CC - T178-2017

Sentencia T-178/17

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE

SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL

PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios LEY 1438/11-Reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un procedimiento “preferente y sumario" PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Mecanismo que se ejerce ante la Superintendencia de Salud debe analizarse en cada caso, por lo que el juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente Se ha sostenido que la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente; toda vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la persona que acude a la acción de amparo y la

urgencia de una resolución pronta. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia frente al mecanismo de la Superintendencia de Salud, que no cuenta con presencia en todas las ciudades y municipios del país Resulta imposible desconocer los problemas de los usuarios para acceder a dicho mecanismo. “Es innegable que las personas pueden acudir con mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para presentar una acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse ante la Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas las ciudades y mucho menos en todos los municipios del país”. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUDCaracterísticas/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUDCarácter autónomo e irrenunciable El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado. DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA

EDAD-Protección constitucional especial PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de tratamiento integral

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA

SALUD-Alcance DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Suministro de medicamentos y elementos esenciales para sobrellevar un padecimiento o enfermedad que afecte la calidad y la dignidad de la vida En virtud del principio de integralidad del servicio de salud, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la curación. Este, debe estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la dignidad de la persona, por tal razón se deben orientar todos los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y

PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos

AUTORIZACION DE SERVICIOS E INSUMOS RECLAMADOS

2 SIN ORDENES MEDICAS-Cuando se configura un hecho notorio CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica/CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Hipótesis en las que cabe su exoneración/CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su costo

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL

SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOConfiguración

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO CUANDO FALLECE EL TITULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADONo impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones DAÑO CONSUMADO-Si requiere pronunciamiento de fondo por parte del juez CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOFallecimiento del actor durante el trámite de la acción de tutela DERECHO A LA VIDA, IGUALDAD, SALUD Y DIGNIDAD HUMANA-Orden a EPS suministrar pañales desechables, exonerar de copagos y cuotas moderadoras y brindar tratamiento integral que requiere agenciada Expedientes acumulados T-5.832.806 Acción de tutela contra SANITAS EPS, instaurada por Nicolasa Maestre de Daza, en calidad de agente oficioso de su cónyuge Elías Rafael Daza Morales T-5.771.704 Acción de tutela contra SANITAS EPS, instaurada Nancy Esperanza Nariño de 3 Vargas, en calidad de agente oficioso de su madre Cilia Caballero de Nariño

Magistrado Ponente:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá DC, veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella

Ortiz Delgado e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos (i) el 23 de mayo de 2016 por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar (Guajira) mediante el cual, a su vez, confirmó el dictado el 12 de abril de la misma anualidad por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Familia de San Juan del Cesar (Guajira), dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por Nicolasa Maestre de Daza, en la condición de agente oficioso de su cónyuge Elías Rafael Daza Morales, contra SANITAS EPS (Expediente T-5.832.806), y (ii) el 19 de agosto de 2016 por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá mediante la cual, a su vez, modificó el dictado el 18 de julio de 2016 por el Juzgado 18 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Nancy Esperanza Nariño de Vargas, en la condición de agente oficioso de su madre Cilia Caballero de Nariño, contra SANITAS EPS (Expediente T-5.771.704).

I. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política y en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número Once de la Corte

Constitucional, mediante Auto del 2 de noviembre de 2016 decidió seleccionar para revisión el fallo de tutela correspondiente al expediente T5.832.806. Así mismo, mediante el Auto del 17 de noviembre de 2016 la Sala de Selección escogió y acumuló el expediente T-5.771.704 al ya asignado a esta Sala de Revisión.

