CC - T224-2021
Corte Constitucional
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Detalles
- Título
- CC - T224-2021
- Autor
- Corte Constitucional
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Constitucional
- Año
- 2021
Sentencia T-224/21
DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA VIDA DIGNA, AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por EPS al negar pago de la licencia de maternidad e incapacidades médicas (…) el impago tanto de las incapacidades médicas como de la licencia de maternidad por parte de la EPS, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al debido proceso de la accionante. PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Sustituye al salario como fuente de ingreso de trabajador INCAPACIDAD LABORAL-Con el no pago pueden verse afectados derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital del trabajador y su núcleo familiar LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección internacional y constitucional a mujer gestante y recién nacido LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No puede idear requisitos diferentes al pago de aportes para incumplir pago de licencia de maternidad LICENCIA DE MATERNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO-Política pública de protección a la familia Las mencionadas licencias, como las políticas que promueven la lactancia materna en el lugar de trabajo, integran las políticas favorables a la familia. Estas se definen como aquellas que ayudan a equilibrar y beneficiar la vida laboral y familiar al proporcionar tres tipos de recursos esenciales: tiempo, finanzas y servicios. En el marco de las políticas orientadas a la familia en el
lugar de trabajo hay cuatro conjuntos de medidas: i) las licencias parentales remuneradas, ii) la promoción de la lactancia materna en el lugar de trabajo, iii) la promoción del cuidado temprano en el lugar de trabajo (servicios de guardería) y iv) las asignaciones familiares (prestaciones por hijos a cargo). Estas políticas fomentan la productividad y el empoderamiento de las mujeres. ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia de tutela cuando afecta mínimo vital del trabajador y su familia INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Pago por EPS de los primeros 180 días DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS reconocer y pagar incapacidades médicas DERECHO AL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Orden a EPS de reconocer y pagar licencia de maternidad a la accionante, por haber cotizado ininterrumpidamente como independiente (…) la imposición de requisitos adicionales a los dispuestos en la ley para el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad de la actora fue inconstitucional. Por lo tanto, no solo se vulneraron los derechos al mínimo vital y la vida digna de la accionante, sino también de su hijo menor.
Referencia: Expediente T-8.065.769
Acción de tutela instaurada por Carolina Deik Acostamadiedo contra Coomeva EPS y la Clínica del Country de Bogotá.
Magistrado sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos el 30 de marzo de 2020 y el 4 de mayo de 2020 por el Juzgado Doce Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá y el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en primera y segunda instancia, respectivamente.
I. Antecedentes
1. La señora Carolina Deik Acostamadiedo promovió una acción de tutela contra la EPS Coomeva y la Clínica del Country de Bogotá porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, igualdad, protección especial durante el embarazo y en la época de parto, mínimo vital, debido proceso y seguridad social. Lo anterior porque la EPS le negó el pago tanto de las incapacidades como de la licencia de maternidad. Coomeva EPS no autorizó el pago debido a que la Clínica del Country era una IPS ajena a su red de prestadores. Para sustentar la solicitud de amparo, la accionante narró los siguientes
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1. Hechos
2. Carolina Deik Acostamadiedo indicó que se encontraba afiliada a la EPS Coomeva desde hacía más de diez años, cotizaba como independiente sobre el 40% del valor mensual que percibía como contratista0F1 y estaba al día en todos sus pagos2.
3. La ciudadana manifestó que durante su embarazo acudió a urgencias en
la Clínica del Country de Bogotá. Allí le otorgaron incapacidades discontinuas por la totalidad de 24 días3. La actora radicó las incapacidades en la EPS acompañadas de su historia clínica. Coomeva EPS le informó que le daría respuesta en veinte días hábiles4.
4. El 2 de octubre de 2019 la accionante tuvo el parto de su hijo. Su médico tratante le expidió una licencia de maternidad por 126 días: desde el 2 de octubre de 2019 hasta el 4 de febrero de 20205.
5. El 8 de octubre de 2019, la accionante radicó ante la EPS Coomeva su licencia de maternidad y el Registro Civil de Nacimiento del niño6. Dicha EPS le informó que en veinte días hábiles le daría respuesta.
