CC - T176-2022

Sentencia T-176/22

DERECHO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN PAREJAS DEL MISMO SEXOJurisprudencia constitucional (…) las parejas del mismo sexo tienen derecho a acceder en igualdad de condiciones a las prestaciones que contempla el Sistema General de Pensiones para proteger a las personas ante las contingencias que pueden ocurrir como consecuencia de la muerte de los afiliados o pensionados. Para tal efecto, estas parejas deberán cumplir los requisitos que contempla la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarias de estas prestaciones. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL-Procedencia excepcional a favor de sujetos de especial protección constitucional o personas en circunstancias de debilidad manifiesta SUSTITUCION PENSIONAL Y PENSION DE SOBREVIVIENTESNaturaleza, finalidad y principios constitucionales

PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO

SEXO-Beneficiarios/SUSTITUCION PENSIONAL A PAREJAS DEL

MISMO SEXO-Beneficiarios PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA EN MATERIA PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia (…) las sociedades administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de garantizar los derechos de sus asegurados. Por ende, no pueden establecer condiciones adicionales a las establecidas en la ley para acceder al reconocimiento de una prestación económica. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES O SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN CASO DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Orden de reconocer prestación pensional con ocasión de fallecimiento de compañero

permanente, pensionado por invalidez

Referencia: expediente T-8.534.526.

Acción de tutela instaurada por CYHR1 en contra de la Administradora de Fondos de 1 Debido a que en este caso se estudia una acción de tutela relacionada con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes para una persona portadora del virus de inmunodeficiencia humana (en adelante, VIH), como medida de protección de su intimidad se suprimirán los datos que permitan su identificación. Así lo ha hecho esta corporación por lo menos en las siguientes decisiones: T-121 de 2021, T-031 de 2021, T-375 de 2020, T376 de 2019, T-051 de 2018 y T-426 de 2017. 2 Pensiones y Cesantías Porvenir SA y Seguros de Vida Alfa SA.

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.

Bogotá, DC, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Natalia Ángel Cabo y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla y el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa ciudad, en primera y segunda instancia, respectivamente.

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. El señor CYHR indicó que desde el 2009 inició una unión marital de hecho con el señor FEFG. De igual modo, mencionó que en el 2013 la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante, Porvenir SA) le reconoció a su compañero permanente una pensión de invalidez.

2. Señaló que el 1 de julio de 2020 su compañero permanente falleció. Por consiguiente, mencionó que el 15 de octubre de 2020 radicó a través de apoderada judicial ante Porvenir SA una solicitud de reconocimiento de sustitución pensional.

3. Comentó que el 29 de octubre de 2020 un investigador de León & Asociados visitó su domicilio con el propósito de corroborar su convivencia con el señor FEFG. Asimismo, sostuvo “que el investigador, en el formato diligenciado, dejó constancia de la seguridad y veracidad al momento de [preguntarle por su unión]”2.

4. Precisó que en diciembre de 2020 Porvenir SA le informó que la respuesta a su solicitud de reconocimiento de sustitución pensional sería favorable, aunque habría que esperar que se realizaran los trámites necesarios para efectuar la liquidación de esa prestación. También señaló que el 16 de marzo de 2021, después de haber presentado un requerimiento con el propósito de conocer el 2 Expediente digital. Archivo “0101DEMANDA.pdf”, página 2. 3 estado de su solicitud, una asesora de la entidad accionada le comunicó que si bien el reconocimiento de la sustitución pensional habría sido aprobado, era necesario esperar una autorización de la aseguradora a cargo del pago de la

prestación.

5. A pesar de ello, refirió que el 24 de marzo de 2021 recibió una respuesta de Porvenir SA por medio de la cual esa entidad le comunicó que “el expediente radicado no se encuentra completo o presenta inconsistencias”3, por lo que le indicó que para continuar con el trámite de reconocimiento era necesario presentar una sentencia judicial en la que se declarara la existencia de la unión marital de hecho con su compañero.

6. Sostuvo que el 11 de mayo de 2021 presentó una petición con el propósito de que Porvenir SA precisara la respuesta ofrecida. En respuesta a ese requerimiento esa entidad le informó que en el momento en el que su compañero permanente solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez informó que era soltero y que tenía como posible beneficiaria a su progenitora, por lo que existían “inconsistencias en los tiempos de convivencia”4. Asimismo, Porvenir SA le aclaró que “si bien inicialmente se había dado la aprobación de la prestación cuando la misma pasó a análisis y validación de la Aseguradora Alfa”5 el reconocimiento de la prestación fue objetado.