II. ANTECEDENTES

2.1. Expediente T-5.832.806 4 2.1.1. La Solicitud La señora Nicolasa Maestre de Daza, en la condición de agente oficioso de Elias Rafael Daza Morales, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la igualdad de su agenciado, los cuales consideró vulnerados por Sanitas EPS, al no autorizar la hospitalización domiciliaria, servicios y elementos médicos requeridos. 2.1.2. Reseña fáctica El señor Elías Rafael Daza Morales, de 96 años de edad, se encuentra afiliado a Sanitas EPS, en calidad de cotizante, desde el año 2005. El agenciado sufre de hipertensión severa, diagnosticado con enfermedad cerebro vascular multiesquémica, portador de marcapaso, con secuelas establecidas de ECV isquémico, hiperplasia prostática, entre otras patologías. Una de las consecuencias de este padecimiento, adujo la agenciante, es la incapacidad de realizar actividades rutinarias por sí solo, siendo necesario manejo hospitalario en casa. Indicó igualmente que la entidad accionada negó la hospitalización domiciliaria bajo el argumento de no prestar ese servicio en

la zona urbana, afirmación falsa, a su parecer, dado que la EPS presta este servicio a distintos afiliados con cuadro clínico similar y en su misma ubicación geográfica. Adicionalmente manifestó que la prestación del servicio de salud de la accionada se ha limitado a la entrega de medicamentos sin que el señor Daza Morales sea atendido de manera integral, bien por el médico tratante o por la especialidad de medicina interna, quienes podrían ordenar la entrega de elementos y servicios necesarios para proteger el derecho fundamental a una vida digna. Refirió la agenciante que su ingreso no le alcanza para cubrir necesidades propias, de su esposo e hijos, dado que el señor Daza Morales no posee pensión ni bienes propios, encontrándose en una situación económica gravosa que le impide sufragar los gastos de la hospitalización domiciliaria, elementos y servicios médicos que requiere. 2.1.3. Pretensión La señora Nicolasa Maestre de Daza pide que se le amparen a su agenciado los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la igualdad y, en consecuencia, se ordene a Sanitas EPS que autorice la hospitalización domiciliaria (servicio de enfermería 24 horas) y los siguientes insumos 5 médicos: cama clínica, atril para alimentación, silla de ruedas, silla para el baño, atención domiciliaria de medicina general semanal, terapias físicas y respiratorias, valoración por medicina interna, cama de tres movimientos, pañales desechables Tena talla L, crema antiescaras, toallín (rollo), Ensure (alimento), pañitos húmedos, sonda vesical, oxígeno, suero hidratante

intravenoso, crema humectante y extrahumectante, así como que se le ordenen todos los exámenes y medicamentos POS y no POS que requiera. Solicita, además, los traslados (transporte en ambulancia), y valoración por especialistas cuando lo requiera el paciente. 2.1.4. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente Obran en el Cuaderno 1 del Expediente los siguientes documentos: ● Cédula de ciudadanía de Nicolasa Maestre de Daza (folio 7). ● Cédula de ciudadanía de Elías Rafael Daza Morales (folio 8). ● Historia clínica de Elías Rafael Daza Morales (folios 9 al 25). 2.1.5. Oposición a la acción de tutela El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar (Guajira) mediante providencia del 30 de marzo de 2016 admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa. En ese mismo proveído, resolvió oficiar al médico internista tratante del señor Daza Morales para que informara sobre su diagnóstico, estado de salud y viabilidad de los elementos y servicios médicos solicitados. 2.1.5.1. Sanitas EPS El 6 de abril de 2016, la entidad accionada informó lo siguiente: ● El señor Daza Morales se encuentra recibiendo servicios domiciliarios ordenados así: oxígeno domiciliario, terapias físicas dos veces al día, visita médica dos veces por semana, terapias respiratorias cada ocho horas o según necesidad y cuidado de enfermería 24 horas. ● Manifestó que seguirá cubriendo estos servicios hasta el momento en que sean prescritos por sus médicos adscritos.

● Cubrirá al paciente en cuanto a la valoración por medicina interna, sondas vesicales y suero hidratante en el momento en que presente la respectiva orden médica de un médico adscrito. ● Negó la entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y toallín por no ser servicios de salud, sino elementos de aseo y limpieza y por no estar cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. ● Negó la entrega de cama hospitalaria, atril, silla de ruedas, silla de baño y Ensure por no estar cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, siendo necesario para su cobertura la solicitud ante el Comité Técnico 6 Científico. ● Explicó que el transporte solicitado no se encuentra contemplado en el POS, sin embargo el Médico tratante lo puede solicitar ante el Comité Técnico Científico. ● Por último, consideró que la pretensión de brindar tratamiento integral no es procedente ante la imposibilidad de presumir que Sanitas EPS, en el futuro, vulnerará los derechos fundamentales del Señor Daza Morales. En el evento de acceder a las pretensiones con respecto al tratamiento integral solicita que la orden se delimite a la patología enfermedad cerebro vascular y se indique la facultad de recobro al FOSYGA. En consecuencia, solicitó que las pretensiones de la acción de tutela sean negadas, en razón a que no ha existido vulneración alguna a los derechos fundamentales deprecados por el señor Daza Morales por parte de la Sanitas EPS. 1.5.2. Médico especialista en medicina interna El 8 de abril de 2016, el doctor Rafael Eduardo Suarez González, especialista

