CC - T170-2019

Sentencia T-170/19

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA

OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedencia de la acción de tutela para su protección

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE

SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL

PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección constitucional DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional y en los tratados y convenios internacionales EDUCACION INCLUSIVA-Concepto y alcance DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Entidades del sector educativo responsables de los ajustes razonables

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONA EN

SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Reglas jurisprudenciales en relación con el acompañamiento de auxiliares terapéuticos en el aula de clases DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso a terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A. DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a la Secretaría de Educación proporcionar acompañante de naturaleza terapéutica

a menor con autismo

Referencia: Expediente T-6.588.199.

Acción de tutela interpuesta por Diana Patricia Puentes Suárez (en calidad de agente oficiosa del menor de edad RASM) contra el Municipio de Yopal y otros.

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de

Yopal – Casanare. 1

Asunto: Derecho a la educación inclusiva de los niños y niñas en situación de discapacidad.

Derecho a la salud de personas en situación de discapacidad.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia del 12 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal, que confirmó parcialmente el fallo del 9 de julio de 2018 dictado por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal. El asunto fue conocido inicialmente por la Corte Constitucional por remisión que realizó el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal. El 16 de febrero de 2018, la Sala de Selección Número Dos de Tutelas de esta Corporación lo seleccionó para revisión1.

Posteriormente, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, a través de Auto del 16 de mayo de 2018, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia desde el auto admisorio de la demanda, excepto las pruebas aportadas. En efecto, la Corte consideró que no se habían garantizado los derechos fundamentales a la defensa y contradicción de la Gobernación de Casanare, puesto que la decisión que se tomara podía afectar sus intereses. En consecuencia, ordenó la remisión del expediente al juez de primera instancia, a saber, Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal. Igualmente, ordenó que una vez se agotara el trámite de instancias, se devolviera el expediente a la Magistrada Sustanciadora para su revisión. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal, profirió sentencia el 9 de julio de 2018. Dicha decisión fue revisada en segunda instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento 1 El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional (Folios 8 a 16 del Cuaderno de Revisión el día 16 de febrero de 2018, de acuerdo con los criterios orientadores del proceso de selección de carácter (i) subjetivo, denominados ‘Urgencia de proteger un derecho fundamental y Necesidad de materializar un enfoque diferencial’. 2 de Yopal, el cual la confirmó de manera parcial por medio de fallo del 12 de

septiembre de 2018. El expediente fue remitido directamente al despacho de la Magistrada Sustanciadora, de conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del Auto del 16 de mayo de 2018, proferido por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional2.

I. ANTECEDENTES La Defensora del Pueblo Regional de Casanare3 en calidad de agente oficiosa del menor de edad RASM4, presentó acción de tutela en contra del Municipio de Yopal y Colombiana de Salud S.A. EPS, por considerar que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la educación inclusiva, a la igualdad y a la salud.

A. Hechos y pretensiones

1. La agente oficiosa manifestó que su agenciado fue diagnosticado con “autismo de la niñez”5 y estudia en el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán de Yopal.

2. Indicó que el 1° de abril de 2017, el mencionado plantel educativo solicitó a los padres del menor de edad tramitar ante la entidad competente el acompañamiento de un “cuidador sombra” para apoyar la ejecución de las actividades académicas propuestas para su hijo, debido a que el manejo de su conducta y los cuidados que necesita desbordaban las capacidades del personal docente que lo tenía a su cargo6.

3. Adujo que el 31 de marzo de 2017 los padres del tutelante solicitaron ante la EPS Colombiana de Salud S.A, entidad a la cual se encontraba afiliado para ese momento, la “sombra” requerida por la institución educativa. Adicionalmente,

solicitaron la prestación eficiente y oportuna de los distintos servicios de salud que requiere el niño para el tratamiento de su condición médica7.

4. Mediante comunicación del 11 de abril de 2017, la EPS Colombiana de Salud S.A. rechazó las anteriores solicitudes por considerar que sus obligaciones 2 En dicho numeral se dijo “TERCERO-. Una vez cumplida la orden contenida en numeral anterior, ORDENAR a la autoridad judicial que surta la única o la segunda instancia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional al despacho de la magistrada sustanciadora para su revisión”. 3 Diana Patricia Puentes Suárez. 4 En atención a la protección del derecho a la intimidad del niño se utilizarán las siglas RASM, por oposición a su nombre.

