CC - T190-2020

Sentencia T-190/20

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Configuración La Corte Constitucional ha identificado tres elementos que permiten advertir cuándo se configura el fenómeno de la cosa juzgada: identidad jurídica de las partes, identidad de causa e identidad de objeto. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Triple identidad conlleva improcedencia ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-Inexistencia para el caso Esta Sala considera que existe cosa juzgada constitucional en lo que se refiere a la solicitud de que se otorgue un tratamiento integral, oportuno y de calidad al menor, por presentarse la triple identidad de partes, objeto y causa. Concordando así, de manera parcial, con el juez de instancia. Sin embargo, se advierte que no existe cosa juzgada sobre la pretensión del reconocimiento y pago del servicio de transporte, como quiera que se trata de una petición que no había sido puesta en conocimiento de un juez de tutela previamente, y que no puede entenderse incorporada dentro de la noción de tratamiento integral. AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUDReglas jurisprudenciales Esta Corte ha reiterado en su jurisprudencia que la acción de tutela, aunque es un mecanismo residual y subsidiario, puede resultar procedente para exigir la prestación de servicios de salud, siempre que el servicio: “(i) se encuentre contemplado en el POS [actual Plan de Beneficios en Salud – PBS], (ii) sea

ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio, (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud”.

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE

SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL

PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD ACCION DE TUTELA PARA CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPSImprocedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable La accionante no agotó los mecanismos administrativos y jurisdiccionales para resolver su solicitud, y tampoco logró acreditar la existencia de una afectación grave e inminente a los derechos fundamentales del agenciado. 1

Referencia: expediente: T-7.757.261

Acción de tutela instaurada por Ana Helda Arguello Rangel en representación del menor Jerson Alejandro Durán Arguello contra Comparta EPS

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Hechos. La señora Ana Helda Arguello, de 25 años de edad, se encuentra afiliada a Comparta EPS como madre cabeza de familia, junto con su hijo menor

de edad, Jerson Alejandro Durán Arguello, quien padece epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos generalizados, desde hace más de 2 años1. Como consecuencia de dicha enfermedad, a Jerson Alejandro se le han efectuado una serie de terapias y exámenes, a fin de minimizar el daño en su normal desarrollo y mejorar su calidad de vida2.

2. El 7 de octubre de 2019, la médica tratante de Jerson Durán le ordenó un tratamiento consistente en 12 terapias ocupacionales integrales y 12 terapias fonoaudiológicas integrales Sod3. Asimismo, dispuso que el menor debía asistir a control médico 3 meses después, una vez finalizadas todas las terapias4.

3. Solicitud de tutela. El 16 de octubre del mismo año, Ana Helda Arguello, a nombre propio y en representación de su hijo, interpuso una acción de tutela contra Comparta EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales del menor a la vida en condiciones dignas, a la salud, y a la seguridad social. Esto, por cuanto “no es justo que por las demoras administrativas de una entidad prestadora de salud, deba esperar 1, 2, 3 o más meses para que examinen a [su] hijo estando en la condición en la que esta”5.

4. Asimismo, en el escrito de tutela la accionante manifestó que no cuenta con recursos suficientes para transportarse desde su residencia, ubicada en la vereda de Palonegro – Lebrija, hasta Bucaramanga, para acudir a las terapias ordenadas a su hijo por la médico tratante, pues es una mujer de escasos recursos, que debe

dedicar su tiempo al cuidado de su hijo y a trabajar en labores ocasionales6. 1 Primer cuaderno. Fl. 1. 2 Primer cuaderno. Fl. 1. 3 Autorización de Servicios de Comparta EPS. Primer cuaderno. Fl. 6. 4 Primer cuaderno. Fl. 6. 5 Primer cuaderno. Fl. 2. 6 Primer cuaderno. Fl. 2. 2

5. Por ese motivo, la señora Arguello solicitó que se ordenara a Comparta EPS: i) “[…] iniciar de forma inmediata con las terapias de [su] hijo ya que de eso depende su mejora; ii)[brindar] un tratamiento INTEGRAL, OPORTUNO Y CON CALIDAD, así como también todos los tratamientos y procedimientos que se deriven del mismo tratamiento, dado que [su] enfermedad y [su] condición actual no dan espera a que los trámites administrativos decidan; y iii) dar orden a COMPARTA para que [se le] asigne el transporte de [su] hijo para las terapias, ya que [su] condición económica es precaria y en ocasiones no cuent[a] con recursos para llevarlo”7.

