CC - T209-2006

Sentencia T-209/06

DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Cláusula abierta e integradora de principios y valores constitucionales El derecho fundamental al debido proceso comprende, como lo ha señalado esta Corporación, no sólo las garantías del artículo 29 de la Carta, sino también otro cúmulo de valores y principios de la misma raigambre constitucional que hacen que vaya más allá del cumplimiento de los requisitos que la ley procesal impone, a través de la irrestricta observancia de los demás derechos que permitan la vigencia de un orden justo PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Fundamento constitucional PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Aplicación dentro de régimen de contratación estatal En relación a la existencia y aplicación del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, es oportuno destacar que a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, el mismo aparece expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. El valor ético de la confianza como fundamento del contrato administrativo adquiere relevancia particular porque contribuye a humanizar las relaciones entre la Administración y el administrado. Dada la

supremacía jurídica de la Administración Pública es necesario que su conducta se someta a los dictados éticos de la buena fe; por ejemplo, en los contratos administrativos, que es el objeto de esta tutela, en los que el derecho le confiere a la Administración una posición de potentior personae, que se manifiesta no sólo en la atribución de las potestades de modificarlo, terminarlo o interpretarlo mediante el ejercicio de la decisión unilateral y ejecutoria, sino también en otros poderes y privilegios, tales como el de control y dirección, el de imponer sanciones, etc. PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD DE PRESTACIONESFuente/CONTRATO SINALAGMATICO O BILATERALContenido CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Temas de importancia/CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios jurídicos/CONTRATO ADMINISTRATIVO-Principios informadores CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Reciprocidad y buena fe REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL-Integración de normas y principios REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL-Principios integradores

PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONTRATACION

ADMINISTRATIVA-Carácter objetivo/PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN MATERIA CONTRACTUAL-Efectos jurídicos PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD Y BUENA FE EN MATERIA CONTRACTUAL-Alcance CONTRATO ADMINISTRATIVO-Es intuito personae PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA-Relación con principio de buena fe Es claro que una arista del principio de la buena fe es la proporcionalidad en la sanción o prestación impuesta. Es decir, que el de proporcionalidad

es también un postulado que informa toda la actividad administrativa y no pretende otra cosa que la adecuación entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer. La Administración en este caso no optó por lo menos restrictivo, sino por lo más gravoso, e impuso una sanción superior a las necesarias para cumplir el fin perseguido, cual era el de sancionar al oferente por no firmar un contrato, que la misma Administración sabía de antemano que no podía cumplir. Es este un caso paradigmático en el que el juez constitucional debe apelar al principio de la buena fe para evitar los resultados injustos que a veces ocasiona una rigurosa aplicación de la ley. Se ejerció en este caso una potestad administrativa cuando la administración conocía plenamente que el proponente no iba poder cumplir el contrato que le imponía formalizar, lo que constituye una infracción al pluricitado principio. DEBIDO PROCESO EN SANCION ADMINISTRATIVARazonabilidad y proporcionalidad INHABILIDADES-Incumplimiento de contrato administrativo/INHABILIDADES-Solo puede aplicarse cuando quien se abstenga de suscribir contrato lo haga sin justa causa VIA DE HECHO-Defecto sustantivo/VIA DE HECHODesconocimiento de principios que orientan contratación administrativa/VIA DE HECHO-Estado actúo con desviación o abuso de poder INHABILIDADES DE CONTRATISTA Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración ACCION DE TUTELA-Improcedencia general frente a actos contractuales o precontractuales ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional contra actuaciones administrativas

ACCION DE TUTELA Y SUSPENSION PROVISIONALInstrumentos complementarios ACCION DE TUTELA Y SUSPENSION PROVISIONAL-Pueden instaurarse simultáneamente SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO-No impide prosperidad de tutela transitoria VIA DE HECHO POR EXPEDICION DE ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia excepcional de tutela transitoria si se presenta perjuicio irremediable PERJUICIO IRREMEDIABLE POR INHABILIDAD-Configuración JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVACompetencia sobre conflictos que se produzcan con motivo de ejecución de contrato estatal PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Entidad accionada conocía que sociedad sancionada no estaba en capacidad de cumplir contrato INHABILIDADES PARA ACCEDER A CARGOS PUBLICOSSanción impuesta a sociedad por incumplimiento de contrato administrativo PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIONInhabilidad impuesta a contratista que por imposibilidad no suscribió contrato administrativo