5 Cuaderno No. 1, folios 13 y 14. Obra copia de historia clínica de RASM en la que se indica: “condición clínica del paciente: Paciente con trastorno del espectro autista y estreñimiento crónico”. 6 Cuaderno No. 1, folios 15 y 16. Obra copia del oficio remitido por el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán a los padres de RASM. Entre otras cosas la comunicación indica: “durante este periodo de observación, se evidencia que su condición implica para RASM una alta dependencia funcional en el desarrollo de sus actividades académicas y de la vida cotidiana, debido a que hay dificultad en la comprensión de instrucciones básicas tanto de imitación como de verbalización, no muestra una adecuada adaptación al entorno escolar debido a que la permanencia en el puesto de trabajo y aula es intermitente, en ocasiones requiere de acompañamiento en la realización de necesidades

fisiológicas (…) de igual manera en ocasiones presenta episodios agresivos (conductas disruptivas) ante la insistencia de que siga instrucciones (…)”. 7 Cuaderno No. 1, folios 17 a 19. Obra copia de la solicitud presentada por los padres de RASM ante la EPS Colombiana de Salud S.A. 3 consistían en la prestación de servicios de salud y no educativos. En ese sentido, indicó que dicha responsabilidad correspondía a la Secretaría de Educación de Yopal8.

5. Aseveró que el 31 de abril de 2017 los padres del niño solicitaron ante la Secretaría de Educación municipal la asignación de la “sombra” requerida9. Dicha entidad respondió de manera negativa el 7 de junio de 2017 al afirmar que la “sombra” debía ser suministrada por la EPS, ya que los cuidados que requiere el niño agenciado desbordan el ámbito educativo por tratarse de un apoyo terapéutico10.

Con fundamento en los hechos anteriormente narrados, en la acción de tutela solicitó ordenar: (i) al Municipio de Yopal la asignación de la “sombra” requerida por la Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán a favor del niño agenciado y (ii) a la EPS accionada la prestación integral y eficiente de los servicios de salud que requiera.

B. Actuación procesal en sede de tutela previa a la anulación

6. Mediante Auto de 28 de julio de 201711, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a los representantes legales de la EPS Colombiana de Salud y el

Municipio de Yopal.

7. La Alcaldía Municipal de Yopal12 afirmó que no era su responsabilidad asignar la “sombra” requerida pues dicho acompañamiento es más de tipo terapéutico que académico13. Expresó que el niño no solamente presentaba deficiencias en el proceso de aprendizaje, sino que necesitaba cuidados de salud e higiene. Por lo tanto, solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela en su contra14.

8. Mediante sentencia del 14 de agosto de 201715, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal, concedió el amparo constitucional y ordenó: (i) a la EPS Colombiana de Salud la adopción de las medidas necesarias para que un equipo interdisciplinario de médicos especialistas, con la participación del colegio, valoraran al menor de edad y establecieran los mecanismos de apoyo terapéutico más adecuados en el proceso de inclusión escolar; y (ii) a la Secretaría de Educación de Yopal adelantar las acciones y

8 Cuaderno No. 1. Folio 20. 9 Cuaderno No. 1, folios 21 a 24. Obra copia de la solicitud presentada por los padres de RASM, ante la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal. 10 Cuaderno No. 1. Folio 24. 11 Cuaderno No. 1. Folios 28 y 29. 12 Cuaderno No. 1. Folios 32 a 45. Comunicación del 3 de agosto de 2017 suscrita por Guillermo Velazco Tovar en calidad de apoderado de la Alcaldía de Yopal. 13 Al respecto indicó que el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán solicitó el acompañamiento del tutor sombra

debido a la alta dependencia funcional en desarrollo de las actividades académicas, la dificultad de comprensión de instrucciones básicas tanto de imitación como de verbalización, la ansiedad y la agresividad del niño. 14 De otro lado, recalcó que la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Yopal contrató, en la modalidad de prestación de servicios profesionales, un auxiliar de apoyo, con el fin de guiar el proceso académico y de aprendizaje de los menores de edad de la institución educativa Jorge Eliecer Gaitán. Por lo cual, cumplía con la obligación establecida en el artículo 4° del Decreto 366 de 2009. 15 Cuaderno No. 1. Folios 46 a 49. 4 disponer de los recursos necesarios para garantizar la prestación del servicio educativo al menor de edad16.

