CC - T20181-2017

Sentencia T-181/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional Tal como lo consagra el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela está establecida, como regla general, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas frente a la amenaza o vulneración provenientes de acciones u omisiones imputables a autoridades públicas. Sólo de manera excepcional, se contempla la posibilidad de su ejercicio contra particulares: (i) encargados de la prestación de un servicio público, o (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (Art. 86, inciso 5º de la C.P. y artículo 42 del Decreto 2591 de 1991). ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional SUBORDINACION E INDEFENSION-Concepto Esta Corporación ha precisado que “la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa,

entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”. ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSIONLineamientos constitucionales para establecer si una persona se encuentra en estado de indefensión i) la falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa de carácter legal, material o físico, que le permitan al particular que instaura la acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la acción -sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras-. ii) la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular -sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998, entre otrasiii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes v.gr. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre coopropietarios, entre socios, etc. - sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T351 de 1997. iv) El uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o

deje de hacer algo en favor de otro. v.gr. la publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia circulación -sentencia 411 de 1995la utilización de personas con determinadas características -chepitos-, para efectuar el cobro de acreencias -sentencia 412 de 1992-; etc.” ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSIONPara su procedencia el juez debe valorar las circunstancias de hecho con el fin de inferir si existe o no una desventaja ilegítima El eventual estado de indefensión en que se encuentre el presunto afectado debe ser evaluado por el juez de tutela en cada caso concreto, a partir de las circunstancias fácticas que lo rodean, procediendo en todo caso a determinar en cuál de los supuestos se encuentra el accionante y, además, examinar el grado de sujeción e incidencia en los derechos fundamentales objeto de amenaza o vulneración. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial Será procedente la acción de tutela como mecanismo constitucional, cuando dichos medios de defensa judicial a pesar de ser idóneos, no resultan eficaces para evitar un perjuicio irremediable. PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características ACCION DE TUTELA-Procedencia si perjuicio irremediable está acreditado en el expediente así sea en forma sumaria/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Prueba no está sometida a rigurosas formalidades

Cuando se alega perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que en general quien afirma una vulneración de sus derechos fundamentales con estas características debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones. Sobre el punto, la Corte ha considerado que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que 2 la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela”. Significa lo anterior que dicho perjuicio debe ser acreditado en el expediente por la parte actora, lo cual si bien no impone rigurosas formalidades, por lo menos exige que los argumentos en que se fundamenta puedan ser verificados sumariamente de las piezas procesales. ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable

Referencia: Expediente T-5873943

Acción de tutela instaurada por Jorge Enrique Buitrago Alfaro, actuando en su condición de apoderado especial de la Empresa Colombiana de PetróleosECOPETROL S.A.-, contra la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A –AFIB S.A.-. Magistrado Ponente (e):

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS.

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS, MARÍA VICTORIA

CALLE CORREA y LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 58 Administrativo de Bogotá, el 3 de junio de 2016, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, el 10 de agosto de 2016, que resolvieron la acción de tutela promovida por Jorge Enrique Buitrago Alfaro, actuando en su condición de apoderado especial de la Empresa Colombiana de PetróleosECOPETROL S.A.-, contra la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A -en adelante AFIB S.A.-.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y acción de tutela interpuesta

3 El 19 de mayo de 2016, el señor Jorge Enrique Buitrago Alfaro, actuando en calidad de apoderado especial de la Empresa Colombiana de PetróleosECOPETROL S.A.-, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio, en contra de la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A –AFIB S.A-, por considerar que ésta vulneró sus derechos constitucionales al debido

proceso, a la defensa, y a la propiedad. Lo anterior con base en los siguientes hechos:

A. Hechos que dieron origen a los derechos de la AFIB S.A. 1.1. El 8 de mayo de 1997, mediante subasta en la Bolsa de Valores de Bogotá, el señor Fernando Londoño Hoyos realizó la compra de 145 millones de acciones de la empresa ECOPETROL, las cuales se encontraban en cabeza de Inversiones de Gases de Colombia S.A –INVERCOLSA. Esa operación quedó documentada en el título No. 349. 1.2. Con la referida compra, el señor Fernando Londoño Hoyos suscribió contrato de prenda de primer grado en favor de ECOPETROL, para garantizar la obligación de mantener las acciones en su poder por un término de 2 años.