Referencia: expediente T-1220297

Acción de tutela interpuesta por Martín Roberto Moscoso contra la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil seis (2006). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA dentro del proceso de revisión de las decisiones dictadas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el Consejo Superior de la Judicatura que resolvieron la acción de tutela interpuesta por Martín Roberto Moscoso contra la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES El señor MARTIN ROBERTO MOSCOSO, en nombre y representación de la sociedad MELTEC S.A., interpone acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable contra la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, teniendo en cuenta los siguientes hechos: La Dirección del Ejército Nacional, mediante acta No. 2982 del 22 de junio de 2004, ordenó la apertura del proceso de contratación directa No. 04-DINTE2004, cuyo objeto era la adquisición de antenas de HF, VHF-UHF, geoposicionadores, radios de monitoría y radios tácticos de monitoría, llevándose a cabo el 6 de julio de 2004 la diligencia de cierre del proceso y habiéndose presentado propuestas por parte de las compañías ANDACOM

LTDA., UNION TEMPORAL STUP DE COLOMBIA - COFAL

INGENIERIA LIMITADA, EAGLE COMERCIAL LTDA y MELTEC S. A.

Al momento de verificar el contenido de las ofertas en la citada audiencia, el representante legal de MELTEC S.A. advirtió un error de trascripción en el cuadro de precios anexo a la oferta, en la cual se habían invertido erróneamente los precios de los ITEM 4 y 5, colocándose los precios de unos radios a otros, de forma tal que donde debió escribirse $3.400.000 se escribió

$699.000. Mediante comunicación del 6 de julio de 2004 enviada vía fax ese mismo día a la dirección de Inteligencia del Ejercito Nacional y posteriormente radicada al día siguiente, el representante legal de MELTEC S.A. anexó los cuadros de precios de la contratación directa No. 04-2004 debidamente corregidos, tal cual se había manifestado en la audiencia de cierre en el mismo sentido. El Comité Jurídico Evaluador, mediante oficio del 7 de julio de 2004, le informó que la firma MELTEC S. A. se encontraba jurídicamente habilitada para participar en el proceso y el Comité Técnico Evaluador, por su parte, señaló que la compañía cumplía en su totalidad con lo requerido, dado que los radios eran exactamente de las mismas marcas y referencias, sin embargo, sugirió la adjudicación a la empresa EAGLE COMERCIAL, debido al excelente servicio postventa y soporte ofertado. Mediante comunicación fechada el 15 de julio de 2004, dirigida a la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, MELTEC S. A. manifestó acogerse a la recomendación del Comité Técnico en relación a los ITEM 4 y 5 del proceso de licitación sobre el entendido de que la administración no acogía la solicitud de corrección que se había formulado verbalmente, tanto en la audiencia como en el oficio remisorio de los cuadros corregidos fechado 6 de julio de 2004, por lo que se mantenía el error y se descalificaba la propuesta. La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, con oficio del 26 de julio

de 2004, dio respuesta a los oficios presentados, señalando que la propuesta no podía ser modificada de conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio sobre la obligatoriedad y el efecto vinculante de la misma. El 27 de julio de 2004, se llevó a cabo la audiencia de adjudicación del proceso de contratación, en la cual el representante legal de la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional manifestó la decisión de adjudicar a la firma MELTEC S.A. el ITEM 4 del proceso de licitación por un valor total de $58.716.000 y valores descritos, a pesar de que MELTEC S.A. había informado que los estudios de mercado presentados demostraban el error evidente de los precios de los radios en la oferta, no siendo posible conseguir en el mercado equipos ICR 8500 a precios inferiores a los US $1.400. Igualmente, la empresa MELTEC S.A. había advertido a la entidad contratante que el precio promedio de los radios ICR 10 en el mercado era US $398, razón por la cual, ningún proveedor ofrecería esos equipos a los precios que quedaron mal relacionados en la propuesta. De igual manera había sostenido MELTEC S.A. que la equivocación en la que incurrió la empresa oferente constituía un error aritmético que podía ser corregido por la entidad contratante en salvaguarda de los principios de buena fe, igualdad y equilibrio de las prestaciones consagrados en la Ley 80 de 1993, máxime si ese hecho había sido advertido por la empresa oferente desde el momento mismo de la presentación de su oferta, y el pliego de condiciones del proceso permitía además la detección de errores durante el mismo, por lo que