9. En la impugnación del fallo, la EPS Colombiana de Salud manifestó que se incurrió en un yerro procedimental al no haber tenido en cuenta su contestación de la tutela17, por lo que pidió revocar la sentencia. Adicionalmente, aclaró que la EPS brindó de manera eficiente los servicios médicos requeridos por el menor de edad, no obstante, precisó que el servicio de “acompañante sombra” hace parte de las exclusiones de los servicios de salud del régimen de excepción del Magisterio18.

10. El 13 de octubre de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo al encontrar acreditado que la Alcaldía de Yopal contaba con un profesional que hacía presencia en el Instituto Educativo donde estudia el

agenciado y que acompañaba su proceso de aprendizaje en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 366 de 2009 en materia de inclusión educativa19. Respecto a la solicitud de manejo terapéutico integral para el niño por parte de Colombiana de Salud EPS, el juez acogió lo manifestado por la entidad prestadora de salud en cuanto a que nunca se sustrajeron de las obligaciones respecto del 16 La sentencia dijo que las Leyes 115 de 1994, 1306 de 2009 y 1618 de 201316, establecen las obligaciones de: (i) estructurar y ejecutar procesos de educación inclusiva para niños y niñas en situación de discapacidad; y (ii) disponer el personal docente de apoyo necesario, en cabeza de los entes territoriales y los centros educativos, por lo que son estas entidades las llamadas a responder en el caso en concreto. 17 Cuaderno No. 1. Folios 52 a 57. Se incluyen en el documento pantallazos de envío y recepción de su contestación a la acción de tutela, el 08 de agosto de 2017, 10:50. Manifestó que la Coordinadora médica de la entidad se acercó personalmente al despacho el 23 de agosto de 2017, oportunidad en la que se verificó la recepción de la contestación mediante correo electrónico. 18 Así consta en el Plan de Beneficios del Magisterio, página 21 de la Guía del Usuario y los términos de referencia de la Contratación de los Servicios de Salud en el territorio nacional, Proceso de Selección No. LP-FNPSM-0032011 Apéndice 3 del Plan de Atención en Salud para el Magisterio Literal 5.3.

Al respecto, se transcriben las exclusiones del plan de beneficios del magisterio: “Tratamientos de infertilidad. Entiéndase como los tratamientos y exámenes cuyo fin único y esencial sea el embarazo. 2. Tratamientos y Medicamentos relacionados con la impotencia y frigidez. 3. Tratamientos considerados estéticos, cosméticos o suntuarios y los no encaminados a la restitución de la funcionalidad pérdida por enfermedad. 4. Todos los tratamientos quirúrgicos de medicamentos considerados experimentales o los no autorizados por las sociedades científicas debidamente reconocidas en el país, así se realicen fuera del territorio nacional 5. Se excluyen expresamente todos los tratamientos médico quirúrgicos realizados en el exterior que no puedan ser realizados el país. 6. Se excluyen todos los medicamentos no autorizados por el INVIMA o el ente regulador correspondiente que no se comercialicen en el territorio Nacional. 7. Tratamientos de ortodoncia; rehabilitación oral con fines estéticos y Prótesis dental. 8. Tratamientos para la obesidad, con fines estéticos, entendiéndose en estos las intervenciones de todo tipo que no sean indicadas para el tratamiento de la obesidad mórbida o los encaminados a restituir la funcionalidad endocrina. 9. El contratista no podrá formular o suministrar medicamentos cuya comercialización haya sido suspendida por una autoridad competente en el ámbito nacional. 10. No se suministrarán artículos suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos (excepto los relacionados en los Programas de Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, lágrimas artificiales, tratamientos capilares, champús, jabones,

leches, cremas hidratantes, anti solares, drogas para la memoria o impotencia sexual, edulcorantes o sustitutos de la sal, anorexígenos, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental. Los anti solares y cremas hidratantes serán cubiertos cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del paciente. 11. Glucómetro, tirillas para glucómetro y calzado ortopédico. 12. Los pañales de niños y adultos. 13. Medicamentos y procedimientos derivados de la atención por medicina alternativa. 14. Todo lo que no está explícitamente excluido se considera incluido. 15. En caso de existir complicaciones posteriores a la realización de cualquier actividad, intervención o procedimiento derivados de las exclusiones del pliego de condiciones, el usuario asumirá los costos de la misma, ejemplo complicaciones de las cirugías estéticos”. Folios 55 a 56 del Cuaderno No. 1. 19 En ese sentido consideró el Juez que, no existía vulneración alguna de sus derechos fundamentales pues “no se puede pretender que por cada estudiante con alguna discapacidad se le ordene 1 acompañante sombra” por lo que, los cuidados que necesita el menor de edad, son obligación de la familia, la cual, en el presente caso “pretende trasladar a las entidades accionadas” sus responsabilidades para con el menor de edad sin tener en cuenta que éstas “prueban haber procedido dentro de sus funciones y competencias”. 5 menor de edad y, en consecuencia, estimó que no se han vulnerado los derechos alegados.

