CC - T202-2018

Sentencia T-202/18

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Procedimiento en la legislación nacional

TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Marco normativo

TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Reiteración de jurisprudencia TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Fase administrativa y fase judicial MENOR DE EDAD-Retención ilegal en el marco del Convenio de La Haya de 1980 Para que se configure la retención ilegal de un menor de edad al interior de la jurisdicción de alguno de los Estados contratantes del Convenio de La Haya de 1980, las autoridades administrativas o judiciales, conforme a la competencia asignada por la legislación de cada país, deberán acreditar los siguientes presupuestos: (i) que el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro

del año siguiente a la retención (art. 12); y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el Convenio (art. 13). Adicional a lo anterior, y solo en el evento en el que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del término de un (1) año siguiente al momento de la retención ilegal, deberá descartarse que el menor se ha integrado a su nuevo medio social y familiar (inc. 2, art. 12). La concurrencia de los anteriores requisitos, exigen a las autoridades encargadas de la aplicación del Convenio de La Haya de 1980, decretar la restitución internacional del menor y ordenar su retorno al lugar de residencia habitual.

RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES Y LAS

EXCEPCIONES A LA RESTITUCION EN EL MARCO DEL

CONVENIO DE LA HAYA DE 1980

RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Interés superior de los menores de edad INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE

ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido y alcance INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindar especial protección a los niños La familia, la sociedad y el Estado deben dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de su obligación de brindar especial protección a los menores de edad, mediante la garantía de su vida, supervivencia y desarrollo. Sobre

este punto hay que recalcar que las obligaciones que surgen para garantizar el interés superior de los niños, no comprometen exclusivamente al Estado, sino que, por expresa disposición constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad en general. DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS-Protección constitucional e internacional RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Derechos de los menores de edad a ser escuchados De acuerdo con las garantías derivadas del derecho al debido proceso y de los derechos fundamentales de los niños, reconocidos en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, en la jurisprudencia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, los menores de edad que se encuentren involucrados en un proceso de restitución internacional, tendrán derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los afecten. Su opinión deberá ser tenida en cuenta en función de su grado de madurez, el cual está asociado al entorno familiar, social y cultural en el que los menores se desenvuelven. RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Integración al nuevo medio social y familiar En cuanto a lo que se debe entender por integración al nuevo medio social y familiar, se tiene, en principio, que esto implica un cambio en el lugar de residencia habitual, con lo cual se entiende que el menor ha dejado de ver el Estado requirente como el lugar donde se encuentra su centro de vida. Si bien es cierto que esta situación se ha logrado mediante un obrar ilícito, puesto que el menor se ha integrado en un Estado al cual ha sido ingresado o retenido ilícitamente, el Convenio, a través de la excepción prevista en el

artículo 12, persigue la materialización del interés superior del niño, al entender que, ordenar la restitución de un menor que se ha integrado a un nuevo centro de vida y que ha constituido una nueva residencia habitual, vulnera este principio. Con fundamento en este razonamiento, es que se ha incorporado la posibilidad del rechazo de la restitución internacional frente a la integración. En consecuencia, para que opere esta excepción, debe darse un elemento adicional a la simple configuración del plazo de un año. Deberá demostrarse que el menor de edad se integró a su nuevo medio social y familiar. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENOR-Procedencia por defecto fáctico por cuanto no se tuvieron en cuentas las pruebas que existían sobre madurez del menor que exigían considerar su opinión

Referencia: Expediente T-6.438.838

Acción de tutela interpuesta por PVMB, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija NFRM, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil dieciocho (2018) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, proferido por la Sala

de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 6 de septiembre de 2017, que revocó la decisión adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 3 de agosto de 2017, en el proceso de tutela promovido por PVMB contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente, advirtiendo que, con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y como quiera que en el presente caso se estudiará la situación de un menor de edad, como medida de protección de su intimidad, se emitirán dos copias del mismo fallo, con la diferencia de que en aquella que publique la Corte Constitucional se utilizarán las iniciales de sus nombres.