7. Argumentó que existen pruebas que acreditan su convivencia con el señor FEFG y que lo dicho por él en el 2013 no desvirtúa su unión, por lo que “si por algún motivo estipulo (sic) que era soltero solo lo realizo (sic) por los prejuicios sociales que día a día nos persiguen a las parejas del mismo sexo a pesar de que la alta Corte Constitucional ha validado y aprobado todos nuestros derechos”6.

De igual modo, recordó que la unión marital se puede acreditar “haciendo uso del sistema jurídico de libertad probatoria, […] siendo la declaración

extrajudicial un medio probatorio completamente válido”7. Por último, cuestionó las acciones dilatorias de la entidad accionada y sostuvo que, como consecuencia de la pandemia, llevaba más de 7 meses desempleado.

8. Con sustento en lo expuesto, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación, a la integridad personal, al mínimo vital y “a la pensión”8. En consecuencia, pidió que se le ordene a Porvenir SA y a Seguros de Vida Alfa SA reconocer la sustitución pensional a la que tiene derecho. De igual modo, pidió que cese cualquier acto de dilación que ponga en riesgo sus derechos fundamentales.

Trámite procesal9 3 Ibídem, página 16. 4 Ibídem, página 24. 5 Ibídem. 6 Ibídem, página 3. 7 Ibídem, página 4. 8 Ibídem. 9 El Juzgado Doce Penal del Circuito de Barranquilla, a través de auto del 4 de agosto de 2021, declaró la nulidad de lo actuado en el trámite de tutela, debido a que no se había conformado debidamente el contradictorio. En tanto esa orden no afecta las pruebas obtenidas, a continuación se realiza una reseña unificada de los pronunciamientos y la información recibida en todo el proceso. 4

9. El Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, a través de auto del 5 de octubre de 2021, avocó el conocimiento de la acción de tutela y, en consecuencia, solicitó a las entidades accionadas que presentaran un informe sobre los hechos que originaron la acción de tutela,

vinculó a la señora JGJ10 y ordenó notificar esa decisión al accionante.

10. En respuesta a esa providencia, Porvenir SA argumentó que la acción de tutela es improcedente debido a que no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad. En su criterio, además de que el accionante puede iniciar un proceso ordinario laboral, no se acreditó la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. De igual modo, en lo que respecta al fondo del asunto argumentó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental. En este sentido, refirió que no tiene competencia para dirimir la controversia suscitada como consecuencia de las diferencias entre lo informado por el accionante y lo reportado en el 2013 por su compañero permanente al solicitar el reconocimiento de su pensión de invalidez. En esa medida, señaló que se encuentra impedida para establecer “si el accionante tiene mejor derecho que la señora [JGJ] madre del fallecido y le asiste el derecho de la sustitución pensional”11.

11. Por su parte, Seguros de Vida Alfa SA argumentó que carece de legitimación por pasiva y que, además, existe carencia actual de objeto. Por un lado, debido a que no es la responsable de reconocer la sustitución pensional reclamada por el actor. Por el otro, debido a que ha atendido todas las solicitudes presentadas por él.

12. En respuesta a la vinculación de la madre del señor FEFG, el accionante informó que la señora JGJ falleció el 28 de junio de 202012. Adicionalmente, puso de presente que desde hace más de 19 años su compañero permanente era portador de VIH y que en el 2014 él también fue diagnosticado como portador

de este virus13. Con base en esta información aseguró que a pesar de que su relación era conocida por familiares y amigos cercanos, “en el año 2013 al llenar el formulario el amor de hijo y el temor de desamparar a su mamá lo llevo (sic) a afirmar algo que no es cierto y que en la tutela y en este momento se pueda confirmar con todas las pruebas aportadas”14. También mencionó que ese temor se fundaba en la enfermedad que ambos padecían, pues esta situación la ocultaron “cuidadosamente durante años para no ser juzgados ni discriminados socialmente”15. Por último, indicó que su diagnóstico es vitalicio, por lo que le es necesario contar con la prestación reclamada, en tanto dependía económicamente de su compañero. Sentencias objeto de revisión 10 Madre del compañero permanente del accionante. 11 Expediente digital. Archivo “25Contestacion.pdf”, página 4. 12 El registro civil de defunción de la señora JGJ se encuentra en la página 4 del archivo “04RecepciónMemoriales.pdf”. 13 Escritos del 5 de octubre y 2 de noviembre de 2021. 14 Expediente digital. Archivo “ 20Contestacion.pdf”, página 2. 15 Ibídem. 5 Decisión de primera instancia