en medicina interna, dio respuesta a lo solicitado por el Juzgado a quo, en los siguientes términos: ● Los diagnósticos realizados al señor Elías Rafael daza Morales son: enfermedad cerebral “multinfartos” con secuelas, cardiopatía mixta, HTA, portador de marcapaso, demencia vascular. ● El paciente amerita cuidados de enfermería ya que “no puede realizar actividades básicas de la vida, además su familiar es ya de la tercera edad y no le es posible solventar todas sus necesidades”. ● Paciente tolera dieta líquida la cual debe ser asistida para evitar bronco aspiración. ● Recalca leve mejoría por lo que considera que el médico general puede evaluarlo una vez por semana y el médico internista cada mes. ● Las terapias físicas son necesarias para evitar la tumefacción de articulaciones y evitar trombo-embolismos, siendo lo ideal dos veces al día. En cuanto a los insumos requeridos por el paciente manifestó no ser la persona idónea para solicitarlos, “ya que para esto una trabajadora social y/o enfermera debe saber que materiales y accesorios son necesarios para el perfecto cuidado del paciente en el domicilio”. 1.6. Declaración de Nicolasa Maestre de Daza En diligencia señalada para el 11 de abril de 2016, Nicolasa Maestre de Daza rindió declaración jurada, en la cual precisó la siguiente información: 7 ● Tiene 80 años de edad y su oficio es ama de casa. ● Su patrimonio está conformado por tres casas: una es destinada a su domicilio y las otras dos se encuentran arrendadas por un valor total de $700.000, ingreso destinado a su manutención y del agenciado.

● Su núcleo familiar no tiene más ingresos por lo que depende económicamente de sus 5 hijos. 1.7. Decisión judicial que se revisa 1.7.1. Decisión de primera instancia El 12 de abril de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar (Guajira) concedió el amparo solicitado y ordenó autorizar el programa de clínica en casa, enfermería 24 horas, visita médica general una vez por semana, visita médico especialista una vez por mes, terapia física dos veces al día, terapia respiratoria cada ocho horas, aspiración de secreciones cada ocho horas o por razón necesaria, aplicación HBPM vía subcutánea cada doce horas. Además, ordenó “atención integral en salud, entendiéndose incluida en ella las consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministros de medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización de cirugías que correspondan y demás servicios de salud requeridos, conforme a las prescripciones que los médicos tratantes efectúen para tal fin”; advirtiendo que la accionada podrá repetir contra el FOSYGA por los gastos en que incurra para el cumplimiento de lo ordenado en la prestación del servicio no POS. De otra parte, por no observarse prescripción de profesional tratante, se abstuvo de ordenar el suministro de: cama clínica, atril para la alimentación, silla de ruedas, silla para baños, cama de tres movimientos, pañales desechables Talla L, crema antipañalitis, toallín (rollo), Ensure hidratante intravenoso y transporte en ambulancia. 1.7.2. Impugnación

Oportunamente, la EPS accionada impugna la decisión solicitando que sea revocada la orden de suministro de tratamiento integral al señor Daza Morales. 1.7.3. Decisión de segunda instancia El 23 de mayo de 2016, el Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar (Guajira) confirmó parcialmente el fallo proferido en primera instancia y revocó la posibilidad de repetir contra el FOSYGA para, en su lugar, abstenerse de pronunciarse sobre dicho recobro. 8

2. Expediente T-5.771.704 2.1. La solicitud La señora Nancy Esperanza Nariño de Vargas, en calidad de agente oficioso de Cilia Caballero de Nariño, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su agenciada, los cuales consideró vulnerados por la Sanitas EPS, al no autorizarle la entrega de 4 pañales diarios esto es 120 pañales desechables Tena talla L. 2.2. Reseña fáctica La señora Cilia Caballero de Nariño, de 90 años de edad, se encuentra interna en la casa de reposo “Casa hogar años maravillosos”, es afiliada a Sanitas EPS en calidad de beneficiaria y tiene un diagnóstico de “Alzheimer, TAB, HTA, artrosis, no controla esfínteres”.