6. Respuesta de las entidades accionadas. El Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Lebrija – Santander admitió la acción de tutela contra Comparta EPS, y vinculó al trámite constitucional a la Secretaría de Salud Departamental y a la Clínica Materno Infantil San Luis, por considerar que podrían verse afectadas con el resultado del proceso8.

7. El 23 de octubre de 2019, la Secretaría de Salud Departamental solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que, “la

EPS-S accionada no puede desligarse de su obligación de PROVEER TODO LO NECESARIO para el cumplimiento de la atención integral Oportuna (sic) del menor JERSON ALEJANDRO DURAN ARGUELLO pues finalmente es deber de la E.P.S eliminar todos los obstáculos que les impiden a los afiliados acceder oportuna y eficazmente a los servicios que requieren […]”9.

8. En cuanto al servicio de transporte requerido por la accionante, la Secretaría de Salud manifestó que, “la corte constitucional (sic) […] ha sido enfática en establecer, que son las EPS las encargadas de subsidiar TODOS los servicios […] pues debe tenerse en cuenta que la necesidad de este tipo de servicios […] es derivada de la carencia de personal médico, instalaciones, entre otros, por la EPS en la municipalidad donde residen los accionantes, por tal motivo no se pueden trasladar las cargas administrativas a los pacientes, mucho menos cuando carecen de medios económicos para trasladarse […]”10.

9. La IPS Clínica San Luis también solicitó su desvinculación de la acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva dado que “NO [había] vulnerado derecho fundamental alguno del menor accionante (sic) y a que la obligación de la autorización y suministro del trasporte requerido por el accionante recae sobre COMPARTA EPS”11.

10. Por último, Comparta EPS manifestó que “el agenciado ya cuenta con un fallo de tutela en firme por los mismos hechos, en el que se otorgó la atención médica integral, […] orden de tutela que fue emitida por el Juez dieciséis Civil

Municipal de Bucaramanga, mediante fallo del 13 de marzo de 2018, […] por lo que resultan improcedentes las pretensiones del escrito de tutela”. Asimismo, solicitó al juez de instancia que vinculara a la Secretaría de Salud Departamental y le ordenara “brindar directamente la totalidad de los costos y servicios no PBS-S y EXCLUIDOS DEL PBS-S que requiera el paciente”, por considerar que 7 Primer cuaderno. Fl. 1 -5. 8 Primer cuaderno. Fl. 11. 9 Primer cuaderno. Fls. 16 -19. 10 Primer cuaderno. Fls. 16 -19. 11 Primer cuaderno. Fl. 72. 3 esta entidad se encuentra obligada a ello por mandato legal12.

11. Decisión de única instancia objeto de revisión. El 29 de octubre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija 13 declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Arguello por existencia de cosa juzgada. El Juez concluyó que las partes, hechos y pretensiones puestas a su consideración en este caso guardaban identidad con el asunto decidido en la sentencia del 13 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, y confirmada por el Juzgado 9 Civil del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se ordenó el tratamiento integral del menor Jerson

Alejandro Durán.

12. Asimismo, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija manifestó que “no se considera la existencia de temeridad en el actuar de la accionante, ya que no observamos que su actuar sea doloso y de mala fe; el porqué de la

improcedencia de la acción es claro y es que aunque la orden referenciada data de este mes y año, son resultado del mismo diagnóstico por el cual se interpuso acción tutelar [anterior …]”14.

13. Esta decisión no fue impugnada. Por lo que, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, el expediente correspondiente al radicado 7.757.261 fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual selección y revisión.

2. Actuaciones adelantadas en sede de revisión 2.1. Pruebas decretadas

14. Mediante auto del 17 de marzo de 202015 se requirió a la señora Ana Helda Arguello Rangel para que informara si su hijo Jerson Durán, había podido acudir de forma oportuna a las consultas médicas de control y terapias ordenadas el 7 de octubre de 2019. De igual forma, se requirió a la accionante informar si había solicitado directamente a Comparta EPS el servicio de transporte para Jerson Alejandro, y si había presentado incidente de desacato ante el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga. Por último, se le solicitó información sobre su red de apoyo familiar, particularmente, respecto de la actividad económica e ingresos de su esposo.

