CC - T166-2022

Sentencia T-166/22

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por incumplir requisito de relevancia constitucional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Identificación de hechos y derechos vulnerados y presentación en el proceso judicial/ACCION DE TUTELAImprocedencia para controvertir asuntos de mera legalidad (…), el accionante no expone ni argumenta con precisión cuáles son los vicios de las decisiones acusadas y por qué son sustanciales e inciden en la resolución del asunto (…) ante la ausencia de la identificación de los hechos generadores de la afectación alegada y de la explicación de trascendencia de estos en cuanto vicios que tornan dichas decisiones abusivas y contrarias al ordenamiento jurídico, la Sala encuentra que la tutela resulta improcedente porque el accionante no desplegó las cargas mínimas exigidas en materia de tutela contra providencias judiciales (…) PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Improcedente porque el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa (…) el accionante cuenta con la acción de repetición; en ella, el objeto principal consiste en determinar si el agente incurrió en una acción con culpa grave o dolo que haya generado el daño en la víctima y, por tanto, la responsabilidad del Estado, conforme al artículo 2 inciso 1 de la Ley 678 de 2001; en este proceso, donde el Estado es la parte demandante y el agente la parte demandada, ésta última tiene la posibilidad de ejercer su defensa, es decir, deberá ser oído en el proceso, presentar pruebas,

controvertir hechos, pruebas y afirmaciones presentadas en su contra, entre otros (…)

Referencia.: Expediente T-8.387.009

Acción de tutela formulada por Ariel Iván Marín Colorado contra el Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado tercero administrativo de Descongestión de Villavicencio.

Magistrada Ponente:

NATALIA ÁNGEL CABO

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala Novena de Revisión, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, el Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar y la Magistrada Natalia Ángel Cabo, ponente, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de la sentencia adoptada el veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021), por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que confirmó la providencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado1, el veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).

I. ANTECEDENTES

A. Hechos relevantes

1. Ariel Iván Marín Colorado, anteriormente Juez primero promiscuo municipal de San José del Guaviare, expidió la Resolución 002-10 del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010), mediante la cual se declaró insubsistente a Carolina Pineda Nudelman, quien ejercía el cargo de

Escribiente Nominado Grupo I del Centro de Servicios Judiciales de los juzgados primero y segundo promiscuos de San José del Guaviare.

2. Carolina Pineda Nudelman demandó en nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución 002-10 del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010)2; la demandante solicitó que se declarase la nulidad de la precitada resolución y, además, el restablecimiento del derecho, es decir, 1 La Sala de Selección de Tutelas número doce (12), integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alberto Rojas Ríos, seleccionó el presente expediente mediante auto del quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) y lo repartió al despacho del magistrado Alberto Rojas Ríos. 2 Expediente 950013184001-2012-00012-00, pp. 133 y ss. su reintegro en el cargo y el pago de los sueldos, primas y bonificaciones dejadas de percibir3.

3. Para sustentar la demanda, la accionante manifestó que la Resolución 002-10 no fue expedida en uso de la potestad legal y reglamentaria, ni en beneficio del servicio, sino como violación de los principios de imparcialidad y eficacia4. La accionante soportó esta afirmación con los siguientes hechos5: a) desde enero de dos mil diez (2010), Ariel Iván Marín Colorado le asignó a Carolina Pineda Nudelman funciones de sustanciadora, sin que ese fuese su cargo; b) el cuatro (04) de abril de dos mil diez (2010), la demandante se encontró con el juez en un centro comercial y éste (que se encontraba en estado de embriaguez),

le hizo a aquella comentarios obscenos; c) después del incidente, Ariel Iván Marín Colorado con frecuencia se comportó inadecuadamente con Carolina Pineda Nudelman, pues se dirigía a ella de forma grosera, rompía lo que ella sustanciaba, hablaba mal de ella, entre otros hechos; d) entre los meses de abril y mayo de dos mil diez (2010), el juez presionó a la accionada para que renunciase; e) debido al maltrato, Carolina Pineda Sepúlveda tuvo que acudir a citas médicas y en éstas se le diagnosticó síntomas de depresión aguda y se le prescribieron antidepresivos; f) el cuatro (04) de junio de dos mil diez (2010) la demandante formuló queja disciplinaria contra el juez y; g) el ocho (08) de junio de dos mil diez (2010) se expidió la Resolución 002-10, que declara insubsistente a Carolina Pineda Nudelman.