6. Ante el silencio de la entidad, el 3 de diciembre de 2019 la actora acudió a su EPS. La accionada le informó a la accionante que sus solicitudes habían sido rechazadas conforme al artículo 206 de la Ley 100 de 1993 porque la Clínica del Country no era una IPS adscrita a la red de la EPS. A esos efectos, la EPS se basó en el concepto del Ministerio de Salud número
2015116006086217.
7. La accionante expuso que para la época del parto su esposo se encontraba desempleado. De manera que se vio obligada a seguir trabajando durante su licencia de maternidad.
8. El 21 de enero de 2020, la señora Carolina Deik Acostamadiedo interpuso una acción de tutela contra la EPS Coomeva y la Clínica del
Country de Bogotá. La actora solicitó que se le ordenara a Coomeva EPS el reconocimiento y pago tanto de sus incapacidades como de la licencia de maternidad8.
2. Trámite procesal en primera instancia y respuesta de las accionadas
9. Mediante auto del 23 de enero de 2020, el Juzgado Doce Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá avocó 1 Se adjuntaron los contratos de prestación de servicios con la Sociedad Estudios Palacios Lleras S.A.S.
Anexo 1. 2 Anexo 2 al escrito de tutela. 3 Se cuenta con el soporte de las incapacidades del: 12 al 13 de agosto de 2019, 9 al 12 de septiembre de 2019, 12 de septiembre de 2019, 13 al 22 de septiembre de 2019 y 24 al 30 de septiembre de 2019. Anexo 3. 4 Los sellos de recibido de Coomeva EPS son visibles a folios 2, 4, 9, 12 y 13 del anexo 3. 5 Folio 12, anexo 3. 6 Folios 11 y 12 del anexo 3. 7 Folio 13, anexo 3. 8 Folio 4 escrito de tutela. 3 conocimiento de la acción constitucional de la referencia y corrió traslado a las accionadas9.
10. El 4 de febrero de 2020 el a quo profirió sentencia. Esta fue anulada por el Juzgado Octavo Civil de Circuito de Bogotá porque no se vinculó al trámite a Colmédica Medicina Prepagada9F10. Esta última fue la entidad que
cubrió la atención que le fue suministrada a la accionante en la Clínica del Country11.
11. La Clínica del Country de Bogotá solicitó su desvinculación porque la tutela pretendía que Coomeva EPS reconociera y pagara las incapacidades y la licencia de maternidad que le fueron expedidas a la accionante.
12. Tanto Coomeva EPS como Colmédica Medicina Prepagada guardaron silencio.
3. Sentencias objeto de revisión
13. Primera instancia. Mediante sentencia del 30 de marzo de 2020, el Juzgado Doce Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá tuteló los derechos al mínimo vital y vida digna de la accionante.
El a quo le ordenó a Coomeva EPS el reconocimiento y pago de las incapacidades y la licencia de maternidad de la señora Carolina Deik Acostamadiedo12. Según el despacho judicial, resultaba evidente la vulneración de los derechos de la accionante al no realizarle el pago de las incapacidades y la licencia de maternidad para cubrir sus gastos fundamentales de manutención.
14. Impugnación. A través de escrito del 30 de marzo de 2020, Coomeva EPS impugnó el fallo de primer grado. La EPS manifestó que no fue debidamente notificada de la acción constitucional, de manera que el trámite de primera instancia estaba viciado de nulidad. La EPS expuso que la accionante no había radicado ante sus oficinas ninguna incapacidad o licencia y solicitó la revocatoria de la sentencia13.
15. Segunda instancia. En providencia del 4 de mayo de 2020, el Juzgado
Octavo Civil del Circuito de Bogotá revocó la decisión impugnada14. El Ad quem señaló que en la Ley 1122 de 2007 existe un mecanismo previsto para que los afectados por la negativa del pago de incapacidades acudan ante la Superintendencia Nacional de Salud. En esa instancia pueden activar las funciones jurisdiccionales y solicitar la protección de sus derechos. El juzgado determinó que se debía declarar la improcedencia de la protección constitucional por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
4. Pruebas que obran en el expediente15 9 Folio 16, carpeta “escrito y auto”. 10 Auto del 16 de marzo de 2020. 11 Folio 4, auto de nulidad. 12 Folio 9 sentencia de primera instancia. 13 Folio 9 escrito de impugnación. 14 Folio 11 sentencia segunda instancia. 15 Las pruebas a las que se hace referencia son aquellas con las que se contaba antes del decreto de pruebas por parte de la Corte.