15. Asimismo, se pidió a Comparta EPS que informara si ha garantizado el acceso oportuno de Jerson Durán a las consultas médicas y terapias necesarias para el tratamiento de su síndrome, incluido el servicio de transporte requerido por la accionante.

16. Se consultó a la Secretaría de Salud Departamental si la accionante había

solicitado el pago del servicio de transporte para Jerson Durán, a fin de asistir a las terapias y controles ordenados por la médica tratante. Asimismo, se le pidió que informara si había recibido solicitud de recobro por parte de Comparta EPS, por los servicios de transporte garantizados a Jerson Durán y a su madre Ana 12 Primer cuaderno. Fl. 26. 13 Proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Lebrija, Santander, el 29 de octubre de 2019. 14 Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Lebrija, Santander, el 29 de octubre de 2019. Primer cuaderno. Fl. 75. 15 Cuaderno de Revisión. Fl. 17 4 Helda Arguello, para recibir el tratamiento mencionado.

17. También, se pidió a la IPS Clínica San Luis que informara si Jerson Alejandro Durán había asistido a los controles y terapias ordenadas, y si había recibido atención adicional por parte del personal médico de la IPS. De igual forma, se le requirió para que, en caso de que la respuesta fuera afirmativa, aportara la historia clínica y las órdenes médicas correspondientes.

18. Por último, se requirió al Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga para que informara si se había adelantado incidente de desacato en la tutela Rad. 68001 4003 016 2018 00121 00 promovida por la Accionante contra Comparta EPS. Además, se le solicitó informar sobre el estado actual del proceso, las

multas, órdenes de arresto y demás medidas proferidas hasta la fecha para lograr el cumplimiento del fallo por parte de la EPS. 2.2. Pruebas aportadas al proceso

19. El 27 de marzo de 2020, en llamada telefónica con el Despacho del magistrado sustanciador, la señora Ana Helda Arguello indicó que: (i) el núcleo familiar del menor está compuesto por ella, su esposo y otro hijo, (ii) su esposo trabaja como agricultor en el terreno del “patrón”, y es quien, con adelantos de salario solicitados a su empleador, ha financiado el transporte de ella y su hijo a Bucaramanga, (iii) Jerson Alejandro ha asistido a un número importante de terapias. También informó que Comparta EPS-S nunca le otorgó el servicio de transporte a su hijo Jerson Alejandro16.

20. El 23 de abril de 2020, Comparta EPS-S dio respuesta al requerimiento efectuado por esta Sala, mediante oficio firmado por Fabio José Pacheco en calidad de Gestor jurídico de Tutelas. Dicha entidad indicó que: (i) la señora Ana Helda Arguello no había solicitado a Comparta EPS-S la asignación del servicio de transporte para asistir a tratamientos médicos, (ii) las terapias se suministraron en la “IPS REHABILITDEMOS LTDA” hasta el 16 de marzo de 2020, (iii) la prestación del servicio fue suspendido a solicitud de la accionante, quien informó a la IPS que, “no asistiría por evitar exponerse al problema de salud que está viviendo el país por el COVID 19, por lo que continuará el tratamiento una vez se solucione la situación de emergencia”, y por último, que

(iv) la EPS ha autorizado y suministrado varios servicios adicionales que ha requerido el menor en los últimos meses, incluidos radiologías, medicamentos, fisioterapias, laboratorios clínicos, entre otros 17.

21. La Secretaría de Salud Departamental, la IPS Clínica San Luis y el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, guardaron silencio ante los requerimientos efectuados por esta Sala.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

22. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución 16 Cuaderno de Revisión. Fl. 17. 17 Respuesta allegada por Comparta EPS del 23 de abril de 2020. Cuaderno de revisión. Fl. 18 y ss.