4. El Juzgado tercero administrativo de descongestión de Villavicencio decidió el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y resolvió: PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 002-10 del 8 de junio de 2010, expedida por el Doctor ARIEL IVÁN MARÍN COLORADO, Juez Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora CAROLINA PINEDA NUDELMAN del cargo de Escribiente Nominado Grupo I del Centro de Servicios

Judiciales de los Juzgado Primero y Segundo Promiscuos Municipales de San José del Guaviare.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN 3 Expediente 950013184001-2012-00012-00, pp. 138 y ss. 4 Expediente 950013184001-2012-00012-00, p. 137. 5 Expediente 950013184001-2012-00012-00, pp. 133 y ss.

JUDICIAL a reintegrar a la señorita CAROLINA PINEDA NUDELMAN al cargo que venía desempeñando u otro empleo de igual o superior categoría desde el momento que fue retirada del servicio.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a reconocer y pagar ala (sic) señorita CAROLINA PINEDA NUDELMAN (sic), los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio.

CUARTO: Las sumas a que resulte condenada la entidad demandada se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Declárese para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios, entre la fecha de retiro, y la fecha en que el actor (sic) cumplió la edad de retiro forzoso.

SEXTO: Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y

condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Si no fuere objeto de recursos, archívense (sic) el expediente y déjese las anotaciones a que haya a lugar.

NOVENO: Notificar personalmente a la Procuradora 94 Judicial Administrativo Delegado ante este Juzgado.

DÉCIMO: Sin costas este proceso.

5. El Juzgado tercero administrativo de descongestión de Villavicencio tomó esta decisión a partir de dos argumentos esenciales, a saber, la desviación de poder y la falsa motivación. Respecto a la primera causal de nulidad analizada, el juez de lo contencioso administrativo indicó que debe demostrarse o llegar a la plena convicción de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma6. Por 6 Sentencia de segunda instancia, p. 55. ello, el juez revisó los testimonios de Sandra Milena Palomino Daza, William Ricardo Monsalve Duarte, Leidy Sofía Guzmán Ospina y Nataly Andrea Narváez Perdomo7, así como el reporte de incapacidades y la historia clínica de Carolina Pineda Nudelman. Ésta última prueba evidenció que la demandante padecía de somnolencia, pérdida del apetito, cefalea, alteración a nivel digestivo y náuseas, y que dichos síntomas fueron mermando después de su retiro8.

6. A partir de dichas pruebas, el Juez tercero administrativo de

descongestión concluyó que:9 En ese sentido, estima el Despacho que no le asiste la razón a la parte demandada en manifestar que no se probó el acoso laboral aducido, pues se encuentra conexidad entre los comentarios ofensivos por parte del Dr. MARÍN COLORADO a la señorita PINEDA NUDELMAN y los problemas de salud física y psicológica que presentó para la misma época. Todo indica que el motivo que llevó a la declaratoria de insubsistencia de la actora, fue la desavenencia que ésta tuvo con el

Dr. ARIEL IVÁN MARÍN COLORADO.

En efecto, dicha decisión tiene conexidad con una cadena de sucesos acaecidos a lo largo del tiempo que duró la demandante en el cargo de Escribiente en provisionalidad del Centro de Servicios judiciales de los Juzgados Primero y Segundo Promiscuos Municipales. Es notable entonces que la declaratoria de insubsistencia, tiene relación con el evidente disgusto entre el Dr. MARÍN COLORADO y CAROLINA PINEDA, pues inclusive se observa un acta del 20 de septiembre de 2010, mediante la cual COPASO SECCIONAL, intentó dirimir la controversia que existía entre el Dr. MARÍN COLORADO y la señorita PINEDA NUDELMAN, lo cual no tuvo éxito pues no estuvieron de acuerdo en conciliar y quedaron pendientes de solicitar a la ARP COLMENA intervención psicológica individual y grupal para el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare.

