el pago directo de aquellas incapacidades que le corresponden a la EPS, reservándose la facultad de recobro ante la entidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 del Decreto 019 de 2012. Para sustentar su decisión, el a quo empezó por señalar que no obstante se advierte la existencia de otros medios de defensa a los cuales podría acudir el actor en procura de sus derechos lo cierto es que la acción de tutela se hace procedente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en cabeza del actor, quien, en razón de su estado de salud, se encuentra impedido para ejercer un actividad laboral. Advirtió que la ausencia en el pago de las incapacidades del tutelante superiores a los 180 días, supone una vulneración a sus derechos fundamentales comoquiera que dicho dinero constituye el único sustento económico con el que cuenta el peticionario y su familia. En ese orden explicó que, de conformidad con lo previsto en la Ley 962 de 2005, en el Decreto 2943 de 2013 y en la Ley 1753 de 2015, las incapacidades otorgadas entre los días 181 y 540 deben ser canceladas por el Fondo de Pensiones y aquellas que superen los 541 días serán reconocidas por la EPS,

siendo el empleador el encargado de tramitarlas y cancelarlas para luego, acudir al respectivo recobro ante la misma. 4.2 Impugnación46 La EPS SOS presentó escrito de impugnación dentro del término legalmente establecido para el efecto. Consideró que en el caso objeto de estudio, la acción de amparo es improcedente por falta de subsidiariedad e inmediatez. Al respecto, señaló que para el asunto de la referencia “(…) no se evidencia una salvaguarda de derechos fundamentales, sino una tutela como medio para evitar ir a la vía ordinaria para reclamar incapacidades”. Agregó que el actor solicita el pago de incapacidades causadas hace más de dos años, hecho que “desnaturaliza” la figura del amparo constitucional. Finalmente, resaltó que el peticionario no demostró la afectación grave a sus derechos en tanto “(…) no aportó prueba sumaria de su situación económica”. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la improcedencia del amparo invocado. 4.3 Escrito de cumplimiento47 46 Ver a folios 264 - 266 del cuaderno principal. 47 Ver a folio 276 del cuaderno principal 9 Mediante memorial radicado el 31 de julio de 2018, el representante legal de Agropecuaria Sociedad Agrícola Gama S.A.S informó que al accionante se le canceló, por parte de la EPS SOS, un total de $ 4.099.151 correspondientes a 292 días de incapacidad generadas entre el 2 de enero de 2018 y el 11 de julio de 201848. Para soportar la anterior afirmación, adjuntó soporte de transacción

interbancaria e historial de pagos de la EPS accionada. 4.4 Sentencia de segunda instancia49 La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán (Cauca), mediante sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), resolvió revocar el fallo recurrido. Consideró que las controversias derivadas del Sistema de Seguridad Social no están llamadas a ser resueltas por el juez de tutela máxime cuando se tiene en cuenta que, en el asunto sub lite la pretensión del accionante se concreta en solicitar el pago de incapacidades que fueron otorgadas hace más de 3 años, hecho que, a su juicio “(…) infirma el carácter fundamental de los derechos cuya protección se reclama vía tutela”50. Estimó que comoquiera que en el trámite de tutela la EPS, por intermedio del representante legal de la Agropecuaria Sociedad Agrícola Gama S.A.S, acreditó el pago de una serie de incapacidades a favor del señor Barahora se “(…) desvirtúa cualquier afectación al mínimo vital del accionante”. En todo caso, precisó que le corresponde al interesado “(…) adelantar las diligencias que sean de su cargo, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades que le fueron otorgadas, pues no de otra manera puede endilgársele a las entidades demandadas la vulneración de sus derechos (…)”. Sobre el particular, advirtió que si bien Colpensiones debe hacerse responsable del pago de las incapacidades desde el día 181 hasta el 540, es deber del actor “(…) estar pendiente de los trámites que promueve ante dicha entidad” y, en consecuencia, aportar los documentos solicitados para proceder al estudio de su requerimiento.

I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de esta Corporación, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional51 es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. 48 Ver a folio 274 del cuaderno principal. 49 Ver a folios 3 – 10 del cuaderno N° 2. 50 Ver a folio 9 del cuaderno N°2. 51 La Sala Séptima de Revisión de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina Pardo

Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos. 10

2. Presentación del caso 2.1 El señor Ricardo Barahona de 68 años de edad formuló acción de tutela contra la EPS SOS y la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones - con el propósito de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad. Sostuvo que la afectación de las garantías invocadas se produjo como consecuencia de la negativa de las accionadas a reconocer y pagar las incapacidades médicas posteriores a los 180 días, causadas entre el 3 de abril de 2015 hasta el 18 de abril de 2018, para un total de 1.051 días adeudados. 2.2 La EPS SOS señaló que le corresponde a la Administradora de Pensiones cubrir el pago de las incapacidades médicas posteriores a los 180 días de

incapacidad hasta el día 540. En cuanto al pago de las incapacidades superiores a los 540 días informó que el reconocimiento de las mismas se realiza directamente a favor del empleador para que sea este quién las cancele al trabajador52. 2.3 Por su parte, Colpensiones explicó que es deber del interesado aportar el “certificado de relación de incapacidad actualizado” para efectos de adelantar el trámite relacionado con el pago de incapacidades superiores a los 180 días. Sobre el particular, precisó que, en razón a que el actor no allegó el documento en comento, su solicitud fue cerrada. 2.4 A su turno, la Agropecuaria Sociedad Agrícola GAMA S.A.S, en calidad de empleadora del peticionario, afirmó haber cancelado en su totalidad lo correspondiente a los primeros 180 días de incapacidad del señor Barahona. Respecto de los demás días, estimó que es deber de Colpensiones y de la EPS accionada asumir el pago de los mismos.

3. Estudio de procedencia de la acción de tutela 3.1 De la legitimación en la causa y la inmediatez 3.1.1 Sobre la legitimación de las partes 3.1.1.1 Legitimación en la causa por activa. De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, toda persona tiene derecho a interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre53. En desarrollo de dicho mandato Constitucional, el artículo 10 del Decreto 2591 de 199154 dispone 52 Ver a folio 188 del cuaderno principal. 53 Constitución Política, artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los

jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 54 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 que la referida acción de amparo: “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad, este presupuesto se encuentra acreditado en tanto el señor Ricardo Barahona es titular de los derechos fundamentales cuya protección invoca. 3.1.1.2 Legitimación en la causa por pasiva El mismo artículo 86 superior dispone que la acción de tutela procede frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, cuando la transgresión de los mismos proviene de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley. Dicho mandato guarda correspondencia con lo previsto en los artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991. En el asunto de la referencia, las entidades que fungen como demandadas son particulares que forman parte del Sistema General de Seguridad Social y prestan los servicios públicos de salud y de seguridad social, por lo que se encuentran legitimadas por pasiva dentro del trámite de tutela que se revisa. 3.1.2 Sobre la inmediatez

En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado que la protección de los derechos fundamentales, vía acción constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno contado entre la ocurrencia del hecho generador de la transgresión y la interposición del amparo. Lo anterior, en procura del principio de seguridad jurídica y de la preservación de la naturaleza propia de la acción de tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, ello no debe entenderse como una facultad para promover la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del artículo 86 superior, el amparo constitucional tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales55. De allí que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez y en efecto constatar si el tiempo trascurrido entre la aparente violación o amenaza del derecho y la interposición de la tutela es razonable en punto a lograr la protección invocada. 3.1.2.1 No obstante lo anterior, la propia jurisprudencia en la materia ha considerado que “(…) no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, (i) cuando se demuestre que la 55 Sobre la materia revisar la sentencia SU391 de 2016 (M.P Alejandro Linares Cantillo). 12 vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la

originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”56. Así las cosas, este Tribunal ha reconocido la posibilidad de flexibilizar el estudio de la configuración del presupuesto de inmediatez, cuando: (i) evidencie que la vulneración se ha prolongado indefinidamente o es continuada, independientemente de que el hecho a partir del cual se inició la aludida vulneración sea lejano en el tiempo, o (ii) cuando atendiendo a la situación de la persona no sea posible exigirle que acuda a un juez, so pena de imponerle una carga desproporcionada. Conforme lo expuesto, encuentra la Sala que para el caso objeto de revisión, el requisito de inmediatez de encuentra superado. Ello, por cuanto la vulneración de los derechos invocados por el actor es continuada y persiste toda vez que se ha prologando en el tiempo y a la fecha este último sigue sin percibir, por parte de las accionadas, el pago de las incapacidades superiores a los 180 días que le fueron otorgadas, las cuales afirma, suman un total de 1051 días. Por lo anterior, se advierte la necesidad de dilucidar el fondo del asunto con el objeto de establecer si hay lugar a la protección invocada como consecuencia

de probarse la violación de los derechos cuya garantía, en palabras de la Corte, “(….) no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable”57. 3.1.2.2 Adicionalmente, ha precisado esta Corporación que la procedencia de la acción de tutela en relación con el pago de incapacidades expedidas mucho antes de la instauración del amparo está condicionada a la diligencia del peticionario respecto de la omisión o respuesta negativa de las entidades responsables.58 En ese orden, la Sala Séptima de Revisión encuentra demostrado que el señor Ricardo Barahona radicó ante EPS SOS y Colpensiones varias peticiones escritas en las que requería el pago de los auxilios por incapacidad prescritos a su favor, demostrándose además, que el accionante ha sido incapacitado de manera continua por un término que supera ampliamente los 540 días a causa del trasplante de codo izquierdo al que fue sometido. 56 Corte Constitucional, Sentencias T-345 de 2009 (M.P María Victoria Calle C