5 Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Objeto de la decisión y metodología de análisis

23. La acción de tutela presentada por la señora Ana Helda Arguello en nombre y representación de su hijo Jerson Alejandro Durán, en contra de Comparta EPS, plantea principalmente dos pretensiones: i) que se le otorgue tratamiento integral, oportuno y de calidad a su hijo menor de edad para tratar el diagnóstico de epilepsia y de síndromes epilépticos idiopáticos; y ii) que se le autorice a su hijo el servicio de transporte como medio de acceso al derecho a la salud, lo que se concreta en el caso bajo examen, en la provisión del transporte

para la asistencia a 24 terapias ordenadas por la médico tratante.

24. Corresponde a esta Sala de revisión determinar, en primer lugar, la existencia de cosa juzgada y de temeridad en la presentación de la acción, en atención a que el juez de única instancia constató la existencia de otra tutela impetrada por la actora en el 201818.

25. En segundo lugar, de no acreditarse la existencia de cosa juzgada o de acreditarse de manera parcial, procederá esta Sala a efectuar el análisis de procedibilidad de la acción, y de ser el caso, a decidir el fondo del asunto.

3. Existencia de cosa juzgada y temeridad en el proceso constitucional

26. Según lo ha reiterado la Corte Constitucional al referirse al inciso primero del artículo 243 de la Constitución, la acción de tutela se encuentra sujeta a los parámetros de la cosa juzgada. Así, las sentencias proferidas por las salas de revisión de tutelas de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada.

Igual sucede con las sentencias de tutela que no son seleccionadas para revisión por la Corporación19.

27. La cosa juzgada es una institución jurídico procesal que hace inmutables, vinculantes y definitivas las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias20. Busca asegurar que las controversias que ya han sido decididas por las autoridades judiciales competentes no sean reabiertas, y garantiza la seguridad jurídica de los fallos judiciales21.

28. La Corte Constitucional ha identificado tres elementos que permiten

advertir cuándo se configura el fenómeno de la cosa juzgada: identidad jurídica de las partes22, identidad de causa23 e identidad de objeto24. La Sala procederá a 18 Sentencia proferida por Juzgado dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga y confirmada por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga el 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 33. 19 Sentencia T-427 de 2017, en la cual se reitera la jurisprudencia constitucional en materia de cosa juzgada, en caso de reconocimiento pensional. 20 Sentencia C-100 de 2019. 21 Sentencia T-427 de 2017, en la cual se reitera la jurisprudencia constitucional en materia de cosa juzgada, en caso de reconocimiento pensional. 22 La identidad de partes supone que “al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”. Sentencia T-219 de 2018. 23 La identidad de causa supone que, “tanto el proceso que ya hizo tránsito a cosa juzgada, como la nueva demanda, deben contener los mismos fundamentos fácticos sustentando la pretensión. Lo anterior implica que cuando el segundo proceso tiene nuevos hechos o elementos, el juez puede pronunciarse únicamente respecto de estos últimos”. Sentencia C-774 de 2001. 24 La identidad de objeto implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras “cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001

6 evaluar si, en el caso bajo examen, concurren los 3 elementos que identifican la cosa juzgada constitucional.

29. Identidad jurídica de las partes. En la sentencia proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, se advierte que el proceso de tutela fue iniciado por la señora Ana Helda Arguello, en nombre y representación de Jerson Alejandro Durán, en contra de Comparta EPS, y con vinculación de la Secretaría de Salud25. Partes procesales que coinciden con la acción de tutela que se encuentra bajo revisión. Aunque en ambos procesos los jueces de conocimiento vincularon a partes adicionales a las ya mencionadas, la Sala encuentra que persiste la identidad de partes en el presente caso, pues la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que la existencia de variaciones o alteraciones parciales en las partes procesales no es razón suficiente para no concluir la existencia de cosa juzgada26.

30. Identidad de causa27. La Sala evidencia que los hechos que fundamentaron las pretensiones de la acción de tutela fallada por el Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, se refieren al diagnóstico de epilepsia y síndromes epilépticos de Jerson Alejandro Durán. En efecto, en dicha oportunidad la señora Ana Helda manifestó que el médico tratante había ordenado una serie de tratamientos farmacológicos para manejar de manera integral la enfermedad, los cuales no habían sido suministrados por la EPS28.