7. Por otra parte, el juez de lo contencioso administrativo recalca que las declaratorias de insubsistencia requieren de una motivación, en donde

7 Sentencia de segunda instancia, pp. 56 y ss. 8 Sentencia de segunda instancia, p. 58. 9 Sentencia de segunda instancia, pp. 58 y ss. se indiquen las circunstancias de hecho y de derecho que justifican la adopción de la medida10. Este requisito no lo encuentra cumplido el juez. Al respecto, señala: Empero los testimonios que se encuentran dentro del proceso, indican que la señorita PINEDA NUDELMAN durante los primeros meses de trabajo no tuvo ningún llamado de atención ni existió maltrato verbal o psicológico por parte del Dr. ARIEL

IVÁN MARÍN COLORADO.

De esta manera, en el asunto sub judice el móvil determinante para la declaratoria de insubsistencia de la demandante lo constituyó el estado de enemistad entre la señorita PINEDA NUDELMAN y el Dr. ARIEL IVÁN MARÍN COLORADO, posterior a los comentarios ofensivo (sic) y obscenos que presenció uno de los testigos que desagradaron a la demandante, asunto que se encuentra perfectamente dentro del patrón fáctico para considerar situaciones como la estudiada como causal de desviación de poder y falsa motivación, en tanto que el Juez Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, con la declaratoria de insubsistencia hecha a la demandante no buscó el fin perseguido por la ley como era el mejoramiento del servicio sino deshacerse de su subalterna, con quien tenía una animadversión.

8. La defensa de la Rama Judicial apeló la decisión del juez de instancia y el Tribunal Administrativo del Meta decidió el veintidós (22)

de marzo de dos mil diecisiete (2017)11:

PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales PRIMERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO, OCTAVO, NOVENO Y DÉCIMO del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Villavicencio, el 30 de septiembre de 2014, dentro del proceso promovido por

CAROLINA PINEDA NUDELMAN contra LA NACIÓN-RAMA

JUDICIAL.

SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales SEGUNDO y TERCERO de la citada sentencia, los cuales quedarán así: “SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del Derecho, se ORDENA a la NACIÓN-RAMA 10 Sentencia de segunda instancia, p. 59. 11 Sentencia de segunda instancia, pp. 37 y ss.

JUDICIAL, reintegrar a CAROLINA PINEDA NUDELMAN al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o la actora no haya cumplido la edad de retiro forzoso.

TERCERO: ORDENAR a la NACIÓNRAMA JUDICIAL reconocer y pagar a CAROLINA PINEDA NUDELMAN todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta la ocurrencia de cualquiera de las hipótesis citadas en el ordinal anterior o hasta el 7 de octubre de 2014 (24 meses siguientes), lo primero que haya ocurrido, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la demandante, sin que la suma a

pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses de salario.” TERCERO: EXHORTAR a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL para que a través de su Comité de Conciliación y en cumplimiento de su función de formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico, diseñe y desarrolle programas, conforme se indicó en las consideraciones de la sentencia CUARTO: RECONOCER la personería jurídica a la abogada ANA CENETH LEAL BARÓN como apoderada de la NACIÓNRAMA JUDICIAL, en los términos y para los fines conferidos en el poder visible a folio 22 del cuaderno de segunda instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el proceso a la Oficina Judicial para que sea repartido entre los Juzgados Administrativos del Circuito del sistema mixto, previo cumplimiento por parte de la Secretaría de ésta (sic) Corporación del artículo 62 de la Ley 1395 de 2010.

9. El tribunal no abordó la desviación de poder en el análisis del caso en concreto, sino que centró su atención en la configuración de la causal relativa a la falsa motivación del acto administrativo. Sobre este punto, el Tribunal Administrativo del Meta encontró que:12