Así mismo, suscribió una prenda de segundo grado en favor del Banco del Pacífico de Panamá, constituida con el fin de garantizar el crédito externo de US$ 8’750.000,oo y otro crédito local por $926’405.000, que le hizo tal entidad bancaria y con el cual compró las acciones incluidas en el título No. 349. 1.3. El 31 de mayo de 1998, la Asamblea de Accionistas de INVERCOLSA capitalizó la cuenta de revalorización patrimonial y, en virtud de ello, ordenó distribuir a los accionistas dividendos en especie, de lo cual le correspondió al señor Fernando Londoño Hoyos el título No. 392 que incorporó 179’391.099 acciones. 1.4. Sobre los dividendos en especie señalados anteriormente, el señor Fernando Londoño Hoyos, mediante documento de fecha del 26 de mayo de

1998, constituyó un gravamen abierto y de primer grado en favor del mismo Banco del Pacífico de Panamá. 1.5. El 29 de mayo de 1999, el Banco del Pacífico de Panamá realizó la cesión del crédito y de sus garantías, a AFIB S.A., donde obraba como deudor el señor Fernando Londoño Hoyos. Lo anterior implicó la transferencia de la prenda sobre las acciones. No obstante, el señor Londoño Hoyos incumplió la obligación de pagar el crédito que había sido cedido a AFIB S.A, lo que derivó en la transferencia de la propiedad de las acciones objeto de gravámenes prendarios, a título de dación en pago a favor de AFIB S.A.

B. Hechos referentes a los procesos judiciales 1.6. El 28 de octubre de 1997, ECOPETROL y sus filiales iniciaron proceso ordinario contra el señor Fernando Londoño Hoyos ante el Juzgado 28 Civil 4 del Circuito de Bogotá, por considerar que la adquisición de 145 millones de acciones se realizó de manera irregular dentro del proceso de privatización de las mismas, impulsado por INVERCOLSA durante el mes de mayo de dicha anualidad. La petición se fundó en que el demandado no gozaba de la calidad especial de trabajador de la entidad con contrato laboral, pues su vinculación tuvo lugar en el marco de un contrato comercial de mandato con representación para ser Presidente y representante legal de esa sociedad, pero no se basó en una relación laboral. 1.7. Dentro del trámite procesal, el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, en auto del 10 de junio de 2003, admitió la petición de la AFIB S.A para

participar en el proceso ordinario en calidad de litisconsorte de la parte demandada, toda vez que adujo y demostró el interés legítimo en la definición de ese proceso judicial. 1.8. En sentencia proferida el 8 de febrero de 2007, el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá declaró ineficaz la adquisición accionaria efectuada por el señor Fernando Londoño Hoyos al no detentar la condición de trabajador de INVERCOLSA, y por ello, ordenó (i) declarar a ECOPETROL, y sus filiales SAGOC y CONDOR, como propietaria de tales acciones; (ii) cancelar el registro de adquisición de las acciones y las inscripciones efectuadas con fundamento en la compra, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico de Panamá y la dación en pago; (iii) a INVERCOLSA inscribir como propietarias a ECOPETROL y sus filiales, de las acciones comprometidas en la adquisición declarada ineficaz; y, (iv) a Fernando Londoño y a la AFIB S.A., a restituir a ECOPETROL y sus filiales los 145 millones de acciones compradas, así como los dividendos en dinero y en acciones recibidas, entre otras decisiones. 1.9. Contra esa decisión de la justicia ordinaria civil, el señor Fernando Londoño Hoyos y la AFIB S.A. presentaron recurso de apelación, siendo confirmado el fallo mediante sentencia del 11 de enero de 2011, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil. 1.10. Ante esa situación, el señor Fernando Londoño Hoyos y la AFIB S.A. presentaron recurso extraordinario de casación, pero además ésta última