31. El fundamento fáctico anterior coincide, en parte, con el presentado en la acción de tutela bajo revisión, como quiera que la accionante pretende que se

brinde un tratamiento integral, oportuno y de calidad a su hijo, en razón de la epilepsia y los síndromes epilépticos que le fueron diagnosticados.

32. Por tal motivo, esta Sala considera que existe identidad de causa, al estar las pretensiones de la accionante fundamentadas, en ambos casos, en el hecho mismo de la epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos diagnosticados a su hijo, cuyo tratamiento, aparentemente, no ha sido facilitado por Comparta

EPS29.

33. Por último, respecto de la identidad de objeto 30 , en la acción de tutela conocida por el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, la accionante solicitó “la protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida de Jerson Alejandro Durán Arguello”. Por lo que requirió “que el juez de tutela ampar[ara] las garantías constitucionales [de tratamiento integral] y

[ordenara] a COMPARTA EPS-S, autorizar y entregar inmediatamente los medicamentos, en los términos prescritos por el galeano (sic) […]”31 . 25 Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 40. 26 La Corte Constitucional ha sostenido que, en aquellos casos donde los jueces vinculan a sujetos procesales adicionales en cada proceso, la identidad de partes persiste, puesto que “algunas alteraciones parciales a la identidad, no necesariamente excluyen la cosa juzgada, ya que, de lo contrario, accionar a una persona más o una menos puede significar, en todo caso, una identidad de sujetos”. Sentencia T-219 de 2018.

27 Sentencia C-774 de 2001. 28 Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 33. 29 Primer Cuaderno. Fl. 1 – 5 y 73 – 75. 30 El elemento identificado por la jurisprudencia como “la identidad de objeto”, implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras “cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001. 31 Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. 7

34. Esta petición coincide, en parte, con la presentada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija, por cuanto la señora Ana Helda Arguello solicitó la protección de los mismos 3 derechos, requiriendo el tratamiento integral, oportuno y de calidad para el menor. No obstante, en esta oportunidad, la accionante añadió a su solicitud la necesidad de que se le autorice el servicio de transporte a su hijo, a fin de que pueda asistir a las terapias ordenadas por la médico tratante. Por lo que se concluye que existe triple identidad de partes, objeto y causa.

35. En lo que respecta al análisis de temeridad, esta Corporación ha manifestado que el juez constitucional no puede únicamente basarse en el hallazgo de la triple identidad de partes, hechos y pretensiones para declarar su

existencia. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, para poder decretar la temeridad, el juez debe advertir: (i) la presencia de un elemento volitivo negativo32en la presentación de la acción, es decir, que esta se ejerza con mala fe o dolo del accionante, y (ii) la ausencia de justificación razonable y objetiva33.

36. Esta Corporación ha reconocido que en algunas circunstancias se justifica la presentación de múltiples tutelas por parte de un actor34. Particularmente, en los asuntos relacionados con el acceso y protección del derecho a la salud, la Corte ha determinado que, para determinar la existencia de temeridad o la necesidad de presentar una nueva acción, el juez deberá tener en cuenta: (i) el surgimiento de circunstancias fácticas adicionales y (ii) la urgencia con la que el accionante requiera el servicio que solicita35.

37. En vista de lo anterior, esta Sala advierte que en el caso bajo examen no es posible considerar que la señora Ana Helda Arguello haya actuado con temeridad en la interposición de la acción. Primero, porque, aunque la accionante trae nuevamente a colación una pretensión que ya le había sido favorable, no es posible identificar un elemento negativo, doloso o fraudulento en su intención. Segundo, porque la petición relacionada con la provisión del transporte para el menor es novedosa y se basa en hechos sobre los cuales el juez constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse.