No obstante, la Sala al efectuar un análisis sobre la Resolución N° 002-10 del 8 de junio de 2010, proferida por el Juez Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare con el visto bueno 12 Sentencia de segunda instancia, pp. 16 y ss. del Juez Segundo de la misma categoría y especialidad, mediante la cual declararon insubsistente el nombramiento de la demandante, advierte que la misma no fue motivada, toda vez que, lo expuesto

en la parte considerativa de la misma, no se puede reputar como motivación de un acto administrativo, ya que se trata de argumentos meramente abstractos e indeterminados, sin que se le exponga a la actora de manera específica, las razones que tuvo la administración para desvincularla del servicio, aunado a que las pruebas allegadas no respaldan la veracidad de las afirmaciones generales que sirvieron de sustento a la decisión, razón por la cual además de la expedición irregular incluso se presenta una falsa motivación. En efecto, tal y como se indicó en precedencia, dicho acto administrativo se limitó únicamente a mencionar que la demandante no ha asumido con eficiencia y eficacia sus funciones desde que asumió el cargo, ni tiene espíritu de colaboración en sus relaciones con sus compañeros de trabajo y con los usuarios, así mismo que la actitud de la actora para la época del retiro contraviene los principios que orientan la debida administración de justicia al omitir cumplir sus funciones, deberes y obligaciones en forma ágil, oportuna y eficiente, dificultando, con sus falencias, el servicio que se debe prestar a los usuarios, empero, no se le informa a la señora CAROLINA PINEDA NUDELMAN, de manera específica y detallada, cuáles fueron de manera concreta las omisiones en que incurrió o las actividades específicas que desplegó y que llevaron a los jueces a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, que le permitieran a aquella controvertirlas en sede judicial, lo que tampoco se observa demostrado con el material probatorio practicado dentro del proceso judicial.

Esa generalidad en la motivación y su falta de concordancia con los antecedentes administrativos del caso, a los que se referirá esta Sala, ocasionan la vulneración del debido proceso de la demandante, pues debilita las posibilidades reales de cuestionar adecuadamente dicho acto administrativo en sede judicial.

10. Asimismo, el Tribunal revisó las pruebas para evaluar las conductas de la demandante y encontró que no existe elemento alguno que muestre que ésta recibió llamados de atención13, que haya tenido un obrar deficiente respecto a las funciones que debía cumplir, o que haya 13 Sentencia de segunda instancia, pp. 19 y ss. tenido problemas con sus compañeros y usuarios14. Esto le permitió al Tribunal Administrativo del Meta concluir que15

Ahora bien, no pasa desapercibido a la Sala que este tipo de situaciones en la Rama Judicial son frecuentes, pues no son pocos los casos en los que el desempeño de los empleados judiciales, sea cual fuere la modalidad de vinculación, no se acompasa con el servicio público esencial que se presta en relación con la administración de justicia de nuestro país, y su trascendencia social, pero por desconocimiento de los nominadores en cuanto a las garantías del debido proceso, derecho de defensa y contradicción, e incluso por ausencia de aplicación de elementales conocimientos en derecho probatorio, dan al traste con una decisión que a pesar de que pudiese ser considerada como procedente ante la realidad fáctica, resulta ilegal y así debe declararse judicialmente por las falencias procedimentales y probatorias ya indicadas, con la consecuente condena a cargo de la institución. Es por ello que en esta oportunidad, se llama la atención de la

demandada para que lleve a cabo programas de prevención del daño antijurídico en esta materia, a través de los cuales se instruya a los nominadores sobre los procedimientos que deben implementar para mejorar la gestión de sus colaboradores, aunque estén nombrados en provisionalidad, y las herramientas con las que cuentan para que legalmente se pueda prescindir de un servidor que no cumple con sus funciones en debida forma.

11. La decisión de segunda instancia fue notificada por edicto el veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). El edicto se desfijó el treinta y uno (31) de marzo y la sentencia quedó ejecutoriada el cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017).

12. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial cumplió el fallo y pagó a Carolina Pineda Nudelman la suma de cincuenta y dos millones cuatrocientos dieciséis mil doscientos sesenta pesos ($52’416.270), conforme con la liquidación elaborada por el grupo de sentencia de la

Dirección16.

13. La Dirección Ejecutiva sesionó el ocho (08) de septiembre de dos mil veinte (2020) –sesión núm. 019y decidió iniciar acción de 14 Sentencia de segunda instancia, pp. 22y ss. 15 Sentencia de segunda instancia, pp. 23 y ss. 16 Acción de repetición, p. 4. repetición contra Ariel Iván Marín Colorado17. Para ello, la Dirección Ejecutiva emitió el memorando DEAJLM 20-1031 del nueve (09) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el que se ordena a la apoderada de la entidad presentar demanda de repetición18.