13. El Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, por medio de sentencia del 19 de octubre de 2021, concedió el amparo reclamado. Además de encontrar acreditada la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, consideró que “concurren en el expediente suficientes elementos de juicio para inferir válidamente la existencia de una familia

constituida por el actor y el pensionado fallecido y, que a su vez, se estaba ante una situación de dependencia económica, ante la carencia de ingresos propios del accionante”16. En consecuencia, le ordenó a Porvenir SA reconocer y pagar al accionante “la pensión de sobrevivientes solicitada, bajo el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para la procedencia de esa prestación, normas cuya implicación no podrá incorporar tratamientos diferenciados, requisitos adicionales u otro tipo de exigencias para la pareja del mismo sexo del causante pensionado o afiliado, que no resulten predicables de los peticionarios que conformaron uniones maritales con personas de diferente sexo”17. Impugnación

14. Porvenir SA impugnó esta decisión. En primer lugar, argumentó que el accionante no cumple los requisitos para acceder a la sustitución pensional, pues existen inconsistencias entre el periodo de convivencia reportado por el accionante y lo dicho por el señor FEFG en la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez que presentó en el 2013. También sostuvo que “como el afiliado al momento de presentar la solicitud pensional informo que era soltero, ALFA S.A. líquido y pago (sic) la suma adicional sin tener en cuenta la existencia del accionante, por lo cual los recursos no son para financiar una pensión de sobreviviente”18. De otro lado, refirió que el accionante puede acudir a otros mecanismos judiciales de defensa para dirimir esta controversia. En este sentido, señaló que él “no demuestra en ningún momento la causación de un perjuicio, razón por la cual no es posible establecer que haya afectación ni

amenaza de derechos fundamentales”19. Decisión de segunda instancia

15. El Juzgado Doce Penal del Circuito de Barranquilla, a través de sentencia del 24 de noviembre de 2021, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela. En criterio de esta autoridad, en este caso no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, debido a que no se probó que existiera un alto grado de afectación del mínimo vital del actor.

Pruebas que obran en el expediente 16 Expediente digital. Archivo “26Sentencia.pdf”, páginas 25 y 26. 17 Ibídem, página 27. 18 Expediente digital. Archivo “28SolicitudImpugnacion.pdf”, página 4. 19 Ibídem, página 6. 6

16. Al expediente se aportaron como pruebas las copias de los siguientes

documentos: (i) Certificación de pérdida de capacidad laboral del señor FEFG del 11 de julio de 2013. (ii) Registro civil de defunción del señor FEFG. (iii) Formato de reclamación de prestaciones económicas presentado por el señor CYHR ante Porvenir SA el 15 de octubre de 2020. (iv) Declaración juramentada rendida por el señor CYHR ante la Notaría Quinta del Círculo de Barranquilla en la que sostiene que convivió con el señor FEFG durante 11 años. (v) Declaración juramentada rendida por la señora ALFG ante la Notaría Novena del Círculo de Barranquilla en la que sostiene que conoce al señor CYHR desde hace 12 años y que desde hace 11 él convivía con el señor FEFG.

(vi) Declaración juramentada rendida por los señores GEL y JLJA ante la Notaría Novena del Círculo de Barranquilla en la que sostienen que conocen al señor CYHR desde hace 11 años y que desde ese momento él convivía con el señor FEFG. (vii) Respuesta del 24 de marzo de 2021 remitida por Porvenir SA al señor CYHR en la que le informan que su solicitud de reconocimiento de sustitución pensional se encuentra incompleta o presenta inconsistencias. (viii) Captura de pantalla en la que se encuentra el historial de llamadas con un contacto denominado “Asesora Porvenir”. (ix) Petición presentada por el señor CYHR el 11 de mayo de 2021 ante Porvenir SA a través de la cual solicita nuevamente el reconocimiento de la sustitución pensional, el audio de una llamada realizada con una de sus asesoras y que cese cualquier tipo de dilación. (x) Respuesta de Porvenir SA a la petición presentada por el señor CYHR el 11 de mayo de 2021. (xi) Fotografías del accionante con su compañero permanente. (xii) Formato de autorización y cuestionario rendido ante un investigador de León & Asociados. (xiii) Póliza de seguro de automóviles suscrita entre Liberty Seguros SA y los señores FEFG y CYHR. Actuaciones en sede de revisión 7

17. La Sala de Selección de Tutelas Número Dos20, mediante auto del 28 de febrero de 2022, seleccionó este expediente a efectos de su revisión. Por sorteo el asunto fue repartido al despacho del magistrado José Fernando Reyes Cuartas.