solicitó la suspensión de la ejecución de la sentencia mientras se resuelve dicho recurso, a cuyo efecto constituyó la correspondiente caución. Según indica la entidad accionante, “[a]ctualmente dichos recursos se encuentran en trámite ante la Corte Suprema de Justicia, con proyecto presentado para su discusión, a cargo del Sr. Magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo”, es decir, el recurso extraordinario de casación se encuentra en trámite. 1.11. Ahora bien, en procura de la defensa de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, en julio de 2002, por solicitud de terceros, fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una acción popular contra el señor Fernando Londoño Hoyos y ECOPETROL, de la cual se hizo parte la AFIB S.A. mediante escrito del 14 de marzo de 2003. 5 1.12. El 8 de abril de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia en el marco de la acción popular, denegando las pretensiones de los actores, providencia que fue objeto de recurso de apelación y que fue REVOCADA por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de diciembre de 2003, en la cual se determinó: “(i) Ampárense los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al Patrimonio Público. (ii) Por haber contrariado normas de derecho público y tener, por tanto, objeto ilícito, es absolutamente nula y, en consecuencia, ineficaz, la compra efectuada por Fernando Londoño Hoyos de 145.000.000 de acciones de INVERCOLSA S.A., inscrita en el Libro de Registro de

Acciones el 8 de mayo de 1997. (iii) Inscríbase la presente sentencia en el Libro de Registro de Acciones de INVERCOLSA S.A., quien cancelará el registro de dicha adquisición, como también las inscripciones realizadas con fundamento en esta, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico Colombia y del Banco del Pacífico de Panamá, y la dación en pago de las acciones a ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. Así mismo, INVERCOLSA inscribirá como accionistas suyos a Empresa Colombiana de Petróleos, Explotaciones Cóndor S.A., y South American Gulf Oil Company, como si nunca se hubiese realizado la enajenación en favor de Fernando Londoño Hoyos; expedirá los respectivos títulos de acciones y acreditará ante esta Corporación y ante la Superintendencia de Sociedades el cumplimiento del presente fallo (…). (iv) Ordénese a ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A restituir a ECOPETROL (…), los títulos de acciones de INVERCOLSA que recibió de Fernando Londoño Hoyos en virtud de la dación en pago. (v) Condénese a Fernando Londoño Hoyos y a ARRENDADORA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A a restituir a ECOPETROL los dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras tuvieron las acciones en su poder (…). 1.13. Posteriormente, contra esta última providencia, la AFIB S.A. instauró acción de tutela alegando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por lo cual, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,

mediante sentencia T-447 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), amparó dicho derecho, ordenando “…DEJAR SIN EFECTOS lo previsto en el numeral 5º de la sentencia de diciembre 09 de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, dentro de la acción popular aludida, en lo que respecta a la condena impuesta en contra de la Sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A”, esto es, el numeral que había ordenado a la AFIB S.A. restituir a ECOPETROL los dividendos percibidos de INVERCOLSA mientras estuvieron vigentes en su poder las acciones. 6 1.14. En consecuencia, los 145 millones de acciones, incluidos los dividendos y las revalorizaciones respecto al señor Fernando Londoño Hoyos que equivalen a 179’391.099 acciones, fueron restituidas a ECOPETROL, por tanto, actualmente son de su plena propiedad el total de las 324’391.099 acciones, representadas en el título número 889. Según indica la entidad actora, otras 29’010.018 acciones permanecen en cabeza de la AFIB S.A., dando con ello cumplimiento a la sentencia T-447 de 2007. 1.15. Cuenta la entidad accionante que el 13 de febrero de 2015, la AFIB S.A. alegando la existencia del pleito pendiente, procedió a inscribir en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias (RGM) la prenda sin tenencia sobre las acciones devueltas a INVERCOLSA, cuya propiedad y posesión se encuentra en manos de ECOPETROL, entidad estatal que alega nunca haber dado autorización para el registro efectuado por la AFIB S.A sobre las