A través de petición del 18 de abril de 2016, su agente oficioso solicitó el suministro de pañales desechables. La EPS accionada, mediante comunicado del 18 de mayo de 2016, negó lo pretendido por considerarlos elementos de aseo e higiene sin orden médica y por encontrarse excluidos del POS.

Así mismo, la agenciante refirió que no cuenta con los recursos necesarios para adquirir de forma particular los insumos que necesita su madre, pues vive en casa familiar y no tiene ingresos adicionales. 2.3. Pretensión La señora Nancy Esperanza Nariño de Vanegas pretende que se amparen los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su agenciada y, en consecuencia, se ordene a la Sanitas EPS la autorización y entrega mensual de 120 pañales desechables Tena talla L. Igualmente, solicita tratamiento integral y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, a fin de conservar su vida en condiciones dignas. 2.4. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente (Cuaderno 1) ● Escrito de tutela (folios 91 al 99). ● Oficio del 18 de mayo de 2016 suscrito por la Directora Médica del Programa de Atención Domiciliaria de Sanitas EPS (folio 67). ● Certificación expedida el 22 de junio de 2016, por médico particular, respecto del diagnóstico de Cilia Caballero de Nariño y la necesidad de cuatro (4) pañales desechables diarios (folio 68). ● Petición del 18 de abril de 2016 suscrito por Nancy Esperanza Nariño de 9 Vanegas solicitando el suministro de pañales (folio 69). ● Cédula de Ciudadanía de Nancy Esperanza Nariño de Vanegas (folio 70). ● Cédula de Ciudadanía de Cilia Caballero de Nariño (folio 71). ● Historia clínica de Cilia Caballero de Nariño (folios 72 al 90). ● Copias para traslado (Folios 1 al 66).

2.5. Oposición a la acción de tutela El 5 de julio de 2016, el Juzgado 18 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa. 2.5.1. Sanitas EPS El 8 de julio de 2016, la entidad accionada respondió a los hechos y las pretensiones del accionante de la siguiente manera: ● Informó que la paciente se encuentra afiliada en calidad de beneficiario amparado y el Ingreso Base de Cotización reportado por el cotizante principal es de $2.840.000. ● Señaló que la orden médica de pañales proviene de un médico particular que no está adscrito a la EPS y que se tratan de elementos de aseo y limpieza por lo que se encuentran excluidos del POS. ● Expuso que la señora Cilia Caballero de Nariño se encuentra en el programa de atención domiciliaria que proporciona la atención médica mensual y prioritaria. ● Solicitó que sea declarada improcedente la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, en cumplimiento con la normativa vigente que dispone que el cotizante debe sujetarse al pago de dichas erogaciones. ● Por último, consideró que la pretensión de brindar tratamiento integral no es procedente ante la imposibilidad de presumir que Sanitas EPS, en el futuro, vulnerará los derechos fundamentales de la señora Caballero de Nariño. En el evento de acceder a las pretensiones con respecto al tratamiento integral solicita que la orden se delimite a la patología en salud que llegue a requerir y se indique la facultad de recobro al

FOSYGA.