I. ANTECEDENTES

1. PVMB, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija NFRM, instauró acción de tutela1 en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia. La demandante, en la forma señalada, reclamó la protección de los derechos fundamentales del niño, el debido proceso, la familia y la mujer.

2. Consideró que los derechos invocados les fueron vulnerados “como consecuencia de vía de hecho, omisión de aplicación de normatividad legal,

defecto fáctico y defecto sustancial”2 en los que incurrió la autoridad judicial accionada al resolver el recurso de apelación presentado en contra del fallo que decidió en primera instancia el juicio de restitución internacional de la menor NFRM.

3. Como fundamento de su petición de amparo constitucional, narró los

siguientes:

1. Hechos

4. La menor NFRM nació el 8 de enero de 2010 en el condado de Palm Beach, estado de la Florida, Estados Unidos, dentro del matrimonio civil celebrado el 25 de noviembre de 2009 entre la tutelante PVMB, de nacionalidad colombiana, y el señor DR, de nacionalidad estadounidense.

5. El 19 de diciembre de 2015, la menor NFRM viajó a Colombia en compañía de su madre, para lo cual contó con la autorización escrita de su padre. El permiso fue otorgado desde la fecha del viaje hasta el 6 de enero de

20163. Una vez en Bogotá, la tutelante afirma que le manifestó a sus familiares 1 Folios 67-89 del cuaderno 1 del expediente de tutela. 2 Folio 68 del cuaderno 1 del expediente de tutela. 3 Folio 36 del cuaderno 1 del expediente de tutela. que su esposo la “sometía a vejámenes y atropellos de todo tipo por mi condición de mujer latina, llegando incluso a obligarme a acompañarlo en el consumo de drogas estupefacientes y alcohol en forma regular”4 y que al contar con el respaldo incondicional de su familia, decidió comunicarle al señor DR su interés de divorciarse.

6. Vencido el plazo del permiso, el señor DR autorizó prolongar la estadía de la menor NFRM en Colombia, “primero en forma explícita y después en forma tácita ya que no efectuó requerimiento alguno en tal sentido, esperando que mi intención de divorcio fuese pasajera, viajando incluso de vacaciones en el mes de mayo de 2016 donde pernoctó en la casa de campo de mis padres en Melgar, siempre intentando reversar mi decisión, al punto que me acompañó a cancelar la pensión de la niña en el colegio donde estudiaba, situación que consintió plenamente, máxime que no aportaba ninguna ayuda para los gastos de manutención”5.

7. Luego de haber transcurrido más de un año desde su arribo a Colombia con su hija, el señor DR le “manifestó que como mecanismo de presión para que regresara con él y no continuara con la idea del divorcio”6, iniciaría acciones legales en su contra.

8. El señor DR, por intermedio de apoderada judicial, presentó en contra de la tutelante demanda de restitución internacional de su hija NFRM el 17 de enero de 2017, la cual correspondió al Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Bogotá. El argumento principal de la demanda consistió en que la menor NFRM se encontraba en territorio colombiano en forma ilegal, por cuanto el permiso por él otorgado se encontraba vencido.

9. Efectuado el traslado de la demanda, mediante apoderado judicial, la tutelante procedió a su contestación. Planteó como excepción de mérito el “consentimiento tácito del padre de la menor sobre la permanencia de la

menor en territorio colombiano”. Argumentó que existió una autorización expresa para que NFRM pudiera salir de Estados Unidos con destino a Colombia, la cual se prolongó hasta mediados de febrero de 2016, y que vencido el plazo otorgado, el señor DR no se manifestó sobre la obligación de regresar a su país de residencia, “consintiendo que la niña se integrara a su familia materna afectivamente y estudiara en Colombia”7.

10. En el curso del proceso de restitución internacional se practicó en forma legal experticio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, donde se indicó: “se desprende que el estado actual de la mayoría de los derechos de la niña [NFRM], se encuentran garantizados y/o cubiertos como son la educación, salud, necesidades básicas, recreación y protección por parte de su progenitora. En el hogar actual en donde pernota (sic) la niña [NFRM], 4 Folio 69 del cuaderno 1 del expediente de tutela. 5 Ibíd. 6 Folio 70 del cuaderno 1 del expediente de tutela.