18. Posteriormente, por medio de auto del 31 de marzo de 2022, el magistrado sustanciador decretó unas pruebas para mejor proveer. En esta providencia le solicitó al accionante que informara cuáles eran las condiciones de salud y socioeconómicas en las que se encontraba21. Asimismo, le pidió a Porvenir SA la remisión de la totalidad del expediente contentivo del proceso administrativo de reconocimiento de la sustitución pensional y al Juzgado Doce Penal del Circuito de Barranquilla que enviara en su integridad el expediente contentivo de la acción de tutela.

19. El 18 de abril de 2022, Porvenir SA y el Juzgado Doce Penal del Circuito de Barranquilla remitieron los expedientes solicitados.

20. El 21 de abril de 2022, el señor CYHR reiteró que convivió con el señor FEFG desde el 2009, así como que ambos fueron diagnosticados como portadores de VIH. También refirió que las complicaciones derivadas de esa enfermedad las afrontaron “juntos y como un secreto para no ser mayormente vulnerados en la sociedad y familia”22. Con respecto a sus condiciones actuales de salud, refirió que el VIH es una enfermedad “que necesita mucho dinero para contrarrestarla”23 y que los riesgos que le genera los cubre “con medicamentos coadyuvantes para mantener la salud y calidad de vida”24. De igual modo, mencionó que compra “medicamentos antiretrovirales, antibióticos para prevenir infecciones coadyuvantes”25, que la dieta que debe mantener es costosa y que “[l]a parte digestiva es una de las más afectadas, porque [está] expuesto a

diarreas constantes y así [pierde] nutrientes, los que deben ser tratados con sueros especiales para mantener los líquidos y nutrientes”26.

21. Sobre sus condiciones socioeconómicas explicó que actualmente tiene “un contrato de prestación de servicios de febrero31 de julio del 2022 por valor de diez millones ochocientos mil pesos m/l ($10.800.000) pagaderos mensualmente por valor de un millón ochocientos mil pesos m/l ($1.800.000); que [le] tocó buscar para poder cubrir los costos mensuales”27. Señaló, sin embargo, que el contrato está por finalizar, por lo que sufre de estrés por no tener los medios para cubrir sus gastos mensuales, que son cercanos a los $2.500.000. Por último, 20 Integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas. 21 “SOLICITAR al señor Carlos Yair Hernández Ruiz que, en el término de tres (03) días contados a partir de la notificación del presente auto, informe cuál es actualmente su estado de salud y se pronuncie sobre las demás condiciones de vida que permitan a la Corte establecer el grado de vulnerabilidad en el que se encuentra. Para tal efecto el accionante deberá aportar todos los documentos que considere importantes para sustentar las respuestas ofrecidas. De igual modo, se le pedirá que indique ¿cómo obtiene actualmente sus medios de subsistencia y estos a cuánto ascienden? ¿a cuánto asciende el monto de los gastos en los que incurre mensualmente para su manutención? ¿tiene personas a su cargo? y ¿qué muebles o inmuebles son de su propiedad?”. 22 Expediente digital. Archivo “OFICIO RESPUESTA.pdf”, página 1.

23 Ibídem. 24 Ibídem. 25 Ibídem. 26 Ibídem, página 2. 27 Ibídem. 8 agregó que tiene a su cargo a su padre, quien no posee ninguna pensión ni tampoco devenga salario alguno.

22. Después de poner a disposición de las partes las pruebas recibidas, se presentaron nuevos escritos del accionante y de Porvenir SA28.