38. En consecuencia, esta Sala considera que existe cosa juzgada constitucional en lo que se refiere a la solicitud de que se otorgue un

tratamiento integral, oportuno y de calidad al menor, por presentarse la triple identidad de partes, objeto y causa. Concordando así, de manera parcial, con el juez de instancia. Sin embargo, se advierte que no existe cosa juzgada sobre la pretensión del reconocimiento y pago del servicio de transporte, como quiera que se trata de una petición que no había sido puesta en conocimiento de un juez Fl. 33. 32 Se entiende que existe un elemento volitivo negativo en la presentación de la acción si la conducta: (i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denota el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deja al descubierto el abuso del derecho porque […], de mala fe se instaura la acción; o (iv) cuando se pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia. Sentencia T-298 de 2018. 33 Sentencias T-185 de 2017, T-374 de 2018 y T-077 de 2019. 34 Particularmente, y tratándose de asuntos relacionados con el acceso y protección del derecho a la salud, el juez también deberá tener en cuenta el surgimiento de circunstancias fácticas adicionales y la urgencia con la que el accionante requiera el servicio que solicita. Sentencia T-298 de 2018. 35 Sentencia T680 de 2013. 8 de tutela previamente, y que no puede entenderse incorporada dentro de la noción de tratamiento integral, contrario a lo interpretado por el Juzgado

Promiscuo Municipal de Lebrija.

39. La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha dispuesto que el tratamiento integral tiene por objeto que las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud autoricen la práctica y entrega de medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes y controles, que sean considerados necesarios por el médico para tratar la patología del paciente36, “(…) sin que les sea posible fraccionarlos, o elegir alternativamente cuáles de ellos aprueba en razón del interés económico que representan”37.

40. En ese sentido, no es posible considerar que la noción de tratamiento integral incluye el reconocimiento y pago del servicio de transporte, dado que, si bien este puede constituir un elemento necesario para el acceso al derecho a la salud de los pacientes, lo cierto es que, dependiendo de los elementos que sean identificados en cada caso en particular, el costo de este servicio podrá ser asumido por el paciente, la EPS o el municipio alternativamente38.

41. Por tal motivo, esta Sala de Revisión considera que es competente para continuar con el análisis de procedibilidad respecto de la solicitud referente al reconocimiento y pago del servicio de trasporte para Jerson Alejandro Durán.

4. Análisis de los requisitos de procedibilidad

42. De acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, esta Sala se dispone a analizar la procedibilidad de la solicitud presentada por la accionante, relativa al reconocimiento y pago del servicio de transporte a Jerson Alejandro Durán. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, la sala evalúa el cumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa (por activa y por pasiva), inmediatez y subsidiariedad.

a. Legitimación

43. Los artículos 86 Superior y 10 del Decreto 2591 de 1991, disponen que toda persona tiene derecho a interponer una acción de tutela, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre.

44. Esta Corte ha mencionado en su jurisprudencia que la legitimación por activa se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción por quien es titular de los 36 Ver entre otras: Sentencias T-445 de 2017, T-062 de 2017, T-408 de 2011, T-1059 de 2006, T-062 de 2006, T-730 de 2007, T-536 de 2007, y T-421 de 2007. 37 Sentencia T 081 de 2019 38 En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del Servicio de transporte para pacientes y acompañantes, esta Corte ha señalado que, “de conformidad con la Resolución No. 5857 de 2018, en algunas circunstancias, el servicio de transporte de pacientes está incluido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. Estos eventos comprenden el traslado acuático, aéreo y terrestre (i) en ambulancia, cuando se presenten situaciones de urgencia o el servicio no pueda ofrecerse en la IPS donde el paciente está siendo atendido (art. 120); o, (ii) en medio diferente al ambulatorio, cuando la persona deba acceder a una atención contenida en el PBS y la misma no pueda ser prestada en el lugar de residencia del afiliado (art. 121). Sumado a ello, esta Corporación ha admitido que fuera de los supuestos referidos el servicio de transporte deberá ser sufragado por el paciente o su núcleo familiar de manera general, salvo que bajo criterios de urgencia y

necesidad, sea necesario recibir los procedimientos médicos ordenados para tratar sus patologías, donde serán las EPS quienes deben brindar este beneficio cuando “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. Sentencia T-081 de

2019. 9 derechos fundamentales; (ii) por medio de los representantes legales (como es el caso de los menores de edad); (iii) a través de apoderado judicial; (iv) mediante agencia oficiosa39; o (iv) cuando la acción es ejercida por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales40

45. En el presente caso, la legitimación por activa se encuentra acreditada: (i) por ser Jerson Alejandro Durán el titular de los derechos fundamentales que se aleg