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16. Las pruebas que obran en el expediente son las copias de: i) la cédula de ciudadanía de Carolina Deik Acostamadiedo16; ii) los contratos celebrados entre la accionante y la Sociedad Estudios Palacios Lleras17; iii) los comprobantes de pago de aportes a salud desde septiembre de 2018 hasta diciembre de 201918; iv) las incapacidades expedidas a favor de la accionante19; v) el certificado de Nacido Vivo del niño20; vi) el Registro Civil de Nacimiento del niño21; vii) la licencia de maternidad expedida el 2 de octubre de 2019222 y viii) el oficio del 3 de diciembre de 2019 suscrito por la
Dirección Nacional de Prestaciones de Coomeva EPS23.
5. Actuaciones en sede de revisión
17. Mediante auto del 16 de abril de 2021, la Sala de Selección Número Cuatro (integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Cristina Pardo Schlesinger) seleccionó para revisión el presente asunto y lo repartió a este despacho. En proveído del 11 de mayo de 2021, el magistrado sustanciador decretó las pruebas necesarias con el fin de obtener los elementos de juicio requeridos para el estudio del caso objeto de revisión. En concreto, el
despacho solicitó lo siguiente:
18. A la accionante que informara: i) cuál era la situación económica de su núcleo familiar al momento del parto de su hijo; ii) por qué motivo no acudió ante la EPS para recibir sus servicios de salud; iii) si realizó el trámite de transcripción de las incapacidades y de la licencia de maternidad y si allegó la totalidad de la documentación exigida por la EPS; y iv) si acudió ante la Superintendencia de Salud para tramitar el reconocimiento y pago tanto de sus incapacidades como de la licencia de maternidad.
19. A Coomeva EPS que informara: i) cuáles son los requisitos que le exige a sus usuarios para el reconocimiento de las incapacidades y de las licencias de maternidad y ii) por qué razón negó la transcripción y el pago tanto de las incapacidades como de la licencia de maternidad que le fueron expedidas a la accionante.
20. La señora Carolina Deik Acostamadiedo informó lo siguiente24:
a. Al momento del parto de su hijo, su esposo no tenía empleo. Ella estaba a
cargo de todos los gastos del hogar y del pago del colegio de su hija mayor. b. Acudió a la Clínica del Country que es la más cercana a su residencia porque: i) Coomeva nunca le indicó que tenía que acudir a una clínica específica como condición para reconocer la licencia; ii) la EPS había recibido durante el embarazo varias incapacidades de la Clínica del 16 Folio 15 cuaderno “escrito y auto”. 17 Anexo 1. 18 Anexo 2. 19 Anexo 3. 20 Folio 10 anexo 3. 21 Folio 11 anexo 3. 22 Folio 12 anexo 3 23 Folio 13 anexo 3 24 Se recibieron respuestas de la accionante mediante escritos del 13 y 26 de mayo de 2021. 5 Country sin ningún reparo; iii) la accionante tuvo su primera hija en la Clínica del Country (en esa ocasión le fue cubierta la licencia); y iv) la ley no establece restricciones al respecto. c. Realizó los trámites para la transcripción de las incapacidades y la licencia de maternidad bajo las instrucciones dadas por Coomeva. Todas ellas cumplen con los requisitos de la Resolución 2266 de 1998; frente a los cuales Coomeva EPS no presentó objeción alguna. d. Atendiendo a que se empezaron a radicar las incapacidades desde agosto de 2019, la entidad estaba obligada a referirse a las primeras incapacidades antes del nacimiento de su hijo. De haberlo hecho en ese entonces, y de comunicarle los motivos de la negativa, ella habría acudido a una clínica distinta para la cesárea. e. Realizó un trámite dilatado e infructuoso ante la Superintendencia de
Salud. Luego de algunos meses, esta última le informó que no era competente para conocer sobre el reconocimiento de su licencia de maternidad e incapacidades.