la decisión que se estaba adoptando encerraba una adjudicación contraria a los principios contractuales de equidad, buena fe y equilibrio económico de los contratos. La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional mantuvo la posición de adjudicar el contrato teniendo como base los cuadros de precios que acompañaron la propuesta y que contenían el error, aduciendo que la oferta era inmodificable y que obligaba al proponente. Posteriormente, mediante oficio del 29 de julio de 2004, la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, comunicó a MELTEC S.A. que le había sido adjudicado el ITEM 4 del proceso de contratación directa y con oficio del 12 de agosto siguiente, remitió la minuta del contrato a fin de ser revisada y firmada. La representante legal de la empresa accionante, por medio de comunicación del 23 de agosto de 2004, manifestó la imposibilidad de firmar el contrato en las condiciones estipuladas en la minuta, por considerar que las circunstancias económicas allí consignadas contenían una desproporción de una magnitud visible y su firma desembocaría en un contrato a todas luces desequilibrado económicamente. Solicitó entonces a la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, considerar la búsqueda de un medio alternativo de resolución de conflictos para resolver el tema en cuestión. La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, mediante comunicación del 23 de agosto de 2004, solicitó devolver la minuta del contrato debidamente firmada, ante lo cual, la compañía le envió una comunicación el 2 de septiembre de 2004, proponiendo una fórmula que le permitiera cumplir con el

contrato en condiciones económicas equilibradas, de conformidad con la cual, teniendo en cuenta los términos de referencia fijados en el proceso de contratación y el valor de la sanción de la póliza de cumplimento, más un reconocimiento adicional del 20% por parte de MELTEC S.A. el ejército podía adquirir, no 17 unidades, sino un total de 21. En respuesta al anterior planteamiento, mediante comunicación del 23 de septiembre de 2004, el Director de Inteligencia del Ejército manifestó que no era posible acceder a esa petición y acoger la propuesta en mención, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 846 del C. de Comercio, la oferta era irrevocable y una vez presentada no podía retractarse el oferente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocatoria causara al destinatario. Además, anotó el comunicado, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, para que pudiera presentarse un desequilibrio económico en el contrato se requería que el mismo se hubiera presentado por causas no atribuibles al afectado, hecho que no ocurriría en este evento por que el error aritmético había sido cometido por la misma firma oferente al momento de la presentación. El 28 de septiembre de 2004, la empresa MELTEC S.A. se dirigió a la entidad accionada, ratificando la imposibilidad de suscribir el contrato adjudicado por los motivos expuestos, ante lo cual, la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, mediante comunicación del 12 de octubre de 2004, en respuesta a

los derechos de petición de MELTEC S.A. manifestó la negativa a las peticiones elevadas y nuevamente exigió la firma del contrato, para lo cual señaló fecha y hora, a lo que la compañía respondió otra vez el 13 de octubre de 2004, recordando el error de trascripción e indicando que al fundarse la oferta en un error, la misma debía ser considerada como inexistente. La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, mediante Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004, sin que mediara formulación expresa de las razones por las cuales se adopta tal decisión y sin un análisis profundo sobre los fundamentos de hecho y derecho que la guiaban, resolvió declarar que la firma MELTEC S.A. había incumplido con sus deberes en lo relacionado con la obligatoriedad de la suscripción del contrato, hizo efectiva la garantía de seriedad de la oferta, cuyo monto asegurado era por la suma de $ 44.540.000 y adjudicó el ITEM 4 a la firma EAGLE COMERCIAL Ltda. Así mismo, ordenó dar cumplimento a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 30 de 1993, en el sentido de surtir las comunicaciones de ley a la Cámara de Comercio y a la Procuraduría General de la Nación. El representante legal de la sociedad MELTEC S.A. interpuso oportunamente el recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue resuelto por la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional mediante la Resolución No. 003 del 30 de diciembre de 2004, en la que, sin hacer un análisis jurídico profundo sobre los argumentos expresados por el recurrente, se decidió