11. El 16 de febrero de 2018 la Sala de Selección Número Dos de la Corte

Constitucional seleccionó y repartió a la Magistrada Sustanciadora20 el presente asunto. Mediante Auto del 23 de marzo de 2018, la Magistrada Sustanciadora vinculó al Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán de Yopal y solicitó algunas pruebas21, con el fin de contar con elementos de juicio adicionales para resolver el asunto sometido a consideración de la Corte.

12. El Rector del Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán de Yopal22 reiteró23 que la institución contaba con un profesional de apoyo-psicológico contratado por la Secretaria de Educación municipal, quien debía atender a toda la población estudiantil en situación de discapacidad24. Agregó que cuando se detectaba la necesidad de un “acompañante sombra” se notificaba a la Secretaría de Educación y a los padres del niño para efectos de que realizaran los trámites correspondientes ante la EPS. Finalmente, expuso las actividades desarrolladas por la institución con respecto al caso del agenciado25 y manifestó que no vulneró sus derechos.

13. La Secretaría de Educación y Cultura de Yopal26 precisó que27: (i) no le corresponde “sufragar medidas de cuidado personales y permanentes que excedan la prestación del servicio en el marco de las actividades pedagógicas y didácticas que tengan lugar en el establecimiento educativo”28; (ii) el Decreto 1421 de 2017 no contempla la provisión de “cuidadores sombra” de carácter permanente para los estudiantes con discapacidad, pues dichos apoyos constituyen prestaciones de salud; (iii) en cumplimiento a sus obligaciones contrató un docente de apoyo pedagógico en la institución educativa respectiva, el cual atiende 38 estudiantes en

20 Cuaderno de Revisión. Folios 8 a 16. La Sala de Selección Número Dos estuvo conformada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 21 Mediante este Auto se ordenó: OFICIAR a (i) la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal, (ii) al Municipio de Yopal (Casanare), (iii) a Colombiana de Salud S.A. EPS, (iv) al Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán de Yopal y (v) a la agente oficiosa Diana Patricia Puentes Suárez de R.A.S.M., o a quien haga sus veces en su calidad de Defensora del Pueblo Regional de Casanare, para que informen y remitan la información solicitada. 22 Cuaderno de Revisión. Folios 40 a 97. Ángel Hernando Combariza Alvarado, mediante escrito del 10 de abril de 2018. 23 Se formularon preguntas respecto de los siguientes temas: (i) los servicios específicos con los que cuenta la institución para niños con necesidades educativas diferenciadas; (ii) la disponibilidad total de acompañantes sombra y su proceso de vinculación con la institución; (iii) la cantidad de menores de edad que requieren acompañante sombra en la institución; (iv) el perfil profesional del docente de aula y docente de apoyo encargados de RASM; y (v) las necesidades académicas y cambios en su desempeño identificados en el menor de edad. 24 Este docente tenía como profesión, psicología y contaba con aproximadamente 5 años de experiencia, sin embargo, a pesar de tener dos niños con trastorno del espectro autista, el colegio no contaba con un tutor sombra. 25 En el informe se relacionaron: una valoración inicial, un Plan Educativo Personalizado, un plan de trabajo

personalizado, el Manejo de Guías Pedagógicas, comunicaciones con docentes y padres de familia, el acompañamiento permanente en el aula, la comunicación con el equipo terapéutico, los logros alcanzados y las dificultades que persisten para el caso en concreto. 26 Cuaderno de Revisión. Folios 383 a 418, a través de oficio 1120-164-7 del 10 de abril de 2018 firmado por Gloria Aide Florez Guerrero. 27 Se formularon preguntas respecto de los siguientes temas: (i) el proceso de contratación de acompañantes sombra que surte el Municipio de Yopal y su asignación en cada institución educativa municipal; (ii) el número de acompañantes sombra con que cuenta la entidad territorial actualmente; (iii) el contrato y perfil profesional del supuesto acompañante sombra del menor de edad agenciado; y (iv) las multas o sanciones que se hayan aplicado al Instituto Educativo Jorge Eliécer Gaitán por incumplimiento de la política pública de inclusión del municipio. 28 Al respecto, afirmó que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 2.3.3.5.1.4 del Decreto 1421 de 201728, “los ajustes razonables que provee el sector educativo corresponden a acciones, adaptaciones, estrategias y apoyos de tipo pedagógico y didáctico, no apoyos en salud, terapéuticos o de cuidado permanente que una persona pudiera llegar a requerir por su condición de salud.” 6 situación de discapacidad; y, por último, (iv) afirmó que asegura el derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad, por medio de la

garantía de acceso, permanencia y graduación en el establecimiento educativo regular y oficial más cercano y del desarrollo del plan individualizado de ajustes razonables (PIAR).

