CC - T183-2022

Sentencia T-183/22

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedencia por defecto fáctico ante la deficiente valoración probatoria ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Violación directa de la Constitución por desconocimiento del interés superior del menor (…) las decisiones cuestionadas … incurrieron en los defectos fáctico y violación directa de la Constitución por desconocimiento del interés superior de la menor de edad —artículo 44 Superior— al no valorar integralmente elementos fácticos determinantes para la decisión que correspondía adoptar ni incluir una consideración que hubiese mencionado, evaluado y explicado la posible afectación del interés superior con ocasión de dicha determinación. Esto, aunado a un cúmulo de falencias en la actuación de la accionada, llevaron a la Sala a concluir su actuación como caprichosa, indiferente y despreocupada la cual condujo al desconocimiento de sus deberes como garante especial de los derechos de Sara y la consecuente desprotección a sus derechos. COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-Inexistencia para el caso

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

DEFECTO FACTICO-Configuración/DEFECTO FACTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Configuración DEFECTO FACTICO-Fundamentos y marco de intervención que compete al juez de tutela VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIONDefinición/VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIONEstructuración PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Significado y alcance/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Triple dimensión INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber de autoridades judiciales de dar prelación al interés superior del niño DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIAEspecialmente de violencia sexual INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Jurisprudencia constitucional (…), el interés superior de los NNA irradia el ejercicio de las competencias y deberes de las autoridades del Estado, en particular, de los comisarios de familia cuya finalidad —esencialmente preventiva y garantista— es salvaguardar en la mejor medida posible a los menores de edad de amenazas o violaciones a sus derechos. Se trata de un imperativo que impone a dichas autoridades considerar, entre otros deberes, y en todas las decisiones que adopten, en primacía de lo sustancial sobre lo formal, el conjunto de las

circunstancias fácticas individuales, únicas e irrepetibles del menor de edad en un marco de suma diligencia, rigor y cuidado, especialmente tratándose de niños de temprana edad quienes, como ya lo señaló este tribunal, pueden ver afectado su desarrollo en forma definitiva e irremediable por cualquier determinación que no atienda de manera integral sus intereses y derechos. PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Trámite y reglas para la protección de los derechos del menor

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE

DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTESLineamientos

PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD-Reiteración de jurisprudencia (…), la actuación de las comisarías de familia en la verificación de la garantía de derechos, en términos del derecho al debido proceso, no es omnímoda, por lo que debe apuntar a garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los NNA (v.gr. protección integral, trato prevalente y el interés superior del menor de edad), dando prevalencia al derecho sustancial sobre consideraciones formales. La verificación, en la que el comisario de familia tiene un papel fundamental de dirección, debe ser rigurosa e integral, y precisa de “ir más allá” de una simple revisión formal de requisitos so pena de negar los derechos que el Estado debe proteger y “admitir la arbitrariedad como regla” como lo advirtió recientemente este tribunal.

DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A

SER ESCUCHADOS Y PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR

2 DEL MENOR-Derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados como componente esencial (…) el derecho de Sara a ser escuchada fue desconocido por la autoridad de familia que la debía proteger, al no haber considerado el acervo que contenía las expresiones y sentimientos de la niña; por lo menos, en ejercicio de sus facultades oficiosas, pudo haber solicitado a la Fiscalía General de la Nación información sobre el estado actual del proceso y acceso a las evidencias de ser posible, más cuando el trámite se inició por una compulsa de esa entidad.

Referencia: Expediente T-7.936.756

Acción de tutela interpuesta por María, en representación de la menor de edad Sara, contra la Comisaría de Familia ABC y otros.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de AAA, el veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020), y, en segunda instancia, por el Juzgado Laboral del Circuito de AAA el veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020).

I. ANTECEDENTES Anotación preliminar: reserva de identidad de la niña y de su familia Considerando que en el presente asunto se estudiará la situación de una menor de edad, esta Sala de Revisión ha decidido mantener en reserva su identidad, la de sus padres y otros datos que permitan su identificación, como medida de 3 protección a su intimidad y, con fundamento en el derecho a que se adopten las medidas necesarias para proteger su interés superior1.

En tal sentido, esta Sala adoptará la decisión que corresponda en dos (2) ejemplares paralelos, así: (i) en el primero y para efectos de publicidad, se eliminarán los nombres y datos relacionados con la información personal ya señalados. Estos se reemplazarán con nombres ficticios que se indicarán en letra cursiva. Así, se hará referencia al nombre de la niña como “Sara” y al de sus progenitores como “María” y “Pedro”; (ii) en el segundo ejemplar, destinado a integrar el expediente de tutela, se señalará la identidad de la niña y la de su núcleo familiar, advirtiendo que sobre el mismo existe reserva.