7 Ibíd. (casa de abuelos maternos), poseen muchos factores de generatividad por estar brindándole a la niña un ambiente de protección, afecto y armonía. Se cuenta con este apoyo subsidiado (red de apoyo) que le facilita a la niña, el manejo adecuado del diario vivir y le brinda estabilidad emocional necesaria y adaptabilidad con su entorno”8.

11. Aunado a lo anterior, la tutelante señaló que en la entrevista adelantada por el ICBF, su hija NFRM manifestó “su deseo de quedarse en territorio

colombiano a mi lado y el de sus abuelos maternos, los cuales le han brindado todo el apoyo afectivo, económico, social, cultural y de bienestar que necesita para su desarrollo y crecimiento normal”9.

12. El Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 9 de mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la excepción de mérito “consentimiento tácito del padre de la menor sobre la permanencia de la menor en territorio colombiano”, decisión que fue apelada por la apoderada judicial del señor DR.

13. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, al resolver la impugnación presentada por el señor DR, revocó la sentencia del a quo, ordenando en su lugar, la restitución internacional de la menor a los Estados Unidos. Para el cumplimiento de la orden, dispuso que debía entregarle la niña a su padre el 25 de julio de 2017 en las instalaciones del juzgado.

14. Para la tutelante, la decisión adoptada por el ad quem resultó “arbitraria, caprichosa, ilegitima y contradictoria con el material probatorio obrante en el proceso ya que desconoc[ió] que en el mismo se demostró que DR consintió que mi hija NFRM permaneciera en territorio colombiano y se integrara social y afectivamente con su familia materna y que jamás fue retenida; también desconoció los medios probatorios donde se aprecia que la niña se encuentra integrada a un medio caracterizado por condiciones que favorecen su desarrollo integral y su dignidad”10.

15. Asimismo, la tutelante sostuvo que el fallo proferido por el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, “desconoc[ió] la ley y la interpretación jurisprudencial que de la misma han realizado las Altas Cortes para evitar este tipo de desafueros jurídicos que reproducen, de manera infortunada, los prejuicios y prevenciones que, por efecto de una obsoleta, escueta y facilista argumentación jurídica particularísima, ve todavía en los extranjeros un hito de honestidad, verdad y transparencia, incluso si se trata -como en este casode una persona que sostiene dichos contrarios a los elementos probatorios obrantes en el proceso y que enloda ante su supuesta querida hija, la imagen de su madre para favorecer sus intereses, teniendo eco en el Tribunal al punto que mis derechos se 8 Ibíd. 9 Ibíd. 10 Folio 71 del cuaderno 1 del expediente de tutela. encuentran en vilo con el consiguiente y potencial devenir de serios daños y perjuicios para mí, para mi hija y para mi familia por el arrebatamiento de la niña en brazos de un extranjero que pretende raptarla lejos de su seno materno con el consentimiento del Estado”11.

16. A continuación, esta Sala realizará el recuento de las actuaciones desarrolladas en el trámite administrativo y en el proceso judicial de restitución internacional de la menor NFRM, a partir de los documentos obtenidos en sede de revisión, los cuales fueron decretados como prueba por la Corte Constitucional en auto del 31 de enero de 201812. 1.1. Trámite administrativo de restitución internacional de la menor

NFRM

17. El 13 de junio de 2016 el señor DR presentó ante el Departamento de

Estado de los Estados Unidos solicitud de devolución de su hija NFRM a su lugar de residencia. Indicó que la menor viajó con su autorización a Colombia en compañía de su madre PVMB el 19 de diciembre de 2015, con la condición de regresar a Wellington (Florida) en el mes de febrero de 2016, fecha en la cual vencía el permiso otorgado13.

18. El 19 de agosto de 2016, la Oficina de Asuntos de Menores del Departamento de Estado de los Estados Unidos solicitó a la Subdirección de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, colaboración para tramitar el regreso de la menor NFRM a ese país14.