14. La acción de repetición fue repartida al Juzgado séptimo oral administrativo de Villavicencio el trece (13) de abril y fijado en lista el catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021), según la información que reposa en el sistema de consulta de procesos y, hasta el momento, no se ha proferido decisión alguna.

B. Acción de tutela

1. Formulación del recurso de amparo

15. Ariel Iván Marín Colorado conoció de la acción de repetición, así como de las sentencias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y formuló el nueve (09) de noviembre de dos mil veinte (2020) acción de tutela en contra de dichas sentencias. En su criterio, las decisiones vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, así como a sus derechos a la dignidad, honra y buen nombre, pues: a) no se le notificó del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que pretendía la nulidad de la Resolución 002-10 del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010)19 y; b) no se le permitió ejercer su derecho a la defensa como funcionario judicial en igualdad de condiciones procesales,20 lo cual crea un daño en su imagen como juez, padre de familia y persona21.

16. En concreto, el accionante indica que: 17 Acción de repetición, p. 4. 18 Acción de repetición, p. 4. 19 Acción de tutela, p. 7: “Existe un nexo causal directo entre los hechos controvertidos dentro del proceso administrativo y mi conducta personal, por lo que debí ser vinculado, en aras de poder ejercer

el derecho de defensa y contradicción y demostrar mi inocencia en los hechos imputados.” 20 Acción de tutela, p. 11: “Derecho a ejercer mi defensa como funcionario judicial, como ser humano, como padre de familia, en las mismas condiciones de igualdad, que tuvo la actora dentro del proceso administrativo y la Nación, en igualdad de condiciones procesales. (Art. 13 Derecho a la igualdad y debido proceso administrativo Art. 29 C. N.)”. 21 Acción de tutela, p. 8: “Los postulados judiciales contenidos en las sentencias, causan un daño irreparable a mi reputación, habiendo afectado mi futuro personal, familiar y profesional, pues marcan gravemente mi trayectoria como funcionario público y como profesional. Creo Honorable Sala que el hecho de ser hombre, no implica que no tenga el derecho de restablecer mi nombre y mi prestigio ante mi núcleo familiar, laboral y social, pues como persona de sexo masculino, también tengo dignidad y el derecho divino, sagrado y legal de ser protegido. Quiero volver a mirar a mis hijos y a mi esposa sin sentir pena y arrepentimiento por algo que nunca hice”. Como parte del proceso, habría aportado las pruebas documentales y testimoniales contenidas en el proceso disciplinario (Expediente anexo) que se arrima con el presente y demostrado que las injurias, calumnias e imputaciones hechas por la demandante eran falsas. Que, si bien es cierto, cometí un error de contenido en la redacción de un acto administrativo del que acepto mi responsabilidad, nunca cometí un error de conciencia o de humanidad, menos contra la señorita CAROLINA PINEDA NUDELMAN, quien, por su

comportamiento, sus conflictos familiares y personales, era objeto de protección y compasión, no de opresión o mal trato, razón por la que se dieron múltiples oportunidades para corregir sus errores laborales y personales dentro de los despachos, como pude probar en su oportunidad procesal ante la jurisdicción disciplinaria, como son: (…)22

17. Por lo anterior, Ariel Iván Marín Colorado solicita que desde la notificación de la demanda se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que se le vincule a ese proceso23.

2. Admisión de la acción de tutela

18. La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió el tres (03) de diciembre de dos mil veinte (2020) la acción de tutela, notificó al Juzgado tercero administrativo de Descongestión de Villavicencio y al Tribunal Administrativo del Meta, y vinculó a Carolina Pineda Nudelman y a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial24.

3. Sentencia de primera instancia

19. La Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela el veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)25, pues no se satisfizo el requisito de subsidiariedad.

20. Para el juez de tutela de primera instancia, el accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra sentencias ejecutoriadas, según el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, siempre que se cumpla con alguna de las causales de procedencia, entre ellas, la 22 Acción de tutela, p. 11.

23 Acción de tutela, p. 7. 24 Expediente T-8.387.009, auto admisorio. 25 Expediente T-8.387.009, sentencia de primera instancia. nulidad originada en la sentencia26. Esta causal toma especial importancia en el presente caso, pues surgió de una indebida notificación en el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le impidió conocer lo dicho en el referido proceso y, por tanto, ejercer su defensa27. En esa medida, considera la Sección Quinta del Consejo de Estado que el accionante cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos.