23. El señor CYHR mencionó que lleva más de un año persiguiendo el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. Precisó que acudió a la acción de tutela debido a que los procesos ante la jurisdicción ordinaria demorarían de tres a cinco años, sin contar con los costos de los abogados. De igual modo, argumentó que la sola afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud no es un criterio suficiente para desvirtuar la posible ocurrencia de un “riesgo inminente”, pues, como explicó en su escrito del 21 de abril de 2022, debe incurrir en una serie de gastos adicionales para tratar su enfermedad. En suma, concluyó que necesita acceder a la prestación reclamada en tanto se encuentra desprotegido y la entidad accionada ha buscado dilatar el reconocimiento. Asimismo, recordó que su enfermedad es vitalicia y que requiere garantizar su mínimo vital.

24. Por su parte, Porvenir SA reiteró que la negativa en el reconocimiento solicitado se origina en las inconsistencias presentadas en relación con el periodo de convivencia que reportó el accionante, y que “no tiene relación alguna con [su] orientación sexual”29, por lo que “no se han exigido documentos

adicionales a un trámite normal de sustitución pensional”30. En últimas, indicó que “deberá ser la justicia ordinaria la que debe determinar, bajo la sana critica probatoria el vínculo jurídico y tiempos de convivencia”31 y pidió vincular a la señora JGJ, madre del señor compañero del accionante, “por ser una posible beneficiaria de alguna prestación económica”32.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

25. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para analizar los fallos de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

26. En esta ocasión, la Corte debe revisar los fallos que resolvieron la acción de tutela presentada por el señor CYHR en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y Seguros de Vida Alfa SA, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la integridad personal, al mínimo vital y “a la pensión”. Concretamente, el actor cuestionó que en el 28 Ambos escritos se recibieron el 10 de mayo de 2022. 29 Expediente digital. Archivo “C.C. 72150784 RAD. T-8534526 (OFICIO DE PRUEBAS)”, página 1. 30 Ibídem. 31 Ibídem, página 2. 32 Ibídem, página 4. 9 trámite de reconocimiento de la sustitución pensional la entidad accionada le exigió presentar una sentencia en la que se declare la existencia de su unión

marital de hecho y que con ello desconoce las pruebas que acreditan la convivencia con su compañero permanente, así como el principio de libertad probatoria que existe para probar su unión. De igual modo, refirió que debido a esa circunstancia se ha dilatado el reconocimiento de la prestación a la que, en su criterio, tiene derecho, máxime cuando no existen otros beneficiarios, pues la madre de su compañero permanente falleció.

27. En sede de tutela, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla concedió el amparo reclamado. Sin embargo, después de haber sido impugnada esa decisión por parte de Porvenir SA, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Barranquilla revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad.

28. En este orden de ideas, a esta corporación le corresponde examinar si en este caso se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela. De encontrarse procedente, entrará a resolver el siguiente problema jurídico: ¿una sociedad administradora de fondos de pensiones desconoce los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad de un ciudadano que padece VIH, al exigirle presentar una sentencia en la que se declare la existencia de su unión marital de hecho debido a la presencia de aparentes inconsistencias en la fecha de inicio de la convivencia con su compañero permanente?

29. Para resolver la problemática planteada, la Corte reiterará su jurisprudencia en relación con los siguientes asuntos: (i) la procedencia de la acción de tutela

para el reconocimiento de la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes a favor de sujetos de especial protección constitucional, (ii) la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo, y (iii) el principio de libertad probatoria en materia pensional. Con base en estas consideraciones, (iv) se examinará el caso concreto. La procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes a favor de sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia

30. El artículo 86 de la Constitución establece que a través de la acción de tutela todas las personas tienen derecho a reclamar ante los jueces, en cualquier tiempo, a través de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”33 y, en ciertos eventos34, por los particulares. De igual modo, la Constitución contempla que este mecanismo de protección es subsidiario, por lo que “solo procederá cuando el 33 Constitución, artículo 86. 34 Decreto Estatuario 2591 de 1991, artículo 42. 10 afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que […] se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”35.

Con base en esta regla, la Corte ha precisado en qué escenarios la acción de tutela procede de manera principal y en cuales lo hace como mecanismo de

protección transitorio.

31. El primer supuesto se configura ante la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa o, en su defecto, debido a su falta de idoneidad y eficacia36. En cualquier caso, el estudio que se realice en sede de tutela acerca de la aptitud de esas herramientas ordinarias de defensa debe considerar las condiciones particulares de los accionantes en cada asunto concreto, pues “en abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales”37. El segundo supuesto, que se relaciona con la posibilidad de acudir a la acción de tutela de manera transitoria, ocurre ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta amenaza de lesión “(i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables”38.