modificar el numeral segundo, en el sentido de que la garantía de la seriedad de la oferta se hacía efectiva por la suma de $5.871.660, manteniendo en todo lo demás la Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004. Por todo lo expuesto, el apoderado de MELTEC S.A., presentó el 11 de febrero de 2005, una solicitud de revocatoria directa de las resoluciones en comento, la que fue resuelta de manera adversa por medio de la Resolución No. 002 del 24 de febrero de 2005. Lo anterior condujo a la empresa accionante a formular la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, la cual no había sido admitida a la fecha de formulación de la presente acción de tutela. Finalmente indicó el demandante, que ante la existencia de los mencionados actos administrativos y no obstante los vicios que los mismos presentan, algunas entidades públicas en donde se surten procesos de contratación y con las cuales se han celebrado contratos estatales, manifestaron ya que la empresa MELTEC S.A. está inhabilitada para participar en procesos de contratación y para celebrar contratos, por lo que se ha negado la posibilidad de adjudicación y se han iniciado procedimientos para la terminación de contratos, con la consecuente afectación, no sólo de los intereses de la empresa sino de su buen nombre, y lo más grave, de su existencia. Concluye señalando, que con los mencionados hechos, la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y al buen nombre de MELTEC S.A. pues (i) en la

Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004 no se hizo ningún pronunciamiento respecto de si la decisión de la empresa de no suscribir el contrato había obedecido o no a una causa justificada, presupuesto indispensable para que se le pudiera imponer la inhabilidad prevista en el artículo 8° literal e) de la Ley 80 de 1993, lo que le impidió a la compañía defenderse oportuna y correctamente de esa decisión; (ii) se sancionó a una compañía constituida hace más de 18 años, sin razón valedera, a una inhabilidad que le impide contratar con el Estado, siendo ésta su principal función, lo que afecta su buen nombre y la coloca frente a su eventual desaparición; (iii) se incurrió igualmente en una vía de hecho, pues la norma de la Ley 80 de 1993 es suficientemente clara al señalar que la inhabilidad sólo se genera cuando se presentan dos hechos: el objetivo relacionado con la negativa de celebrar el contrato adjudicado y el subjetivo de que esa abstención no obedezca a una causa justa. Recordó que la tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en atención a las consecuencias nefastas que trae la aplicación de esos actos proferidos de forma irregular, por cuanto la actividad de la compañía se ve seriamente afectada, ya que la misma está prácticamente dirigida a atender entidades estatales y como ha venido ocurriendo, éstas han manifestado su decisión de terminar con los vínculos contractuales existentes. Pide que se suspendan los derechos de la Resolución No. 001 de 2004, en

especial los de la inhabilidad que puedan predicarse de la misma, hasta tanto no exista una decisión de fondo en el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, que se prevenga a las entidades estatales con las cuales MELTEC S.A. tiene o puede tener relaciones contractuales, sobre el alcance y efectos de la resolución No. 001 de 2004.

II. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS A LA DEMANDA En los folios 3 a 32 del anexo a la demanda, se encuentran los siguientes documentos relevantes allegados a la demanda. - Acta 3004 del 6 de julio de 2004 de la Dirección de Inteligencia del Ejército - Oficio de la Dirección de Inteligencia del Ejército número 88 del 7 de julio de 2004. - Comunicación Meltec del 15 de julio de 2004. - Oficio de la Dirección de Inteligencia del Ejército 086509 del 26 de julio de 2004 - Acta de la Dirección de Inteligencia del Ejército 3039 del 27 de julio de 2004. - Oficio de la Dirección de Inteligencia del Ejército 086587 del 29 de julio de 2004. - Oficio 086894 del 12 de agosto de la Dirección de Inteligencia del Ejército. - Comunicación MELTEC S.A. del 23 de agosto de 2004. - Oficio de la Dirección de Inteligencia del Ejército 087156 del 23 de agosto de 2004. - Comunicación MELTEC S.A. del 2 de septiembre de 2004. - Comunicación MELTEC S.A. del 23 de septiembre de 2004.