mencionadas acciones. Es más, según la entidad actora, la AFIB S.A. reconoce que ECOPETROL S.A no es el deudor de las obligaciones garantizadas, sino “el actual dueño de los bienes gravados con prenda que respalda obligaciones de un tercero”. 1.16. Narra la entidad actora que el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias, es un registro formal no sujeto al derecho de contradicción que se fundamenta en la buena fe de quien efectúa la inscripción, y frente al cual el eventual garante solo tiene dos oportunidades: (i) iniciar una actuación administrativa orientada a obtener la cancelación obligatoria de la inscripción, trámite que se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades; y, (ii) con posterioridad a la culminación de la actuación administrativa el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales. 1.17. Indica que con base en lo anterior, ECOPETROL procedió a adelantar el trámite administrativo ante la Superintendencia de Sociedades, la cual mediante Resolución No. 200-003886 del 30 de octubre de 2015, negó la petición de cancelar el registro de las acciones por falta de competencia administrativa para hacerlo, en la medida que se encuentran en disputa judicial que amerita un pronunciamiento del juez de la causa sobre los hechos y circunstancias que llevaron a la creación de la obligación dineraria, al igual que a la constitución de la garantía. Esa decisión fue recurrida por ECOPETROL y, confirmada por la misma Superintendencia mediante Resolución No.001524 del 3 de mayo de 2016. 1.18. El 10 de marzo de 2015, AFIB S.A inició proceso declarativo contra

INVERCOLSA y ECOPETROL, con el propósito de que se ordene la inscripción de la prenda sin tenencia a su favor, en el libro de registro de accionistas de la sociedad, sobre las 324.391.099 acciones que le fueron restituidas a ECOPETROL, es decir, respecto de las acciones en que la entidad estatal ostenta actualmente la posesión y la plena disposición de las mismas. 1.19. Arguye la entidad accionante que la inscripción de la supuesta garantía en favor de AFIB y a cargo de ECOPETROL, tiene como consecuencia la limitación a la plena propiedad y posesión que tiene ECOPETROL sobre las 7 324.391.099 acciones de INVERCOLSA, situación limitativa que se ve agravada con la presentación de la demanda declarativa en contra de ECOPETROL e INVERCOLSA, por el supuesto derecho de prenda existente sobre las mismas, puesto que la entidad estatal no puede disponer libremente de ellas. 1.20. Debido a la mencionada limitación de dominio a través de la prenda sin tenencia, la entidad actora indica que a pesar de existir otros mecanismos judiciales en curso, se le deben amparar sus derechos constitucionales invocados, porque se le causa un perjuicio irremediable “en la medida que constituyendo tales acciones (324’391.099) parte de los activos de ECOPETROL, de las cuales podría disponer para enfrentar la crisis que afecta al sector petrolero y habilitar nuevas posibilidades de inversión”, es imposible que un inversionista serio las adquiera con la limitación en el dominio que pesa sobre ellas. Así, plantea que ECOPETROL no puede disponer de un flujo adicional de fondos que le permita superar la crisis

petrolera y generar un plan de inversiones. 1.21. Precisa que en este caso la acción de tutela es procedente porque ECOPETROL se encuentra en estado de indefensión ante un particular, y porque la AFIB S.A. vulneró sus derechos: (i) Al debido proceso, como quiera que no espero que fuera fallado el recurso extraordinario de casación que cursa actualmente en la Corte Suprema de Justicia, y procedió a inscribir en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias (RGM) la prenda sin tenencia sobre el paquete de acciones, sin haber vencido a la estatal petrolera en proceso judicial y haber obtenido sentencia en firme que determinara que los contratos de crédito y prenda que argumenta poseer se encuentran vigentes y son válidos. (ii) A la defensa y a la contradicción, habida cuenta que ECOPETROL no pudo ejercer el derecho de defensa frente al acto de inscripción de la prenda sin tenencia en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias (RGM) por la AFIB S.A., como si existe en otros actos de registro público como ocurre frente a las Cámaras de Comercio o la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. (iii) A la propiedad, por cuanto la AFIB S.A. alega un derecho de prenda sobre el paquete accionario cuando está cuestionado en su vigencia y validez en el proceso judicial que se encuentra en trámite ante la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Plantea que la prenda sin tenencia afecta la propiedad de ECOPETROL sobre las 324’391.099 acciones, ya que no puede ejercer libremente el goce, uso y disposición de las mismas, “afectando seriamente las financias de la petrolera estatal en estos momentos de crisis