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. María en representación de su hija menor de edad, interpuso acción de tutela contra la Comisaría de Familia ABC, con ocasión de la expedición de las resoluciones 871 del 6 de noviembre de 2019 “[p]or medio de la cual se declaran no vulnerados los derechos de un niño, niña y/o adolescente” y 946 del 28 de noviembre de 2019 “[p]or medio del cual la comisaría de familia ABC resuelve un recurso de reposición”, proferidas dentro del proceso

administrativo de restablecimiento de derechos No. 123. La accionante solicitó el amparo de los derechos de Sara, en particular el debido proceso “por haber[se] desprotegido [a] la niña y haber[se] desconocido el auto interlocutorio que resolvió el recurso de homologación proferido por el juez de familia”. Igualmente, solicitó que se le ordene a la accionada “expedir medida de protección provisional a favor de la menor para que Pedro no se le acerque [y] se le prohíba cualquier contacto [con Sara]” y “[trabajar] de común acuerdo compartiendo información de la Fiscalía para no revictimizar a los afectados mientras continú[a] la investigación penal”.

B. HECHOS RELEVANTES

2. Sara nació en diciembre de 2014 y actualmente tiene 7 años. En 2018, sus padres, Pedro y María, se separaron2.

El expediente No. XYZ por presunto maltrato psicológico a Sara por parte de su padre

3. El 21 de enero de 2019, la comisaría de familia ABC recibió una solicitud de restablecimiento de derechos por parte de María, bajo el radicado XYZ. En ella, la actora manifestó “(…) lo que está pasando con el padre de mi hija 1 Determinación que se adopta con fundamento en el artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional.

La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad e informaciones que permitan conocer su identidad ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes providencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-311 de 2017 y T462 de 2018.

462 de 2018. 2 En octubre de 2018 se desarrolló una audiencia de conciliación en la comisaría ABC para la “regulación de alimentos y visitas” en la que los progenitores de Sara acordaron ciertos horarios de visita por parte de Pedro a su menor hija. 4 cuando él se la lleva los fines de semana, la niña llega a mi casa muy agresiva conmigo, me dice que soy mala, malvada, fea. Ella me dice que el papá le dice eso (…) el papá le dice que yo no la quiero (…) lo que me dice es que el papá le dice que no lo quería, que no me casé con él para estar con [mi novio]”. En esa fecha la comisaría expidió la resolución 0513 en la que: se amonestó a Pedro; se le prohibió cualquier contacto con Sara; se asignó a María el cuidado personal de la menor de edad, advirtiéndole su deber de prevenir cualquier situación de riesgo físico o psicológico que pudiera afectarla; y se ordenó remitir las diligencias al área de psicología a efectos de la verificación de derechos de la niña conforme a la Ley 1098 de 2006.

4. El 7 de febrero del mismo año, previa citación por parte de la comisaría ABC a María, se llevó a cabo la diligencia de verificación de derechos de Sara. La psicóloga interrogó a la niña sobre “maltrato sicológico durante aproximadamente 5 minutos” y rindió un informe que incluyó la siguiente información: “[l]a verificación de derechos se realiza con María y la niña, quienes operarán para este caso como fuente de información: [d]e acuerdo

con lo conversado se puede presumir que “la señora reconoce que el padre ha estado presente en la vida de su hija (…) Su preocupación está en que se pueda verificar el comentario que realizó la niña al decir “mi papá me saca piojos de la vagina y me hace cosquillas [en la ropa interior]”. La señora considera que “el padre es un loco marihuanero, que siempre me mintió diciendo que no tenía otra hija y era mentira”. De acuerdo con lo conversado con la niña se puede deducir lo siguiente: “manifiesta gran amor hacia su padre”; “tiene gran claridad e identificación de su cuerpo (…)”; “(…) expresa que su madre y abuela le han explicado sobre el autocuidado”. “Al indagar sobre los comentarios que hace cada uno de sus padres respecto a otro, la niña manifiesta que ninguno habla mal del otro. Sin embargo, reconoce que no tienen buena relación”. “En términos generales, es una niña despierta que identifica claramente la problemática de sus padres (…)”. “[L]a niña se percibe con un desarrollo cognitivo normal, emocionalmente tiene la capacidad de manifestar sus emociones (…)”. Como factores de riesgo se identifica “la dinámica de relación entre los padres que se torna conflictiva, afecta emocionalmente a la niña”. El informe concluyó que “no se presenta un riesgo frente a la vulneración de derechos” y sugirió “citar a ambos padres y darle manejo de solución de conflictos. Trabajar la sensibilización frente a los roles de padres que interpreta cada uno en la vida de [la menor] y la importancia de la armonización en las actuaciones para la educación de la niña”.