Allegó copia de historia clínica de Cilia Caballero de Nariño, obra a folio 111 del cuaderno 1. 2.7. Decisión judicial que se revisa 2.7.1 Primera instancia El 18 de julio de 2016, el Juzgado 18 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud 10 y a la vida digna, al considerar que los pañales solicitados por la accionante no han sido formulados por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada. Omitiendo pronunciarse sobre la solicitud de exoneración de copagos, cuotas moderadoras y tratamiento integral. 2.7.2 Impugnación Inconforme con la decisión, la agente oficioso impugnó el fallo de primera instancia al considerar que el argumento para negar el amparo no tiene cabida pues “para este tipo de servicios basta con ser médico y observar la situación de vulnerabilidad del paciente, quien por tratarse de un adulto mayor con diagnóstico de Alzheimer, TAB, HAT y artrosis, quien no controla esfínteres, a simple vista puede ser valorada (…)”. 2.7.3 Segunda instancia En fallo del 19 de agosto de 2016, el Juzgado 1° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, decidió modificar la sentencia del a quo, en el sentido de ordenar a Sanitas EPS garantizar el servicio de salud a que tiene derecho Cilia Caballero de Nariño, “sin que pueda exigírsele a esta condición previa a la prestación de los servicios que requiera, copago ni cuota moderadora alguna por afectar su mínimo vital”. En lo demás mantuvo

en firme lo resuelto en el fallo impugnado.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por los Autos del 2 y 17 de noviembre de 2016, proferidos por la Sala de Selección Nº 11.

2. Procedibilidad de la acción de tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa”.

11 En este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa para presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) utilizando la figura jurídica de la agencia oficiosa. Mediante Sentencia T531 de 20021 este Tribunal Constitucional estableció los elementos necesarios para que opere la última figura. Entre estos se destacan:

“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos.” En esta oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por Nicolasa Maestre de Daza, en calidad de agente oficioso de su cónyuge Elías Rafael Daza Morales (T-5.832.806) y por Nancy Esperanza Nariño de Vargas, en calidad de agente oficioso de su madre Cilia Caballero de Nariño (T5.771.704); dado que, en razón de sus estados actuales de salud y por tratarse de adultos mayores, no se encuentran en condiciones de promover su propia defensa2, razón por la cual por la cual las actoras se encuentran legitimadas en la causa por activa. 2.2. Legitimación pasiva Sanitas EPS es una entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el artículo 5º y el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 19913, está legitimada como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.

3. Problemas jurídicos En consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a las acciones de tutela de la referencia, los argumentos expuestos por las entidades demandadas y la decisión adoptada por el juez de instancia, corresponde a la

Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de Sanitas EPS, violación a los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la salud y a la dignidad humana de los agenciados, al no suministrarles los elementos e 1 MP Eduardo Montealegre Lynett. 2 Aunque ello no se manifieste en las correspondientes solicitudes, de la exposición de los hechos resulta evidente. Ver sentencia T-452 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 12 insumos que reclaman para mejorar su calidad de vida, el tratamiento integral de sus patologías, servicio de enfermería en casa y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento jurisprudencial de los siguientes temas: (i) las reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud; (ii) el derecho fundamental a la salud de los adultos mayores como sujetos de especial protección constitucional; (iii) el principio de integralidad predicable del derecho a la salud y los casos en los que procede la orden de tratamiento integral; (iv) los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas; (v) los requisitos para que las entidades prestadoras de salud autoricen servicios e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; (vi) la autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio; (vii) la naturaleza jurídica de los

copagos y de las cuotas moderadoras y los casos en los que procede su exoneración; y (viii) el servicio de transporte para el acceso efectivo al servicio de salud.

4. Reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud 4.1. Desarrollo legal A través de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el legislador le confirió potestades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios.

En un primer momento, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señaló que su competencia está encaminada a resolver controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el “POS”; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la E.P.S. de las obligaciones radicadas en su cabeza; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) los conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social. En complemento de lo anterior, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, amplió el ámbito de competencia de la respectiva Superintendencia al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente relacionados, incluyendo las controversias relacionadas con: (v) la denegación de servicios excluidos del

Plan de Beneficios en Salud que no sean pertinentes para atender las 13 condiciones particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del sistema y (vii) pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. Igualmente, instituyó para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia un procedimiento “preferente y sumario” el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”4. Así mismo, dado el carácter informal del trámite se enumeraron los requisitos de la demanda, en la que se debe indicar: ● el nombre y residencia del solicitante; ● la causal que motiva la solicitud; ● el derecho que se considere violado y ● las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición. También, dispuso que la demanda puede presentarse por “memorial,