19. El 12 de octubre de 2016, la Coordinadora del Grupo de Protección de la Regional Bogotá del ICBF, solicitó a la Coordinadora del Centro Zonal Suba de la misma entidad, la designación de un defensor de familia para el trámite de restitución internacional de la menor NFRM15.

20. El 13 de octubre de 2016, la Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF, en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 112 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia)16, ordenó citar a la señora PVMB con el fin de escucharla respecto de la solicitud de restitución internacional presentada por el señor DR. Asimismo, dispuso la realización de una entrevista psicológica a la niña NFRM, la verificación de sus derechos y la intervención del área de trabajo social en lo de su competencia17. 11 Folio 72 del cuaderno 1 del expediente de tutela. 12 Folio 36 del cuaderno de revisión de la acción de tutela. Ver también infra párrafos 53 y 54.

13 Folios 4-6 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 14 Folio 3 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 15 Folio 22 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 16 “Para los efectos de este artículo actuará como autoridad central el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Autoridad Central por intermedio del Defensor de familia adelantará las actuaciones tendientes a la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar.” 17 Folio 23 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional.

21. El 18 de octubre de 2016 ante la Defensoría de Familia para Asuntos Conciliables del Centro Zonal Suba del ICBF, se adelantó la diligencia tendiente a la restitución voluntaria de la menor NFRM. Consultada sobre su deseo de restituir a su hija a los Estados Unidos, la señora PVMB manifestó: “No estoy de acuerdo con que la niña regrese a la Florida con el padre, solo lo permitiría si fuera de visita, en mi compañía, considero que la niña está muy apegada a mí, soy la que se encarga de su cuidado, soy su figura de autoridad, la niña y yo hemos sido siempre muy unidas, desde el embarazo con mi hija nunca nos hemos separado, el padre siempre ha sido el proveedor del hogar, la relación de la niña con el padre es buena, yo siempre presionaba para que el padre compartiera con la niña, la vida del padre era su trabajo; acá la calidad de vida es diferente, acá hay más tiempo para todo, acá la cultura es diferente, acá hay más tiempo para la vida familiar, la gente

es muy amigable; acá la niña ya está leyendo y hablando en español, el nivel de educación es más alto acá que allá, siento que acá en el colegio se preocupan más las profesoras por ella, que allá. Yo siento que los hijos necesitan conocer a sus padres, que la niña tiene derecho de conocer a su papá, pienso que el padre tiene una cultura diferente. Yo considero que mi hija debe estar conmigo”. La audiencia se dio por concluida ante la imposibilidad de lograr un acuerdo18.

22. La trabajadora social del Centro Zonal Suba del ICBF, realizó evaluación sobre las condiciones económicas, habitacionales y socio familiares de la señora PVMB, a efectos de constatar si los derechos de la menor NFRM se estaban garantizando. Al emitir su concepto señaló que “De acuerdo a las entrevistas y la visita realizada, se establece que existen condiciones socio familiares y habitacionales que permiten el desarrollo integral de la niña [NFRM], al lado de su progenitora y los abuelos maternos quienes son de gran apoyo tanto moral como económico, para garantizarles los derechos fundamentales”19.

23. El 1 de noviembre de 2016 el Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF, presentó informe sobre el estado de salud y nutrición de la menor NFRM. En el concepto final emitido por el nutricionista dietista encargado de realizar la valoración, se indicó que “la niña cuenta con garantía de derechos de acuerdo a la edad en salud, nutrición y vacunación, lo que orienta al cumplimiento del derecho a la salud, a los alimentos, a la custodia y cuidado

personal, vida y calidad de vida por parte de sus cuidadores actuales…”20.

24. El 10 de noviembre de 2016 la psicóloga del Centro Zonal Suba del ICBF realizó valoración psicológica inicial a la menor NFRM. El objetivo del examen consistía en verificar los factores de riesgo y vulnerabilidad, observar la existencia o no de violencia intrafamiliar y determinar el estado de salud psicológica de la menor. Los resultados alcanzados fueron los siguientes: 18 Folios 28-29 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 19 Folios 41-43 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 20 Folios 33-38 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. “Con base en las gestiones realizadas, documentos aportados y lo observado durante todo el trayecto de la sección psicológica, se desprende que el estado actual de la mayoría de los derechos de la niña [NFRM] se encuentran garantizados y/o cubiertos como son la educación, salud, necesidades básicas, recreación y protección por parte de su progenitora.

