CC - T200-2014

Sentencia T-200/14

NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENORProtección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás/DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDADProtección constitucional La jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor. El principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3.1), al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional En principio, el derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del Plan de Beneficios. Empero dicha regla no es absoluta, pues jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que, en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de

Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden constitucional. Cuando un menor de edad requiere el suministro de un medicamento necesario para garantizar la salud aunque no se encuentre incluido en el POS, la Entidad Promotora de Salud debe autorizar su suministro, con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, sin perjuicio de que la E.P.S. efectúe el recobro. DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados cuando una persona los requiera con base en la mejor evidencia científica disponible La Corte ha inaplicado disposiciones legales, cuando se trata de autorizar la entrega de medicamentos que no se encuentran incluidos en el POS o que no cuentan con registro Invima, siempre y cuando se cumpla con ciertos requisitos, que ha hecho extensivos cuando se trata de entrega de fórmulas magistrales: (i) que la exclusión amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no puede ser reemplazado por uno que esté contemplado en el POS y que tenga igual efectividad, (iii) que el paciente no puede asumir el costo del mismo y (iv) que haya sido prescrito por un médico de la EPS a la cual está afiliado. DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Orden a Secretaría Departamental y a la EPS valorar las condiciones de salud de la menor y determinar si aún requiere el medicamento DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Orden a Secretaría de Salud coadyuvar con la IPS encargada de la prestación del servicio

de la menor, que suministre la información relacionada con las fórmulas magistrales que allí se comercializan y pueda recibirlo oportunamente

Referencia: expediente T-4.130.331

Acción de tutela instaurada por Daniela Ditta Pérez actuando en representación de su hija contra la Secretaría de Salud de Cesar y Dusakawi EPS.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., primero (1°) de abril de dos mil catorce (2014). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias Constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 2 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 16 de abril de 2013, en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal de Valledupar, el 18 de junio de 2013 en la acción de tutela instaurada por Daniela Ditta Pérez quien actuó en representación de María José Barros Ditta contra la Secretaría de Salud de Cesar y Dusakawi EPS.

I. ANTECEDENTES Daniela Ditta Pérez, actuando en representación de María José Barros Ditta, incoó acción de tutela en abril 4 de 2013, contra la Secretaría de Salud del Cesar y Dusakawi EPS aduciendo violación de los derechos

fundamentales a la salud, vida digna, igualdad y mínimo vital, por los hechos que a continuación se resumen.

A. Hechos

1. Afirmó la accionante que su hija, María José Barros Ditta de cuatro (4) años de edad, se encuentra afiliada a la EPS Dusakawi en calidad de beneficiaria.

2. Su hija padece RINITIS ALÉRGICA PERSISTENTE, motivo por el cual le fue practicada una cirugía denominada ADENOIDECTOMÍA Y

TURBINOPLASTIA BILATERAL, en la EPS Dusawaki.

3. Indicó la peticionaria que como consecuencia de la cirugía practicada a su hija le fue ordenado por el médico tratante un medicamento denominado ALERGIS, el que fue negado por la EPS Dusawaki bajo el argumento que dicho medicamento estaba excluido del POS (Plan

Obligatorio de Salud).

4. Dijo la accionante que ante la negativa de la EPS se dirigió a la Secretaría de Salud Departamental de Cesar, quien también negó la entrega del medicamento aduciendo que no se encuentra incluido en el POS y que no contaba con Registro del INVIMA.

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5. Finalmente señaló que no estaba en condiciones económicas de sufragar los gastos para la obtención del medicamento, debido a sus escasos recursos económicos.

B. Pruebas.

1. Fotocopia de documento de identidad 1.064.789.242(contraseña) de la señora Daniela Esther Ditta Pérez. (f. 6.).

2. Fotocopia del Registro Civil de Nacimiento de la menor María José Barros Ditta, en donde se identifica como madre a la señora Daniela

Esther Ditta Pérez (f. 7).

3. Fotocopia del “Formato de Evolución Médica suscrito el seis (6) de junio de 2012, por el médico otorrinolaringólogo Ángel Rodríguez en el Hospital Rosario Pumarejo López, donde deja constancia de los antecedentes de “rinitis alérgica persistente” que padece la menor María José Barros y ordena una inmunoterapia antialérgica con ALERGIS gotas para tratar la patología. (f. 8).