4. Impugnación

21. Ariel Iván Marín Colorado impugnó el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) la decisión de primera instancia. Para él, la Sección Quinta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que el recurso de revisión caduca a los dos (2) años de ejecutoriada la sentencia y, en el presente caso, la decisión es del dos mil diecisiete (2017), por lo que no habría oportunidad de interponer el recurso28. Por otra parte, el accionante manifiesta que hay un daño irreparable, pues: a) producto de la decisión, su esposa decidió separarse de hecho y; b) considera que la sentencia de nulidad y restablecimiento de derecho configuró una cosa juzgada respecto a su comportamiento y, por tanto, no podrá decidirse en sede de repetición29.

22. El accionante evidenció el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintiuno (2021), que el Consejo de Estado remitió la acción de tutela a

la Corte Constitucional sin haber conocido de la impugnación; por tanto, el ciudadano le solicitó al Consejo de Estado corregir el yerro y pronunciarse en segunda instancia30. 26 Expediente T-8.387.009, sentencia de primera instancia, p. 13: “No obstante, es evidente que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial idóneo al cual puede acudir para plantear ante el juez natural el yerro advertido en el escrito de tutela”. En efecto, el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 estableció que el mencionado recurso procede contra sentencias ejecutoriadas, como es el caso, dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos, y dentro de las causales que se pueden proponer está la de “(…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación (…)”.” 27 Expediente T-8.387.009, sentencia de primera instancia, p. 14: “Por lo anterior, en atención a que la indebida notificación es una causal de nulidad tanto en el Código de Procedimiento Civil –vigente para la época en que se instauró la demanda ordinaria-, como en el Código General del Proceso, es claro que el recurso extraordinario de revisión resulta ser un mecanismo judicial idóneo, a través del cual el demandante puede procurar la defensa de sus intereses y plantear las inconformidades expuestas en el escrito de tutela”. Tal circunstancia cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el actor, según lo alegado en el

escrito de tutela, nunca tuvo conocimiento de la existencia del proceso y, por ende, no le fue posible solicitar la nulidad del trámite judicial cuando aún se encontraba en curso, así que el único medio con el que cuenta para exponer sus argumentos es justamente el recurso extraordinario de revisión”. 28 Expediente T-8.387.009, escrito de impugnación, p. 4. 29 Expediente T-8.387.009, escrito de impugnación, pp. 4 y ss. 30 Expediente T-8.387.009, memorial acción de tutela, p. 2.

23. La Secretaría General del Consejo de Estado atendió la solicitud del accionante y le informó que aquella Corporación solicitó a la Corte Constitucional la devolución del expediente, para continuar el trámite respectivo31.

5. Decisión de segunda instancia

24. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y en la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela32. Sin embargo, el juez de segunda instancia indicó que las razones por la cuales se configura la improcedencia no son las expuestas por el juez de primera instancia33.

25. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que no es posible entender que el recurso de revisión y la nulidad de la sentencia sean los mecanismos idóneos. Respecto al primero, el juez de segunda instancia sostiene que el artículo 250 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011 (existencia de nulidad originada en la sentencia

que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación) debe interpretarse restrictivamente y, por tanto, debe verificarse el cumplimiento de dos requisitos, a saber, que el vicio34: a) se produzca al momento de proferir la sentencia y no antes, y; b) se fundamente en un desconocimiento grave o insanable de alguna ritualidad propia del acto de proferir sentencia. Estos requisitos no se cumplen en el presente caso 31 Expediente T-8.387.009, Secretaría General del Consejo de Estado, oficio CGQ1639. 32 Expediente T-8.387.009, sentencia de segunda instancia. 33 Expediente T-8.387.009, sentencia de segunda instancia, pp. 12 y ss. 34 Expediente T-8.387.009, sentencia de segunda instancia, pp. 9 y ss.: “En cuanto a la casual contenida en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, en sentencia de 7 de junio de 2016, esta Corporación estableció una serie de presupuestos para que se configurara, así: «4.1.- De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, es causal de revisión de una sentencia ejecutoriad