5. El 6 de marzo de 2019, la comisaría mediante resolución 211, resolvió abstenerse de continuar con el trámite al concluir que “no [había] derechos vulnerados, ni amenazados, ni inobservados dentro del contexto de violencia intrafamiliar en contra de Sara, teniendo en cuenta el informe presentado por la psicóloga adscrita a ese despacho” y “[ordenó] levantar todas las medidas 3 “[P]or medio del cual este despacho profiere una medida de urgencia”. 5 ordenadas (…) en contra de Pedro”. En la misma fecha, la resolución fue notificada por aviso a los padres de Sara.

El expediente No. 123 iniciado por remisión de la Fiscalía General de la Nación (en adelante, la “FGN” o la “Fiscalía”) por presunto abuso sexual cometido por Pedro en contra de su hija Sara

6. El 12 de marzo de 2019 la Unidad Seccional de Fiscalías de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual —“CAIVAS”4 remitió a la comisaría ABC un oficio suscrito por la profesional de la ruta de protección de esa dependencia, en el que indicó “[n]os permitimos remitir a la niña (…) quien es presunta víctima de un delito en contra de su libertad, integridad y formación sexual, consistente en actos sexuales con menor de catorce años (…) presuntamente por parte del padre de la víctima (…)”.

7. El 14 de marzo del mismo año, la comisaría recibió formalmente la solicitud de restablecimiento de derechos de Sara advirtiendo “llega al despacho solicitud de la FGN (…) donde solicitan verificación de derechos en

favor de Sara (…) y reportan: “yo vengo a denunciar el presunto abuso sexual del cual es víctima mi hija (…) por parte de su padre (…)”, procediendo a abrir el expediente con radicado No. 123. La Comisaría anexó la copia de la denuncia presentada por María ante la FGN el 12 de marzo de 2019, y señaló que “se perfilan inicialmente como derechos vulnerados la integridad personal, protección contra cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos”. En esa fecha, la comisaría expidió la resolución 2515 en la que nuevamente se amonestó a Pedro; se le prohibió cualquier contacto con Sara; se asignó el cuidado personal de la menor de edad a María advirtiéndole su deber de prevenir cualquier situación de riesgo físico o psicológico que pueda afectar a la niña; y ordenó remitir las diligencias al área de psicología de ese despacho a efectos de la verificación de derechos de Sara6.

8. El 15 de marzo de 2019, la menor de edad —en compañía de María— asistió a “consulta no programada” en la IPS en donde se advirtió lo siguiente “paciente con cuadro de abuso sexual, ya tiene reportado en Fiscalía, ya tiene orden de paraclínicos, se realiza ficha, se redirecciona con psicología, se explica a su madre (…)”.

9. El 18 de marzo del mismo año, la comisaría citó a los padres de Sara a efectos de realizar la verificación de derechos de la niña para el 21 de marzo siguiente7. 4 Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual. 5 “[P]or medio de [la] cual este despacho profiere una medida de urgencia”.

6 Decisión reiterada en el auto 182 del 14 de marzo de 2019 de la comisaría “para tener los elementos necesarios que permitan establecer las medidas provisionales de restablecimiento que deban tomarse, las personas que deben ser vinculadas al proceso y demás elementos que sean determinante para el proceso”. 7 María fue notificada de dicha citación el 18 de marzo de 2019. 6

10. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, el “ICBF”), el 19 de marzo de 2019, remitió a la comisaría un reporte de la IPS sobre un presunto abuso sexual en contra de Sara, solicitando “pronta intervención (…) por encontrarse hechos en el contexto de violencia intrafamiliar”.