4. Fotocopia del Formato de Solicitud y Justificación Médica para Autorización de Medicamento NO POS, suscrita por el médico tratante, el 19 de febrero de 2013. Describe que la paciente padece “rinitis alérgica persistente, con obstrucción nasal” la que ha sido multitratada con medicamentos incluidos en el POS tales como Loratadina, Hidroxicina y Corticoides Nasales sin resultado alguno. Por ello ordenó una inmunoterapia antialérgica con un medicamento -NO POSdenominado “Alergis”. En este documento se aclara, que dicho medicamento no tiene contraindicaciones adversas para la salud, carece de sustituto y que no existen otras posibilidades de terapia en el POS. (f.9)

5. Fotocopia de Formato de Recetario Médico con fecha de 19 de febrero de 2013 en la cual se prescribe el medicamento ALERGIS gotas, por el término de 1 año. (f. 10)

6. Fotocopia del Formato de Negación de Servicios de Salud y/o Medicamentos de la Secretaria de Salud Departamental del Cesar, con fecha de solicitud y diligenciamiento 4 de marzo de 2013, suscrito por la

profesional especializada Dayssi Rocío Moreno Moreno, donde se establece que el medicamento “Alegis” está excluido del POS-S, según el Acuerdo 029 de 2011, artículo 49, literal 6.(f. 11). 1. 7. Fotocopia del concepto suscrito por Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA –, mediante oficio 4 SRS 304-128-06, suscrito por la Subdirectora de Registros Sanitarios y dirigido a Inmupharma Ltda, que autoriza a ese laboratorio para producir y envasar preparados magistrales para inmunoterapia en forma líquida oral e inyectable (alergénicos y bacterianos). En el escrito se señala que: 2. 3. “Revisada la documentación allegada a la Sala Especializada de Medicamentos y Productos Biológicos de la Comisión Revisora considera que los alérgenos son medicamentos y que transitoriamente pueden importarse como medicamentos vitales no disponibles. Así mismo se recomienda que se redacte una reglamentación teniendo como base una propuesta que presentará la Asociación Colombiana de Alergología tal como se decidió en reunión conjunta de esta sociedad con la Comisión Revisora. 4.

5. Considerando que los alérgenos son medicamentos, de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 677/95, este tipo de productos requieren para su producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercialización de Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o por la Autoridad Sanitaria delegada previo cumplimiento de los requisitos técnicos científicos sanitarios

de calidad. 6.

7. Sin perjuicio del anterior concepto, es necesario tener en cuenta que INMUPHARMA LTDA cuenta con concepto

FAVORABLE PARA PRODUCIR Y ENVASAR PREPARADOS

MAGISTRALES PARA INMUNOTERAPIA EN FORMA LÍQUIDA ORAL E INYECTABLE (ALARGENICOS Y BACTERIANOS). Siendo este tipo de preparados fórmulas únicas a la medida de las necesidades del paciente, para uso inmediato no requieren para su comercialización de registro sanitario.”(f.46) 8.

II. ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de abril de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar admitió la acción de tutela y ordenó notificar a “la Secretaría de Salud del Cesar y Dusakawi EPS” para que ejercieran su derecho de defensa.

A. Respuesta de las entidades accionadas

5 Mediante escrito presentado el 10 de abril de 2013, la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira (Dusakawi EPS) dio respuesta a la acción de tutela e indicó que de conformidad con los Decretos 2200 de 2005 y 2086 de 2010, solo se pueden “utilizar y ordenar medicamentos, insumos, dispositivos médicos que estén debidamente autorizados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), para su comercialización y expendió en el país”, y únicamente por razones de interés publico o salud pública. También expresó que la Resolución 3099 de 2008 otorga autonomía al Comité Técnico Científico para negar el suministro de dicho medicamento, al considerar que a la