32. Ahora bien, tratándose de acciones de tutela orientadas a obtener el reconocimiento y pago de derechos pensionales, esta corporación ha reconocido que, en principio, se debe recurrir a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral o, en su defecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo39, en tanto “se trata de prestaciones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios eficaces para la protección de las mismas”40. A pesar de ello, esta Corte ha expresado que en ciertos escenarios es posible flexibilizar esta regla.

33. Uno de estos supuestos ocurre, según lo ha reconocido la doctrina constitucional, cuando quien recurre a la acción de tutela es un sujeto de especial protección constitucional por ser portador del virus de inmunodeficiencia humana (VIH)41, pues la gravedad de esta enfermedad “y el 35 Constitución, artículo 86. 36 Sobre los conceptos de idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial, en la sentencia T744 de 2015 la Corte mencionó lo siguiente: “la idoneidad hace referencia a la aptitud que debe tener el mecanismo judicial ordinario para producir el efecto protector integral del derecho fundamental presuntamente amenazado o conculcado. Por su parte, la eficacia impone que el mecanismo ordinario esté diseñado de forma que brinde de manera rápida y oportuna una protección a la faceta amenazada o vulnerada del derecho fundamental involucrado”. 37 Sentencia T-592 de 2016. 38 Sentencia T-956 de 2013. 39 Cfr. Sentencia T-177 de 2020. 40 Sentencias T-265 de 2018, T-522 de 2017, T-229 de 2014 y T-1058 de 2004. 41 En por lo menos las siguientes sentencias la Corte ha reconocido a las personas que padecen VIH como sujetos de especial protección constitucional: T-249 de 2021, T-681 de 2017, T-522 de 2017, T-431 de 2017, T671 de 2016, T-1058 de 2014, T-229 de 2014, T-948 de 2008, T-843 de 2003, SU-256 de 1996 y T-505 de 1992.

En la sentencia T-431 de 2017 la Sala Quinta de Revisión explicó que “[e]l VIH es un virus que afecta el sistema inmunitario, que es el encargado de proteger el organismo de agentes extraños y nocivos. Dentro del cuadro clínico se considera que una persona es seropositiva cuando está infectada por el VIH, que puede tratarse con medicamentos para que el virus no se multiplique tan rápido y, por tanto, no destruya las defensas del sistema 11 impacto que genera sobre las emociones del individuo a raíz de la frustración que surge por el conocimiento de su incurabilidad, hace que esta afección sea considerada como una enfermedad catastrófica, que hace susceptibles a quienes la padecen de recibir una atención y protección especial por parte del Estado”42. De igual manera, la Corte ha reconocido que este padecimiento no solo incide en la salud de quien lo soporta, sino que también “le genera un fuerte impacto económico, social y laboral”43.

34. Por ende, el Sistema General de Pensiones debe ser un instrumento de protección para que las personas portadoras del virus de inmunodeficiencia humana cuenten con un “ingreso mensual fijo que [les] permita satisfacer sus necesidades básicas y acceder a sus tratamientos médicos a tiempo, mitigando el impacto social y económico de la enfermedad”44. Para tal efecto, “resulta necesario que la realidad de los trámites pensionales se acompase con el entorno jurídico de amparo reforzado, partiendo del reconocimiento de que quien vive con el virus está en una situación de vulnerabilidad”45. Con base en esto, la Corte ha reconocido que “exigir a las personas que se encuentran en las

circunstancias de debilidad, especialmente si sufren patologías crónicas o degenerativas como el Sida, que agoten los mecanismos ordinarios de defensa judicial puede constituir una carga desproporcionada”46. De esta manera, para quienes padecen VIH la acción de tutela se convierte en el mecanismo que les permite efectivamente acceder a una protección inmediata de sus derechos de carácter pensional47.

35. En términos concretos esto ha implicado que en los casos relacionados con reconocimientos de carácter pensional el estudio del requisito de subsidiariedad adelantado por la Corte ha sido menos estricto, como se observa a

continuación48:

36. En la sentencia T-546 de 2015, la Sala Cuarta de Revisión revisó la acción de tutela que presentó un ciudadano que padecía VIH en contra de la Unidad de

Gestión Pensional y Contribuciones P