14. La Defensora del Pueblo Regional Casanare29 informó que, con posterioridad a la interposición de la acción de tutela existía una nueva amenaza a los derechos a la salud y la educación inclusiva de su agenciado30 porque:

(i) El niño fue desescolarizado para el año 2018 “por ausencia del tutor sombra solicitado (…) ya que, si bien es cierto que la Secretaria de Educación municipal de Yopal habla sobre la contratación de profesionales de apoyo, estos no tienen el perfil solicitado, su contratación no es constante y la cantidad no suple las necesidades de la población educativa”. (ii) Se trasladó al niño de la EPS Colombiana de Salud S.A. a la EPS Unión Temporal MEDISALUD, la cual le ha negado los medicamentos esenciales (Risperidona y Melatonina) para su tratamiento e igualmente, se rehúsa a brindarle terapias ABA31. Como sustento de lo anterior, allegó copia de la historia clínica, en la cual se evidencia que tanto los medicamentos, como las terapias referidas, fueron ordenadas por los especialistas que habían atendido al niño32. (iii) El padre del menor de edad padecía de “esclerodermia con compromiso pulmonar y motora”, razón por la cual no podía trabajar. Por ello, la madre de su agenciado tuvo que asumir los gastos del hogar, mientras se encargaba del cuidado de su esposo y sus tres hijos33. El Municipio de Yopal y Colombiana de Salud S.A. EPS34 no respondieron a la

solicitud de pruebas.

15. Mediante Auto del 19 de abril de 201835, la Magistrada Sustanciadora solicitó pruebas y vinculó a Medisalud UT EPS, entidad de salud a la cual se encuentra afiliado el menor de edad actualmente36, y a las Secretarías de Educación y Salud de Casanare y Yopal para que ejercieran sus derechos de contradicción y de defensa en relación con los hechos alegados y las pretensiones formuladas por la accionante. Adicionalmente, ofició al Ministerio de Educación Nacional y al Ministerio de Salud y Protección Social, e invitó a diferentes organizaciones37 para 29 Cuaderno de Revisión. Folios 107 y 108. El 10 de abril de 2018. 30 Cuaderno de Revisión. Folios 107 a 115. 31 Cuaderno de Revisión. Folio 108 32 Cuaderno de Revisión. Folios 111, 113 y 114. 33 Cuaderno de Revisión. Folio 108. 34 Cuaderno de Revisión. Folio 116. 35 Cuaderno de Revisión. Folios 203 a 211 36 De acuerdo a las pruebas aportadas por Medisalud UT, presta el servicio de salud como contratista del Magisterio desde el 01 de marzo de 2018, fecha en la que reemplazó a Colombiana de Salud EPS. 37 Se invitó al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAIISde la Universidad de los Andes, al director de la maestría en Discapacidad e Inclusión Social y a la línea de investigación de educación inclusiva de la 7 que conceptuaran acerca de la figura del “cuidador sombra”, con el fin de contar con mayores elementos de decisión para el caso en concreto.

16. El rector del Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán de Yopal relató cronológicamente el desarrollo de las actividades relacionadas con la atención del

tutelante38 de la siguiente manera: (i) El menor de edad fue matriculado en el año 2017 y renovó su matrícula en el 201839. (ii) El 12 de febrero de 2018 la docente de aula informó que el estudiante presentó comportamientos estereotipados, conductas disruptivas y agresivas hacia los compañeros y docentes; no permaneció en el aula de clase y puso en riesgo su integridad, situación por la cual no completó la jornada escolar40. (iii) El 16 de febrero de 2018, se convocó a una reunión con participación de la madre del niño “con el fin de plantear nuevas estrategias para lograr la permanencia, adaptación, autonomía, contención y control de las conductas agresivas del menor”41. En dicha ocasión se “decid[ió] como estrategia temporal el ajuste razonable de la jornada escolar a una hora y estrategia pedagógica el acompañamiento de la docente de apoyo e ir evaluando los logros para ajuste de la estrategia”42. (iv) El 20 de marzo de 2018 realizó una nueva reunión para socializar los avances de las estrategias adoptadas en la que encontró que “hay avances en el proceso pedagógico-cognitivo; sin embargo, persisten las conductas agresivas y las dificultades comportamentales que impiden avances en el proceso de inclusión en el aula”43. No obstante, dado que la docente de apoyo no puede dedicarse exclusivamente al menor de edad, se ratificó la