21. La accionante también solicitó la indexación de los valores por concepto de sus prestaciones sociales hasta la fecha del pago conforme a lo dispuesto en Ley 446 de 1998.
22. Mediante respuesta allegada el 26 de mayo de 2021, Coomeva EPS manifestó que para la transcripción de las incapacidades se exige el cumplimiento del artículo 20 de la Resolución 2266 de 1998.
23. La EPS aseguró que -según el artículo 206 de la Ley 100 de 1993a los afiliados cotizantes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud se les reconocerá la incapacidad por enfermedad general. No obstante, no se reciben con fines de transcripción aquellos certificados de incapacidad expedidos por un profesional no adscrito a la red de la EPS. Lo anterior en virtud del concepto 201511600608621 del Ministerio de Salud.
Además, la EPS indicó que: “(…) en un principio, las incapacidades con fecha de inicio 18/09/2019 (sic); 09/09/2019; 13/09/2019; 24/09/2019 y licencia con fecha de inicio 02/10/2019 que le fueron expedidas a la accionante Carolina Deik Acostamadiedo, NO se encontraban radicadas, es importante tener en cuenta que el procedimiento para realizar la radicación de incapacidad y/o licencia está a cargo del cotizante independiente”25.
24. La EPS aseguró que las incapacidades y la licencia de maternidad fueron
registradas el día 11 de mayo de 2021. Estas se encuentran en el sistema bajo los números de incapacidad 13020550, 13020576, 13020582 y 13020653. Coomeva EPS informó que, a partir de la fecha de registro, las prestaciones se encuentran liquidadas con nota crédito para pago a favor de la accionante.
25. Colmédica Medicina Prepagada también allegó un memorial. En este expuso que las prestaciones económicas que reclama la accionante integran las coberturas del Plan de Beneficios en Salud (PBS). Por lo tanto, la EPS está 25 Folio 4, respuesta al requerimiento de la Corte a Coomeva EPS. 6 obligada legalmente a asumirlas. La entidad solicitó que se ordenara a Coomeva EPS el reconocimiento y pago tanto de las incapacidades como de la licencia de maternidad.
26. Por su parte, la Clínica del Country de Bogotá allegó un memorial en el que solicitó su desvinculación porque no le ha vulnerado los derechos fundamentales a la accionante.
II. Consideraciones de la Sala
1. Competencia
27. La Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Delimitación del problema jurídico y metodología de decisión
28. La señora Carolina Deik Acostamadiedo presentó ante Coomeva EPS una solicitud de reconocimiento y pago de incapacidades y licencia de maternidad.
La entidad negó tal petición porque la Clínica del Country no era una IPS adscrita a su red.
29. En vista de lo anterior, le corresponde a la Sala de Revisión analizar si
Coomeva EPS vulneró los derechos fundamentales de la accionante al mínimo vital, vida digna, seguridad social y debido proceso al negar el reconocimiento y pago de las incapacidades y la licencia de maternidad que le fueron expedidas.
30. A esos efectos, la Sala se referirá a: i) las incapacidades laborales como sustituto del salario, ii) la finalidad de la licencia de maternidad y los requisitos legales para su reconocimiento, iii) la licencia de maternidad en el derecho comparado. Finalmente, la Corte iv) resolverá el caso concreto.
3. El pago recibido por las incapacidades laborales es un sustituto del salario
31. A través de diferentes figuras (i.e. incapacidades laborales), el Sistema General de Seguridad Social establece la protección a la que tienen derecho los trabajadores cuando se encuentran incapacitados para desarrollar sus actividades laborales debido a un accidente laboral o una enfermedad de origen común.
32. El artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el trabajador tiene derecho al pago de un auxilio monetario en caso de incapacidad comprobada. Por su parte, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 dispone que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general. Dicho artículo establece que las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud.
33. El pago de las incapacidades reconoce la importancia que tiene el salario de los trabajadores para la salvaguarda de sus derechos fundamentales al mínimo 7 vital, a la salud y a la vida digna. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional al referirse a las incapacidades. Este tribunal ha establecido que el pago de
aquellas se creó para garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez. De manera que el Sistema General de Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se establece que, ante una contingencia exista una respuesta apropiada26. La jurisprudencia constitucional también fijó unas reglas en la materia27: “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores28, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia29; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta30”.