11. En seguimiento a lo anterior, la profesional en psicología de la comisaría dejó la siguiente constancia “María estaba citada el día de hoy a las 9:00 am, con el fin de realizar la verificación de estado de cumplimiento de los derechos de su hija (…), se presenta siendo las 09:50 am momento en el cual termina la cita con el padre (…)”. El mismo día 21 de marzo de 2019, en “acta de estado de verificación de cumplimiento de derechos de Sara”, suscrita por la profesional, señaló lo siguiente: “La entrevista forense de NNA víctimas de violencia sexual, Ley 1652 de 2013, art. 206, literales d) y e),

[está] a cargo del CTI de la FGN, a través de cámara de Gesell o espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima (…)”. Reiteró que María, después de 15 minutos siguientes a la hora de la citación “no se presenta aun estando debidamente

notificada (…) se procede a realizar la verificación de derechos con el padre de la niña”. Después de verificar redes de apoyo, entornos familiares, afiliación al sistema de salud, estado de salud físico, emocional y nutricional, vinculación al sistema educativo, el concepto de verificación de estado de cumplimiento de derechos anotó que “hay un conflicto entre los padres que el hecho de la separación no ha resuelto (…) tendrá que tenerse en cuenta este informe y el que arroje la entrevista con el psicólogo forense del CAIVAS, porque en lo manifestado por el padre no se encuentran derechos vulnerados para la niña, si (sic) hay una amenaza a su sano desarrollo, de persistir esa situación entre los padres, pues al parecer ha habido una buena y estrecha relación padre-hija que ahora se ve fracturada por la imposibilidad de que estos compartan”.

12. El 27 de marzo de 2019, María solicitó a la comisaría asignar una nueva cita para la verificación de derechos. En esa solicitud destacó “como consta en la historia clínica, que en días pasados entregué al comisario y aquí vuelvo a aportar, mi hija contó algunos (sic) de los abusos con juegos que ha cometido su padre con ella, anexo copia de la historia clínica”; “[m]i hija hasta la fecha me ha manifestado muchas otras situaciones de juegos que ha vivido con su padre, para ella no tienen una connotación negativa porque no sabe que son juegos indebidos (…) actualmente está en terapias psicológicas de la FAN remitida por la Fiscalía, mi hija dice “mi papá se inventa esos juegos, yo

le voy a decir que así no se juega y ya lo puedo ver (…)”.

13. La comisaría expidió la Resolución 3588 el 28 de marzo de 2019, en la que se abstuvo de continuar con las diligencias. En consecuencia, acogió “en su integridad” el informe presentado por la psicóloga “por estar en consonancia con las declaraciones y elementos de prueba recibidos”; informó a los padres 8 “Por medio de la cual se declara no vulnerados los derechos de un niño, niña y/o adolescente” dentro del radicado 123”. 7 de Sara que esa resolución era susceptible del recurso de reposición y que “proced[ía] la solicitud de homologación [que] será decidid[a] por el juez de familia, ello de conformidad con el artículo 100 inciso 3° de la Ley 1098/06.

Si dentro de los cinco días siguientes cualquiera de las partes manifiesta inconformidad”9.

14. El 23 de abril la comisaría respondió la petición de María indicándole que, dada la perentoriedad de los términos y que “no se cuenta con agenda disponible para reprogramar la aludida cita”, no accede a la solicitud de reprogramación que había realizado el 27 de marzo de 2019.

15. El 3 de mayo de 2019, María -por intermedio de apoderadointerpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 35810. El día 14 de dicho mes la comisaría, mediante la Resolución 41811 resolvió “[c]onfirmar en todas sus partes la Resolución 358, mediante [la] cual el Despacho se abstiene de continuar con las diligencias”; “[r]emitir las diligencias al juez de familia

(reparto) para su eventual homologación, tal como lo dispone el artículo 4°, inciso 7° de la Ley 1878 de 2018”12.

16. La comisaría fue notificada del auto admisorio de una acción de tutela interpuesta por María13, el día 29 de mayo de 2019, como representante de Sara, proferido por el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de 9 Resolución notificada el 29 de abril de 2019. En esa decisión, se transcribió el concepto rendido por la psicóloga el 21 de marzo y se estableció que “en el caso bajo estudio y una vez analizado este proceso y teniendo en cuenta el acervo probatorio arrimado al expediente; este despacho considera que la niña (…) no tiene ninguno de sus derechos vulnerados, ni amenazados, ni inobservados dentro del contexto de violencia intrafamiliar, de acuerdo al informe presentado por el equipo interdisciplinario de este despacho”. 10 Resaltó, entre otros aspectos, que el CAIVAS [solicitó] restablecer los derechos vulnerados de la menor por acto sexual con menor de 14 años y que, en ninguna parte se habló de una posible violencia intrafamiliar (…).