necesidad del acompañante permanente para regular el comportamiento inadecuado y favorecer su adaptación y socialización44. Desde dicha fecha y hasta la presentación del oficio del Colegio, el 27 de abril de 2018, el menor de edad no había asistido a la institución educativa. (v) Por último, indicó que el 22 de marzo de 2018 se realizó una reunión con la Secretaria de Educación “a fin de aunar esfuerzos para gestionar ante las entidades correspondientes la designación del acompañante permanente Universidad Nacional de Colombia, a la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario, a la Fundación Saldarriaga Concha, y a la Facultad de Ciencias y Educación de la Universidad Francisco José de Caldas. 38 A Folios 308 a 377 del Cuaderno de Revisión, obra escrito del 27 de abril de 2018, firmado por el Rector Ángel Hernando Combariza Alvarado. 39 Cuaderno de Revisión. Folio 309. Afirmó que “[P]or ser un estudiante del programa de inclusión educativa y de acuerdo con los lineamientos establecidos por la secretaria de Educación Municipal, se realizó reunión con la madre del niño y se procede a la firma de actas de compromisos”. 40 Cuaderno de Revisión. Folio 309. 41 Cuaderno de Revisión. Folio 309. 42 Cuaderno de Revisión. Folio 309. 43 Cuaderno de Revisión. Folio 309. 44 Cuaderno de Revisión. Folio 309. Aclaró que desde el año 2017, se viene “tramitando el acompañamiento de un docente sombra o acompañante permanente, lo cual hasta el momento no ha sido posible”.

8 para poder suplir la necesidad en condiciones adecuadas”45. Sin embargo, no mencionó los resultados de dicha reunión.

17. El Ministerio de Educación Nacional46, informó que:

(i) La normativa de educación en Colombia no contempla una definición de lo que en salud se denomina “tutor sombra”. Por lo mismo, no es de su competencia su asignación ni tiene establecida ninguna disposición para proveerlo. (ii) El Servicio Público de Educación garantiza a las personas en situación de discapacidad47 el acceso a la educación en el sistema educativo regular, pero con apoyos pedagógicos y didácticos48 y medidas de diseño universal que facilitan su acceso, permanencia y participación. (iii) Los requerimientos de salud no son de responsabilidad de la institución educativa, aunque esta se convierta en el eje o promotor de dichos derechos. Dicho en otras palabras, la institución educativa puede articular dichos servicios, pero no satisfacerlos. Por lo anterior, es el sector salud el que debe asignar el concepto de sombra terapéutica49. (iv) El “Protocolo Clínico para el diagnóstico, tratamiento, y ruta de atención integral de niños y niñas con trastornos del espectro autista” del Ministerio de Salud y Protección Social, no “recomienda el uso de sombras terapéuticas, dado que no favorecen el cumplimiento del objetivo de la terapia, la autonomía. (…) En caso de requerirse una intervención que supere las 8 horas o requiera un acompañamiento terapéutico como ‘auxiliares personales’ deberán ser indicadas, planeadas y evaluadas por el equipo interdisciplinario, buscando propiciar la generalización de habilidades en entornos naturales, por lo que debe ser claro el

desvanecimiento gradual de los apoyos que utiliza (…)”50. 45 Cuaderno de Revisión. Folio 309. 46 Cuaderno de Revisión. Folios 264 a 272. Oficio No. 2018-ER-092770 del 30 de abril de 2018. 47 Acorde con lo establecido en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, (2010) y la ley estatutaria 1618 de 2013. 48 De acuerdo con lo establecido en el Decreto 1421 de 2017, la educación inclusiva requiere el desarrollo de unos ajustes razonables que, se caracterizan por: (i) ser de naturaleza educativa y no terapéutica, es decir, están enfocados a la adquisición de conocimientos y competencias; (ii) pertenecen al establecimiento educativo y no a la persona con discapacidad y (iii) están disponibles en el marco de la prestación del servicio educativo, es decir, durante la jornada escolar. 49 Cuaderno de Revi