En el hogar actual en donde pernota (sic) la niña [NFRM], (casa de abuelos maternos), poseen muchos factores de generatividad por estar brindándole a la niña un ambiente de protección, afecto y armonía. Se cuenta con este apoyo subsidiado (red de apoyo) que le facilita a la niña, el manejo adecuado del diario vivir y le brinda estabilidad emocional necesaria y adaptabilidad con su entorno. Con respecto de la relación de la niña con sus padres, los percibe y los quiere por igual, puesto que han sido referentes de identidad e idoneidad

positiva. Afectivamente posee un vínculo muy estrecho hacia ellos dos. El subsistema parental (relación entre los padres) se encuentra en un grado de vulnerabilidad por cuanto, la relación entre ellos dos, se encuentra deteriorada, se perdido (sic) el respeto y la confianza; pero, que aún no ha afectado la estabilidad emocional de la niña. Se aclara que durante el desarrollo de la entrevista [NFRM] estuvo sola con la entrevistadora tolerando bien la entrevista. La narrativa libre y espontánea se vio reflejada en las respuestas proporcionadas, presentando fundamentos de verosimilitud y de credibilidad, dentro de un marco de tranquilidad. Presenta coherencia en su relato, sin evidencia de instigación por parte de terceros. Se espera que en la edad en que se encuentra [NFRM], ya pueda tener una capacidad de razonar, saber lo bueno y malo, de lo que quiere y no quiere, de conocer lo permitido y dar un juicio adecuado. (En el control de realidad, verdad y mentira). Su desarrollo cognitivo no presenta indicadores de alteración o trastorno a la fecha, y el desarrollo psicoevolutivo es responsivo al momento del ciclo vital. Se percibe que [NFRM] ha interiorizado hábitos y patrones comportamentales, es juiciosa denotando organización y disciplina en sus actividades básicas. Presenta un nivel de desarrollo emocional, cognitivo y social acorde a su edad”21.

25. El 11 de noviembre de 2016 la Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Infancia y Adolescencia22, informó al Juez de Familia del Circuito de

Bogotá -Reparto-, que en el trámite administrativo de restitución internacional solicitado por el señor DR por intermedio de la Oficina de Asuntos de Menores del Departamento de Estado de los Estados Unidos, no se había logrado la devolución voluntaria de la menor NFRM, razón por la cual se daba por concluido. Adicionalmente, instó a la autoridad judicial a dar inicio al respectivo proceso judicial, aportando para ello la documentación recaudada en el curso de la actuación23. 21 Folios 44-54 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 22 “Con el informe del Defensor de Familia sobre el desacuerdo para la restitución internacional del niño, niña o adolescente, el juez de familia iniciará el proceso.” 23 Folios 222-224 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 1.2. Proceso judicial de restitución internacional de la menor NFRM

26. El 1 de diciembre de 2016, el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del Circuito de Bogotá admitió la demanda de restitución internacional instaurada por el ICBF en representación de la menor NFRM (Radicado No. 2016-1413). En la providencia se indicó que la demanda tenía como origen la solicitud presentada por el señor DR en contra de la señora PVMB.

Finalmente, se ordenó adelantar visita social al lugar de residencia de los padres de la menor, así como notificar al Ministerio Público y a la Defensora de Familia adscrita a ese Despacho sobre el inicio de la actuación24.

27. Mediante auto de 12 de enero de 2017, el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del Circuito de Bogotá prescindió de realizar la visita ordenada al

lugar de habitación del señor DR, por cuanto se encontraba radicado en los Estados Unidos de América25.

28. El 17 de enero de 2017, la apoderada judicial del señor DR se pronunció sobre el informe presentado por la Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF. Señaló que este no contenía una exposición de los hechos ocurridos, ni de lo pretendido con la demanda. Así, y con el fin de encausar el trámite en la vía judicial, radicó escrito con la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso. Como pretensiones de la demanda solicitó la declaratoria de retención ilegal de la menor NFRM y la expedición de la orden de devolución a los Estados Unidos, país de su residencia habitual26.