Indicó que no ha tenido conocimiento de la evaluación de la psicóloga de la comisaría para debatirla. Añadió que la entrevista que se hizo a la niña en el pasado fue breve y “se originó dentro del contexto de maltrato psicológico”. Reprochó que no hubo pronunciamiento de fondo respecto del diagnóstico de “abuso sexual por parte del padre biológico, que reposa en el expediente de fecha 15 de marzo de 2019”.

11 “Por medio del cual se resuelve un recurso de reposición”. 12 En esta decisión la comisaría consideró que, una vez tuvo conocimiento de los hechos, mediante Resolución 051 profirió medida de urgencia en aras de proteger los derechos de la menor, prohibiendo al padre cualquier contacto con esta y que “dentro del mencionado acto administrativo, se ordenó remitir las diligencias al equipo interdisciplinario con la profesional en psicología para realizar la respectiva valoración de la menor en compañía de su madre (…) para el día 21 de marzo de 2019”. Frente a la valoración médica de la EPS estableció que “se menciona como diagnóstico principal un abuso sexual. [D]entro del acápite del examen genitourinario se estipula lo siguiente: “se revisa área genital, himen (sic) sin lesiones, no se observan cicatrices, no sangrado, a nivel anal, no se presentan lesiones, no sangrado, no cicatrices, no fisuras, no dolor”. “Informe anterior que conlleva a interpretar una ausencia de vulneración de derechos” “No está demás advertir que no obra dentro del plenario un informe por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien es la entidad que presta el servicio a la administración de justicia (…)”. “Incluso por parte de la EPS se remitió al área de psicología para una valoración profesional (…) María le hace alusión a la psicóloga de la EPS sobre los problemas que se surtieron frente a la ruptura entre los padres y que ha desencadenado alteraciones en el comportamiento de la paciente. Misma situación que se evidenció en la valoración con la profesional en psicología de este despacho”. Señaló que desde el área de

psicología de la comisaría “es especificado en su informe lo relacionado con el artículo 206 A de la Ley 1652 de 2013” y explicó que según allí lo consagrado “por parte de esta autoridad administrativa se contó con un personal idóneo, capacitado y profesional para atender y entrevistar a la menor. Dicha entrevista se contó incluso con el padre, pese a la ausencia de la madre (…)”. Resolución notificada a María el 14 de mayo y a su apoderado el 16 del citado mes. 13 Acción de Tutela No. 1. 8 Garantías, con el fin de que se protegiera el debido proceso de la menor de edad en el expediente No. 123.

17. El 5 de junio del mismo año, María manifestó ante la comisaría su oposición frente a las Resoluciones 358 y 41814 y solicitó se diera curso al correspondiente trámite de homologación. Al respecto, la comisaría señaló “como no se dio apertura al procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos (…) su solicitud de homologación no es procedente (…)” y recordó que “en el momento se encuentra pendiente el fallo de tutela que usted promovió ante el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de

Garantías (…)”.

18. El 18 de junio el citado juzgado resolvió “denegar, por improcedente, el amparo constitucional deprecado por María”; “se exonera de responsabilidad a la comisaría ABC (…) por no existir vulneración a derecho fundamental alguno por parte de esa entidad frente a María como representante legal de Sara”. Resaltó que no existe sentencia condenatoria en contra de Pedro por lo que se presume inocente y no puede prejuzgar su responsabilidad. Concluyó

que la comisaría entonces accionada había cumplido sus obligaciones relacionadas con el restablecimiento de los derechos de la menor de edad lo que, además, no consideró de su competencia al existir la vía ordinaria y las investigaciones penales ante la FGN; tampoco evidenció la acreditación de un perjuicio irremediable por parte de la accionante15.

19. El 04 de julio de 2019, la comisaría remitió los expedientes XYZ y 123 a la Personería del municipio de AAA16, la cual, mediante oficio del 16 de julio del mismo año, manifestó que “revisó el proceso 123 hasta la interposición de la 14 Entre otros argumentos indicó que la comisaría dejó de valorar todas las circunstancias “pues se remitió a los fragmentos de lo relatado por el padre [y a] una entrevista que la menor dio en otro contexto que no fue el de actos sexuales (…) aun teniendo el dictamen de la psicóloga de la EPS (…)”. El 7 de febrero de 2019 “se interrogó [a la niña] sobre maltrato psicológico (…)”. En la citación del 21 de marzo “nunca se indicó que [la madre] debía llevar a la menor, además era lógico pensar que no podía haber citado al mismo tiempo a padre e hija para un encuentro, porque estamos hablando de una menor de 4 años y un mes que recién está hablando en una investigación penal [por] abuso sexual ejercido por su padre”. En la resolución 358 “resolvieron abstenerse de continuar con las diligencias y acoger el informe de la psicóloga del despacho, (…) que jamás habló conmigo o con mi hija”. En recurso de reposición se explicó que no se garantizó el debido proceso, la