• Resolución número 1 del 26 de octubre de 2004. - Recurso de reposición del 5 de noviembre de 2004. - Comunicación de MELTEC del 10 de diciembre de 2004. - Resolución 03 del 30 de diciembre de 2004. - Resolución 02 del 24 de febrero de 2005

III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.

El Brigadier General Pauxelino Latorre Gamboa, Director de Inteligencia del Ejército Nacional, manifiesta que esa entidad realizó todas las conductas legítimas que el caso exigía, lo cual desvirtúa la procedencia de esta acción de tutela, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que no se podrá conceder tutela contra conductas legítimas de la administración. Según su parecer no está llamada a prosperar la acción interpuesta, pues como consta en la copias que anexa, se cumplieron a cabalidad todas las ritualidades de ley y lo que busca la empresa MELTEC S.A. es usar la acción de tutela como recurso extraordinario. Luego de hacer un relato de los hechos que llevaron a la expedición de la Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004, señala que el error argumentado como causal de modificación de la oferta por parte de la empresa accionante, no fue cometido por la Administración, sino por MELTEC S.A. y que por ello dicha firma se encuentra obligada a cargar con la responsabilidad, no pudiendo alegar en consecuencia, falta de equilibrio contractual ni mala fe de la Administración, pues la motivación de dicho rompimiento, fue culpa del mismo oferente y no del Ejército.

Indica que todos y cada uno de los argumentos expuestos por dicha entidad al interponer el recurso de reposición contra la Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004, fueron contestados por la Administración al resolver sobre el mencionado recurso. Expone que MELTEC S.A. canceló la obligación contenida en la garantía de seriedad de la oferta, hecho que permite establecer que la Resolución No. 001 del 2004, modificada por la Resolución No. 003 de 2004, es legítima, procedente y en derecho, por cuanto ese pago “es imputable jurídicamente a la aceptación de la sanción para la que ha sido creada la figura de garantía de seriedad de la oferta”. Afirma que la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, no ha hecho otra cosa que cumplir con las normas de contratación y las que consagran los procedimientos en materia contenciosa administrativa y todas y cada una de las que señalan las ritualidades de ley. Finalmente, solicita que sea negada la presente acción de tutela por ser totalmente improcedente, toda vez que el acto administrativo que por este medio se pretende impugnar está ejecutoriado, se ha agotado la vía gubernativa y al parecer se ha iniciado la correspondiente acción contencioso administrativa, porque no existe violación de los derechos fundamentales de la empresa demandante y no se ha causado el daño pretendido, el cual por lo demás no ha sido probado y se pretende por esta vía un resultado que solo es procedente por la vía contenciosa.

IV. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de Primera Instancia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Cundinamarca, mediante fallo proferido el dos ( 2 ) de agosto de 2005, decidió negar las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el accionante cuenta con un mecanismo ordinario de defensa: la acción de nulidad y restablecimiento el derecho, a la cual ya ha recurrido y se encuentra en trámite. La tutela debe mirarse entonces desde la posible existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez de tutela. Al respecto, el fallo recordó la doctrina constitucional sobre el perjuicio irremediable y sus exigentes requisitos, para señalar que el mecanismo ordinario de defensa judicial indicado cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto demandado, medida cautelar que según la certificación expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no fue empleada, habiendo sido admitida la demanda el pasado 22 de junio de 2005. Añadió, que examinada la documentación correspondiente, contrario a lo sostenido por la actora, la decisión de la autoridad accionada no fue producto de su capricho o de una vía de hecho, pues conforme al Código de Comercio la oferta es irrevocable y una vez aceptada obliga al oferente, y la negativa de la sociedad a suscribir el contrato adjudicado se encuentra prevista en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 como una causal de inhabilidad. En tales condiciones, como dicha resolución se encuentra amparada por la presunción de legalidad, y como la empresa contratante cumplió con los deberes que le competían en pro de la firma del contrato, mal se puede pretender por esta vía desconocer los efectos derivados de la misma y

previstos en la ley, suspendiendo los efectos de aquella; además porque frente a una inhabilidad sobreviviente, el artículo 9° del régimen contractual estatal, permite ceder el contrato o renunciar a su ejecución.