29. El 17 de febrero de 2016, la señora PVMB, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda y propuso excepciones de mérito27.

Argumentó que la demanda no debía prosperar toda vez que (i) “el padre de la menor [DR] no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia de la menor [NFRM], al momento que fue trasladada a territorio colombiano”, (ii) “hubo por parte del progenitor de la menor una aceptación tácita de la permanencia de la menor en el territorio colombiano, más aun, conoció y aceptó que la niña o menor fuera matriculada en un jardín infantil en la ciudad de Bogotá, igualmente aportó económicamente para los gastos y necesidades que se requerían en el inicio de su nueva etapa escolar”; (iii) “el señor [DR], ha

consumido sustancias psicoactivas como marihuana y alcohol, igualmente a (sic) presentado problemas de ira, circunstancias estas que indudablemente alteran su día a día y la capacidad de poder dedicarse a su hija, igualmente con su comportamiento pone en riesgo el desarrollo normal y seguridad de la menor”; (iv) “la menor siempre ha permanecido más tiempo con su madre, y el alejamiento de ella traería grandes perjuicios en el desarrollo y creciendo (sic) normal de la menor”. Por su parte, en la misma fecha, la apoderada 24 Folio 230 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 25 Folio 422 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 26 Folios 402-421 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. 27 Folios 441-449 del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional. judicial del señor DR se pronunció sobre las excepciones formuladas por la parte demandada, oponiéndose a cada una de ellas28.

30. Agotado el trámite de primera instancia, el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia pública el 9 de mayo de 2017, resolvió (i) declarar probada la excepción de mérito denominada “consentimiento tácito del padre de la menor en territorio colombiano” y (ii) negar la solicitud de restitución internacional de la menor

NFRM a los Estados Unidos29.

31. Como fundamento de su decisión el a quo señaló: “De la visita social realizada por la asistente social del despacho se resalta

el antecedente mencionado con relación a la cuota alimentaria dada por el señor [DR] a la señora [PVMB] con respecto a la niña [NFRM], para los meses de enero a mayo del año 2016 por concepto de pago del jardín donde estaba matriculada la menor, hecho este que fue confirmado por el demandante en su interrogatorio, quien indicó que para el mes de mayo se trasladó a Bogotá y canceló los dineros adeudados al plantel educativo donde se encontraba estudiando su menor hija, reconociendo que posteriormente estuvo ayudando con gastos que requería la niña [NFRM]. Para el despacho esta conducta desplegada por el demandante, señor [DR], corresponde a una aceptación tácita de la permanencia de la niña [NFRM] en la ciudad de Bogotá, independientemente que para el mes de mayo del año 2016 el señor [DR] cesara de suministrar la cuota alimentaria, pues al haber suministrado cuotas alimentarias para la educación de la niña [NFRM] en los meses de febrero, marzo, abril y mayo del año 2016, para el plantel educativo ubicado en Bogotá, República de Colombia. Dicha actuación permite concluir que el aquí demandante aceptaba la radicación de su hija en el Estado colombiano, pues de ser lo contrario no hubiese suministrado la cuota alimentaria con destino a gastos educativos. Ahora, frente a este punto es indispensable hacer claridad que el sólo hecho de dar la cuota alimentaria en principio no generaría la aceptación tácita del demandante al nuevo domicilio de la menor, por el contrario, acreditaría el cumplimiento de las obligaciones que por ley debe a su hija,

sin embargo, la aceptación tácita mencionada recae sobre el hecho de que la cuota alimentaria tenía como destino el pago de las obligaciones académicas de la niña [NFRM], lo que por ende permite inferir que el aquí demandante era consciente de la nueva residencia de la niña y sus nuevas condiciones de vida, aceptando las mismas, hecho este, constatado incluso con la declaración del señor [JM], testimonio este que fue rechazado por el despacho mediante reposición interpuesto por la parte actora, pero decretado de forma oficiosa por el Despacho. Lo anterior permite concluir, que el presente caso se ha configurado en el artículo