resolución [358] habló de violencia intrafamiliar y la investigación fue por actos sexuales. “[E]l comisario sustentó su decisión en el otro expediente que adelantó con radicado XYZ que es de otro motivo cual es maltrato psicológico, antes de que la menor relatara el abuso sexual”. “[S]e evidencia la falsa motivación de la resolución 418 puesto que nunca se ordenó la valoración de la menor, menos por actos sexuales (…) continúa con sus errores cuando fundamenta respecto del diagnóstico de la EPS “dentro del acápite del examen genitourinario (…) himen sin lesiones, no se observan cicatrices, no sangrado (…) No obra un informe del Instituto Nacional de Medina Legal”. El comisario y la psicóloga carecieron de rigor conceptual de la sana crítica, “la decisión no tiene (…) algún soporte probatorio y se basó en una entrevista en la cual nada se le preguntó a la menor de los actos sexuales o el acceso carnal cometido por su padre”. Es normal el relato por partes de los menores de 5 años, máxime si el abuso lo comete un familiar tan cercano como su padre (…) la menor no comprende muy bien si la conducta que ejerció el abusador es buena o mala máxime como en este caso ocurrió con caricias y juegos libidinosos (…) cómo pretende el comisario que le contara en 5 minutos a una completa desconocida que además le preguntó por otra situación. 15 Decisión notificada el 19 de junio de 2019 a la comisaría, mediante oficio No. 1786. El 05 de agosto el Juzgado Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento resolvió el amparo en segunda instancia y

“confirm[ó] el fallo emitido por el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en sentencia del 18 de junio de 2019, en la cual se declaró improcedente la acción constitucional presentada por María”. 16 Unidad para la Guarda y Promoción de los Derechos Humanos. 9 acción de tutela (…) [y] concluy[ó] que todas las decisiones adoptadas por la comisaría “están ajustadas a derecho” y por ello “avala y coadyuva lo acá decidido”17.

20. Mediante el auto 41318 del 19 de julio de 2019, la comisaría dispuso “[p]or haberse presentado la solicitud de homologación por parte de la señora María (…) dentro del término legal, REMITANSE las presentes diligencias ante los señores JUECES DE FAMILIA para que aquí se decida lo pertinente

(...)”. La decisión del Juez x de Familia

21. El 25 de julio de 2019, previa remisión de las diligencias por parte de la comisaría ABC, el expediente 123 fue asignado al Juzgado de Familia.

22. El Juzgado de Familia profirió el auto 456 del 22 de agosto de 2019 en el que resolvió “[d]ejar sin efecto toda la actuación adelantada hasta la resolución No. 358, inclusive por lo expuesto en la parte motiva”; “[e]n consecuencia, ordenar la devolución de las diligencias a la comisaría, para que tome las acciones necesarias para el restablecimiento de los derechos de la niña, bajo el enfoque diferencial de derechos; teniendo en cuenta las políticas públicas que para estos efectos ha desarrollado e implementado

tanto el gobierno nacional como local”; “ordenar a la comisaría reconstruir la actuación adelantada a efectos de verificar las verdaderas circunstancias de violencia intrafamiliar en las que se encuentra involucrada la niña, poniendo énfasis en sus afecciones psicológicas y físicas en procura de prodigarle unas condiciones de vida digna”.

23. Ese juzgado advirtió que la homologación, según el artículo 100 de la Ley 1098, “no es un proceso, ni un recurso, sino un trámite que permite el control jurisdiccional, cuando se acoge alguna de las medidas de restablecimiento de derechos y las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, se hubieren opuesto a la medida dentro del rito administrativo en que se decretó”. En consecuencia, precisó que “una vez revisada la actuación, observa el despacho que si el funcionario encargado decidió no abrir el PARD; el recurso de homologación no tendría sentido, sin embargo, es importante hacer un análisis del porqué de la decisión, de cara al interés superior de la menor, procediendo a analizar lo resuelto por el funcionario, teniendo en cuenta que en el numeral tercero de la resolución 17 Señaló también que “[s]e surtieron las notificaciones de las decisiones del De