fecha no existen evidencias médico científicas o conceptos basados en la evidencia médica que indiquen la necesidad de suministrar ese insumo para garantizar la salud y vida de la menor María José Barros. Con base en lo anterior la EPS Dusakawi negó suministrar el medicamento prescrito. Por su parte, la Secretaría de Salud Departamental de Cesar solicitó denegar el amparo y afirmó no vulneró ningún derecho fundamental de la paciente por cuanto el medicamento recetado era de aquellos considerados como ALERGENOS - denominado inmunoterapia distinguida con el nombre de Alergis1-, los cuales conforme a la ley, requieren para su producción, envase, empaque, expendio y comercialización de registro sanitario expedido por el INVIMA o la autoridad sanitaria delegada. Afirmó que el laboratorio Inmupharma Ltda, encargado de la producción del insumo no cuenta con el registro sanitario que debe tener cada medicamento, para su venta, distribución y posterior uso humano, lo cual, concluye la entidad son motivos suficientes para reafirmar la negativa al suministro del insumo. Por último, la Secretaria Departamental del Cesar2, solicita se declare la improcedencia de la tutela y se ordene a la accionante, representante legal de la menor María José Barrios Ditta solicite un tratamiento reconocido por la organización Mundial de la Salud, que obedezca a medicamentos con registro sanitario INVIMA, para lo cual la menor debe ser valorada nuevamente por su médico tratante.

B. Decisiones que se revisan 1 Este medicamente no cuenta con farmacología clínica, pues el Bacterius, es una fórmula magistral en etapa de experimentación, por consiguiente no cuenta ni tiene reconocimiento de las asociaciones

científicas a nivel nacional e internacional, por lo que se cataloga como experimental, aclara la Secretaría de Salud Departamental del Cesar. 2Folio 28 6 - Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, el dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), negó en primera instancia la acción de tutela presentada por Daniela Ditta Pérez en representación de su hija menor de edad, María José Barros Ditta. Argumentó el juzgador que no existía constancia en el expediente de que el medicamento denominado Alergis, fuera el único que pudiera producir efectos favorables en la salud de la paciente y además porque con los soportes suministrados tanto por la Secretaría de Salud Departamental del Cesar como por la EPS Dusakawi se pudo establecer que el medicamento Alergis no tenía registro expedido por el INVIMA, lo cual exponía la vida de la menor al desconocerse los efectos secundarios. Pese a lo anterior, el juez de tutela ordenó a la EPS Dusakawi adelantar todas las gestiones pertinentes para que la menor fuera valorada por especialistas.3 - Impugnación del fallo En el escrito de impugnación la actora sostuvo que el Juez fue inducido a error, porque las entidades accionadas apoyaron su defensa en una negativa distinta al hecho de ser un medicamento NO POS, para lo cual alegaron que el medicamento ordenado no poseía registro INVIMA.4 . Con el propósito de demostrar que el medicamento formulado para el tratamiento de la alergia que padece su hija sí puede ser suministrado sin poner en riesgo su salud, aportó comunicación escrita emitida por la

Subdirectora de Registros Sanitarios del INVIMA, en la que asegura que Inmupharma Ltda “cuenta con concepto FAVORABLE PARA PRODUCIR Y ENVASAR PREPARADOS MAGISTRALES PARA INMUNOTERAPIA EN FORMA LÍQUIDA ORAL E INYECTABLE (ALARGENICOS Y BACTERIANOS). Siendo este tipo de preparados fórmulas únicas a la medida de las necesidades del paciente, para uso inmediato[que] no requieren para su comercialización de registro sanitario”5 Por último, solicitó el suministro del medicamento prescrito por el médico tratante el que no requiere registro sanitario como lo dice el INVIMA pues la patología de su hija menor es persistente. 3Folio 35 4Folio 42 a 45 5Folio 43 7 - Sentencia de Segunda Instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala de Decisión Penal, el 18 de Junio de 2013 confirmó en su integridad la decisión del aquo. Sostuvo que el medicamento formulado a la menor (Alergis gotas) estaba excluido del POS, y que además carecía de registro INVIMA, lo cual conforme a la jurisprudencia constitucional generaría un impedimento a dicho órgano juzgador para acceder a la petición de la accionante, máxime cuando la Secretaría de Salud Departamental del Cesar indicó que el medicamento requerido no tenía el aludido registro y carece de farmacología clínica; siendo entonces una fórmula en estado de experimentación, que no tiene reconocimiento por parte las asociaciones científicas a nivel nacional e internacional6. Así mismo señaló que si bien la actora aportó fotocopia del concepto

emitido por el INVIMA donde se determinó que: i) INMUPHARMA LTDA (laboratorio que produce el medicamento Alergis) contaba con aprobación para la elaboración, producción y envase de preparados magistrales para inmunoterapia y ii) que para el uso de ese tipo de fórmulas no requería para su comercialización registro sanitario. Dicho concepto no fue tenido en cuenta por considerar que contradecía lo expresado en el artículo 13 del Decreto 677 de 19957que exige registro para ese tipo de productos. Rechazó la afirmación de la accionante quien manifestó que el medicamento prescrito ya había sido utilizado con éxito en otros pacientes, por no estar demostrado dentro del expediente, por tal motivo descartó la efectividad del medicamento para tratar la patología de la menor. Por lo anterior consideró acertada la decisión de primera instancia, que negó el amparo deprecado, y ordenó a la entidad accionada determinar el tratamiento a seguir por la menor de conformidad con los protocolos y criterios médico-científicos que se consideraran pertinentes.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