2. Impugnación al fallo de primera instancia.

De manera oportuna el apoderado de la entidad accionante, impugnó la determinación que se acaba de sintetizar, para manifestar que lo pretendido con la tutela no es determinar si se aplican o no las disposiciones contenidas en el C. de Co., sino precisar, si dentro del proceso contractual se surtieron los procedimientos legalmente previstos y si las decisiones se adoptaron respetando las formas propias de este tipo de juicios, circunstancias que en su entender no se presentaron, desbordándose el ordenamiento reglamentario y causando un agravio injustificado. Por contraposición a lo dicho en el fallo cuestionado, sí era imprescindible establecer si el contrato había sido incumplido de cara a una causa injustificada, para de esa manera poder aplicarse la inhabilidad, siendo tal el sentido del pronunciamiento de la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado que se acompañó a la demanda, porque de otra manera se prohíja que de forma laxa, confusa y poco clara se expidan actos de la Administración que afecten gravemente a los particulares. En torno a la existencia del perjuicio irremediable, estimó que la palpable existencia de la resolución cuestionada demuestra que el daño se encuentra presente, en tanto a la fecha y producto de la arbitraria resolución la actora se halla en imposibilidad de participar en procesos de contratación públicos, sin

haber sido vencida en juicio, que debió existir, con apego al debido proceso y con garantía de los derechos constitucionales. Reiteró que las condiciones propias del negocio mercantil de MELTEC S.A., le habían generado a lo largo de los años una dependencia “casi vital” de los contratos con el Estado; la firma se dedica a distribuir equipos de comunicación de alta tecnología, que en su gran mayoría son requeridos de manera exclusiva por las entidades estatales dedicadas a la seguridad y prevención; al efecto anexó certificación de revisor Fiscal indicativa de que en los últimos años las operaciones comerciales suscritas con entidades estatales se acercan al 50% de su actividad total. Sostuvo que en torno a tal actividad se ha desarrollado gran parte de la logística de ventas y atención post-venta por lo que la imposibilidad de acceder a ese tipo de contratos, generaría un impacto tan negativo que obligaría a su liquidación, al perder el componente más importante de su negocio, disminuyendo gravemente la posibilidad de desarrollar su objeto social. En cuanto a la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto demandado al interior del proceso administrativo, sostuvo que “...entre la presentación de la demanda y su admisión para la posterior decisión de suspensión, habrán transcurrido 12 y 18 meses, tiempo más que suficiente para que la empresa haya clausurado sus actividades y por ende haya tenido que soportar ese perjuicio irremediable...”, además porque ni el agotamiento de la vía gubernativa, ni la suspensión provisional del acto constituyen requisitos previos a la presentación de una tutela. Concluyó afirmando que los argumentos presentados buscaban demostrar que

con la expedición del acto atacado, que no cumplió con los requisitos formales, se vulneraron derechos fundamentales como los de defensa y debido proceso, sin que tal sea el debate de fondo que habrá de surtirse ante la jurisdicción contenciosa; con tales y similares razones solicitó la revocatoria de la determinación de instancia y en su lugar la concesión del amparo deprecado.

3. Sentencia de Segunda Instancia.

Tras considerar que existió vulneración de la garantía constitucional del debido proceso por cuanto para declarar la inhabilidad a la empresa accionante, la entidad accionada no cumplió con el requisito de la motivación en torno a la causal de buena fe, la sentencia de segunda instancia dictada por el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinariaordena revocar la determinación de instancia y en su lugar conceder a MELTEC S.A. el amparo transitorio. Ordenó en consecuencia, suspender los efectos de las resoluciones 001 del 26 de octubre de 2004 y 003 del 30 de diciembre de 2004, en cuanto hace a la inhabilidad para contratar con el Estado impuesta por la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, a la cual le ordena (i) estarse a lo resuelto en ese fallo y (ii) comunicar tal determinación a las mismas autoridades y entidades a las cuales informó de la inhabilidad. Previno igualmente a las distintas entidades del Estado que mientras la jurisdicción contenciosa emita su fallo, ningún efecto produce la referida inhabilidad.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de

conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Problema jurídico La