del sector y cuya disposición le permitirían apuntalar el desarrollo de su objetivo y mejorar sus flujo de caja en orden a mantener el desarrollo sostenible de su actividad petrolera y gestionar de mejor manera sus inversiones (…)”. 8 1.22. En ese orden de ideas, la entidad accionante solicita el amparo de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la propiedad; en consecuencia, pide: “ 1. Se CANCELE o, en su defecto, se SUSPENDA la inscripción de la supuesta garantía inmobiliaria en el RGM, efectuada el 13 de febrero de 2015 y modificada el 16 de febrero de 2015, correspondiente al Numero de Inscripción o Folio Electrónico No. 20150213000072500, cuya administradora es CONFECAMARAS, hasta tanto se RESUELVA el RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la misma AFIB contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 11 de 2011 y que actualmente se tramita ante la Corte Suprema de Justicia (…).

2. Se SUSPENDA el proceso declarativo que se adelanta ante el Juez Primero Civil de Circuito de Bogotá, contra INVERCOLSA y ECOPETROL S.A (…), hasta tanto se RESUELVA EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la misma AFIB contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 11 de enero 2011 y que actualmente se tramita ante la Corte Suprema de Justicia (…)”.

2. Respuestas de la accionada y de la vinculada 2.1. La sociedad panameña Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana

S.A – AFIB S.A, presentó escrito de contestación dando respuesta a la acción de tutela, solicitando negar el amparo constitucional por improcedente. En primer lugar, señaló que no es cierto lo afirmado por la entidad accionante en cuanto a que el fallo proferido por el Consejo de Estado el 9 de diciembre de 2003,en el marco de la acción popular, haya afectado el derecho de prenda sin tenencia constituida a favor de AFIB S.A. Explica que, por el contrario, la Corte Constitucional en la sentencia T-446 de 2007 y en el Auto 074 de 2008, indicó que el Consejo de Estado no se había pronunciado sobre la prenda constituida a favor de la AFIB, y que en relación con esos derechos, es el juez ordinario el competente para pronunciarse y decidir respetando el derecho a la defensa y al debido proceso, así como la situación de los terceros que posteriormente adquirieron derechos reales sobre el paquete accionario en contienda. Precisó que la vigencia del gravamen prendario que ostenta AFIB fue reiterado por otras instancias judiciales, en la jurisdicción constitucional y administrativa, como aparece en las providencias de fechas 21 de enero de 2013, 16 de octubre de 2013, 26 de mayo y 14 de julio de 2014, “en las cuales, al unísono, se ha señalado que la prenda que favorece a mi patrocinada no fue cobijada por la sentencia dictada por el Consejo de Estado dentro de la mencionada acción popular, por lo que está vigente, pues no se ha dispuesto hasta el momento su cancelación por un Juez de la República a través de fallo ejecutoriado”. Indicó que el Consejo de Estado al

9 resolver la consulta sobre el incidente de desacato de la acción popular, en providencia del 26 de mayo de 2011, dispuso que el cumplimiento de aquella acción se limitaba a la cancelación de los registros de la prenda sobre las acciones, otorgada a favor del Banco del Pacífico de Panamá, no así a la que beneficiaba a la AFIB S.A. Agregó que la inscripción de dicha prenda en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias cumple con la función de hacer oponible el derecho real de prenda sobre las acciones que son propiedad de ECOPETROL, teniendo en cuenta que tal garantía prendaria fue constituida para respaldar el pago de un crédito con el cual se canceló el precio de la compra de las acciones adquiridas por el señor Fernando Londoño Hoyos, “ precio que aún sigue en arcas de la entidad estatal, pues favorecida con una interpretación sesgada de las decisiones tomadas en la mencionada acción popular, pretende enriquecerse injustamente manteniendo el precio, no obstante, que, como lo señala en su petición, ya recuperó la propiedad sobre las acciones”. Así, la AFIB S.A. insistió en que ECOPETROL ya recuperó las acciones vendidas, pero no ha devuelto el precio que le fue pagado por la adquisición de las mismas. En segundo lugar, adujo que las decisiones tanto de primera y de segunda instancia proferidas en el primer proceso ordinario que se instauró, se encuentran suspendidas como consecuencia del recurso extraordinario de casación que se encuentra en curso y de la causan prestada para que mediara dicha suspensión, por lo cual, es la Corte Suprema de Justicia la llamada a