6Folio 52 a 7 Artículo 13. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2510 de 2003. Del registro sanitario. Todos los productos de que trata el presente Decreto requieren para su producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercialización de Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o por la Autoridad Sanitaria delegada previo el cumplimiento de los requisitos técnico científicos sanitarios y de calidad previstos en el presente Decreto.

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1. Competencia Esta Sala de revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículo 86 y 24, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico La señora Daniela Ditta Pérez, en representación de su hija menor de edad María José Barros Ditta, presentó acción de tutela contra la Secretaría Departamental del Cesar y Dasakawi EPS con el fin de que le fueran restablecidos los derechos fundamentales a la vida y a la igualdad, los cuales estima vulnerados por las citadas entidades, al negarle el suministro del medicamento Alergis-gotas necesario para tratar la enfermedad que padece su hija.

La accionante señaló que como consecuencia de una rinitis alérgica persistente, su hija fue sometida a una intervención quirúrgicaAdenoidectomía y Turbinoplastia - y que una vez superada la cirugía, su médico tratante le prescribió una Inmunoterapia Antialérgica con Alergis gotas, preparado magistral, el cual no se encuentra incluido en el POS y tampoco cuenta con el registro del INVIMA, razón por la cual las entidades accionantes le negaron el suministró de dicho medicamento. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, le corresponde a esta Sala determinar si la Secretaría de Salud Departamental del Cesar y la EPS Dusakawi vulneraron los derechos fundamentales de la menor María

José Barros Ditta, por negarse a suministrarle el medicamento Alergisgotas bajo el argumento de no estar incluido en el POS y carecer de registro INVIMA. Para resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia a: (i) El interés superior del menor y la especial protección del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas. (ii) El suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración jurisprudencial. (iii) El trámite ante el Comité Técnico Científico para solicitar prestaciones excluidas del Plan de Beneficios, y (iv) El suministro de medicamentos que no cuentan con registro Invima, para luego entrar a decidir (vi) el caso concreto. 9

3. El interés superior del menor y la especial protección del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas.

Respecto de los niños y las niñas, el artículo 44 constitucional consagró los derechos a la seguridad social y a la salud como derechos fundamentales. Así mismo consagró la norma constitucional que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, lo cual indica que. la protección integral de sus derechos debe hacerse efectiva a través del principio del interés superior de los niños. Este principio constituye por tanto un criterio hermenéutico para la aplicación de todas las normas constitucionales y legales relativas a sus derechos. Debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquellos tienen estatus de sujetos de especial protección constitucional8 por ser una “población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de

formación”9. Lo anterior, ha permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los mismos. Se trata de un principio que condiciona el actuar de las personas y de las instituciones estatales y privadas al momento de la toma de decisiones en las que puedan verse afectados los niños o las niñas, ordenando valorar sus intereses como superiores10. En otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos de los menores.11. Bajo esta lógica es que la jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, “el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.”12 La protección constitucional del derecho a la salud de los menores de edad encuentra desarrollo legislativo en el artículo 27 del Código de la 8 Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de 1999. 9Sentencia C-172 de 2004. 10Sentencia T-227 de 2006. 11Artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) 12Sentencia T-907 de 2004. 10 Infancia y la Adolescencia el cual, entre otras cosas, establece que “[p]ara efectos de la presente ley se entenderá como salud integral la garantía de

la prestación de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservación o la recuperación de la salud de los niños, niñas y adolescentes (…)”. Sin embargo, el alcance de estos derechos conforme al mandato del inciso 2 del artículo 9313, no se agota en la letra de la Constitución, sino que se extiende a lo dispuesto en los distintos tratados internacionales que igualmente ordenan darle un trato preferente y garantizar de manera efectiva el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes. En relación con este principio en la sentencia T-572 de 2010, sostuvo la Corte: "Así, de acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 44 de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna. Esta protección especial de la niñez y preservación del interés superior para asegurar el desarrollo integral se encuentra consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia." El principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del Niño14 (artículo 3.1), al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las

autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” El Comité de Derechos del Niño15,órgano de interpretación autorizado de la Convención en mención, señaló en su Observación General No. 5 que en el párrafo 1 del artículo 3 respecto del principio del interés superior del 13 El artículo 93.2 señala “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” 14Adoptada en Colombia mediante Ley 12 de 1991. 15 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)”Distr. GENERAL CRC/GC/2003/5 27 de noviembre de 2003 ESPAÑOL. 34º período de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003. 11 niño que todas "las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", deberán en sus decisiones atender este principio y velar porque con ellas no se afecten ni directa ni indirectamente los derechos o intereses del niño..16 Por otra parte, tratándose de la garantía del derecho fundamental a la salud de los menores, los Estados Partes de la Convención reconocieron “el derecho de los menores al disfrute del más alto nivel posible de salud” (Artículo 24).De este modo, se comprometieron a asegurar la plena aplicación de este derecho y a adoptar medidas apropiadas para asegurar

la prestación de la asistencia sanitaria necesaria a todos los niños. Sobre el particular, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, órgano de interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reafirmó en su Observación General No. 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” que “la consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente”. Respecto del derecho a la salud del las niñas, niños y adolescentes es preciso tener en cuenta que éste debe garantizarse atendiendo al principio de integralidad, el cual incluye atención preventiva, médico quirúrgica y el suministro de medicamentos esenciales para la recuperación efectiva de la salud del menor de edad, aunque para ello se requiera inaplicar el POS. El suministro de medicamentos excluidos del Plan de Beneficios. Reiteración jurisprudencial En principio, el derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del Plan de Beneficios. Empero dicha regla no es absoluta, pues jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que, en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden constitucional. 16 Una aproximación al concepto del interés superior del niño, lo trae BAEZA CONCHA, para quien es: “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”, en

Revista Chilena de Derecho, vol. 28, núm. 2, p. 356. 12 “[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, [POS] no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que (…) el juez Constitucional [al] examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos17. Esta posición, ha servido como base para que esta Corporación en reiteradas ocasiones tutele los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de Salud -E.P.Sde conceder insumos o medicamentos a sus pacientes por no estar incluidos dentro del Plan de Beneficios. De ahí que la Corte en sentencia T-539 de 2013 haya tutelado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un menor de edad, que padecía de insuficiencia renal y que requería para el tratamiento del Síndrome Nefrótico Cortirresistente el suministro del medicamento Tracrolimus que se encontraba excluido del Plan obligatorio de Salud, al considerar que la negación de medicamentos por parte de la Entidad Promotora de Salud, tornaba indigna la existencia del paciente debido a

que no le permitía el goce de una óptima calidad de vida, impidiéndole desarrollarse plenamente. Así mismo señaló respecto de los derechos del menor “que tanto las autoridades públicas y los particulares deben garantizar su desarrollo integral, teniendo especial cuidado de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas” Con los mismos argumentos la Corte en sentencia T-244 de 2003, amparó el derecho a la salud y a la vida digna de una menor de edad que padecía una insuficiencia de la hormona del crecimiento por lo que su médico tratante ordenó tratamiento con una hormona denominada Norditropin, la cual se encontraba excluida del POS. La Sala en esa ocasión, ordenó a la EPS demandada la entrega del medicamento, porque a juicio de esta Corporación, la enfermedad que padecía la menor, comprometía el desarrollo de una vida digna en condiciones de igualdad respecto de otras menores. 17Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 13 En este orden, cuando un menor de edad requiere el suministro de un medicamento necesario para garantizar la salud aunque no se encuentre incluido en el POS, la Entidad Promotora de Salud debe autorizar su suministro, con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, sin perjuicio de que la E.P.S. efectúe el recobro18. Ahora bien, como toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida del niño es merecedora de protección constitucional, la acción de tutela es el medio judicial más idóneo para proteger el derecho fundamental a la salud del menor cuando se encuentre

amenazado o vulnerado por la omisión de las entidades prestadoras del servicio de salud. En la Sentencia T-860 de 2003, dijo la Corte: “La juri