resolver el debate. En tercer lugar, en cuanto al proceso declarativo iniciado por AFIB S.A, que se adelanta contra INVERCOLSA ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, la sociedad accionada señaló que sus pretensiones no van dirigidas a que se reconozca la vigencia de la prenda, la cual se deriva de los contratos celebrados y que sólo deja de existir cuando así lo decida un juez en sentencia ejecutoriada, sino a que se ordene a INVERCOLSA inscribirla en sus libros, bajo el supuesto de que por tratarse de títulos nominativos, el gravamen prendario sobre acciones debe ser objeto de dicha inscripción. Lo anterior porque, según explica, INVERCOLSA al expedir los títulos a ECOPETROL, equivocadamente omitió la inscripción el gravamen prendario que pesa sobre las acciones y que no ha sido cancelado. En cuarto lugar, indicó que el argumento utilizado por ECOPETROL en el escrito de tutela, acerca de la razón por la cual la Superintendencia de Sociedades decidió negar la cancelación de la prenda en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias, no se fundamentó en una simple falta de competencia; por el contrario, sustentada en los contratos de prenda, la Superintendencia verificó que no concurrían las causales previstas en la ley para acceder a la cancelación pretendida, esto es, la autorización por parte del garante para realizar la inscripción de la prenda, por lo que determinó que era de conocimiento del juez ordinario. 10 De otro lado, enfatizó que “resulta un exabrupto afirmar, como lo hace el solicitante, que ECOPETROL se encuentra en estado de indefensión frente al

ejercicio de una facultad legal por parte de mi patrocinada, cuando ha contado con las acciones previstas para controvertir la inscripción y cuenta con instancias judiciales para plantear sus reparos”. Así mismo, en quinto lugar, reiteró el reconocimiento del derecho de propiedad de las acciones en cabeza de ECOPETROL, señalando que la inscripción hecha en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias no limita el ejercicio de la propiedad sobre las mismas, pues el gravamen no impide su venta a terceros. Resaltó que en el caso de enajenación de las acciones, cualquier interesado deberá tener conocimiento de la prenda que existe sobre ellas, pues de lo contrario, se estaría frente a una situación de defraudación que afectaría el interés general. Precisó que esa intención de ocultamiento que pretende utilizar ECOPETROL a su favor, fue la que impulsó a la AFIB S.A a avalar el crédito otorgado para la compra de las acciones del señor Londoño Hoyos y por tanto, se constituyera la garantía prendaria que lo garantizaba, pues para ese momento existía una medida cautelar de inscripción de la demanda que ECOPETROL no había registrado en los libros de acciones de INVERCOLSA, lo que impidió que la AFIB S.A pudiera medir el riesgo de la operación. Una vez finalizó las aclaraciones correspondientes, la sociedad accionada se refirió a los presupuestos constitucionales que la entidad estatal actora alega con el fin de justificar la tutela, así: (i) Debido proceso: Planteó que la inscripción de la garantía mobiliaria a favor de la AFIB S.A, se hizo conforme lo establecido en la Ley 1676 de 2013 y el

Decreto Reglamentario 1835 de 2015, por lo tanto, precisó que al no existir pronunciamiento judicial en firme que determinara lo contrario sobre la vigencia de la prenda sin tenencia, era viable que mediara la inscripción en el RGM. Esgrimió que por el contrario, pretermitir el proceso judicial y forzar al juez constitucional a pronunciarse sobre la validez de los contratos y de la prenda, escudándose en un supuesto perjuicio irremediable que no se demuestra, vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa de la AFIB S.A, y de paso los derechos de aquellos terceros que adquirieran las acciones ocultándoseles el gravamen prendario. Señaló que “no es que las cosas que tienen asociadas una contingencia no se puedan vender, es que el vendedor debe garantizar al compr