34. En consecuencia, ante la falta de reconocimiento de las incapacidades se presume la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, la salud y la vida digna del trabajador31.
4. Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad32
35. De conformidad con el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Por su parte, el artículo 49 indica que el Estado debe establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades privadas.
36. Asimismo, el artículo 84 de la Constitución Política determina que, cuando un derecho es reglamentado de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio. A su vez, el artículo 29 dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones. Eso significa que, para resolver el alcance de los derechos de los ciudadanos, se deben observar las leyes preexistentes y la plenitud de las formas propias de cada juicio. 26 Sentencias T-876 de 2013, T200 de 2017 y T-312 de 2018 27 Sentencias T-684 de 2010 y T-490 de 2015. 28 Sentencia T-311 de 1996. 29 Ibídem. 30 Sentencia T-789 de 2005. 31 Sentencia T200 de 2017. 32 En esta sección se sigue la línea expuesta en las sentencias SU-075 de 2018, T-278 de 2018 y T-489 de
2018. 8
37. La licencia de maternidad es una de las manifestaciones más relevantes de la protección especial que la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos le otorgan a la mujer trabajadora33. El artículo 43 de la Constitución Política dispone que durante el embarazo y después del parto la mujer gozará de especial asistencia y protección del Estado. Esta protección especial a la maternidad se materializa en una serie de medidas de orden legal y reglamentario dentro de las que se destacan los
descansos remunerados en la época del parto34.
38. El artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que se debe conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder una licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
39. En el mismo sentido, el artículo 11.2.b de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer indica que, con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados deben tomar medidas adecuadas para implementar la licencia de maternidad. Esta debe incluir el sueldo pagado y las prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales.
40. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el descanso remunerado que se le otorga a la mujer en la época posterior al parto realiza, entre otros, los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la sociedad y los derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo vital35. Según esta Corte, la licencia de maternidad es: “(…) un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que esta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto.
Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente
considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento”36.
41. Además de tener una connotación económica, de la licencia de maternidad se deriva una doble e integral protección. Es doble por cuanto cobija a las madres y a sus hijos o hijas. Es integral porque comprende un conjunto de prestaciones que buscan asegurar que las mujeres trabajadoras y sus descendientes dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad37. 33 Sentencia T-503 de 2016. 34 Código Sustantivo del Trabajo (artículos 236-238). 35 Sentencias T-603 de 2006 y SU -075 de 2018. 36 Sentencia T-998 de 2008 37 Sentencia C-543 de 2010
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42. La licencia de maternidad es una medida de protección a favor de la madre del menor y de la institución familiar. Esta se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño. Asimismo, esta incluye el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre. Esto último con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido37F38.
43. Esta prestación beneficia a las mujeres afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo. Es decir, aquellas madres que, con motivo del alumbramiento de sus hijos, suspenden sus actividades productivas y no perciben los ingresos que usualmente cubrían sus
necesidades vitales. Dicho reconocimiento será brindado siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico39. Estos últimos se contemplan en el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017: “i) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. || ii) Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. || iii) Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto”.
44. Además, el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 del 2016 dispone que para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.
45. Cuando se trata de trabajadoras independientes, estas deben efectuar el cobro de la prestación económica directamente ante la EPS y el soporte válido para su otorgamiento es el Registro Civil de Nacimiento. Lo anterior se infiere al aplicar analógicamente lo preceptuado en el parágrafo segundo del artículo
1 de la Ley 1822 de 2017 para la licencia de paternidad40. Ambas prestaciones económicas guardan una estrecha relación respecto de su objetivo y naturaleza41.
46. De conformidad con las disposiciones mencionadas, las EPS no le pueden exigir a las mujeres que pretenden el reconocimiento de la licencia de maternidad, el cumplimento de formalidades no previstas legalmente. Lo 38 Sentencias T-998 de 2008 y T-489 de 2018. 39 Sentencia T-278 de 2018. 40 “(…) en torno a la analogía debe señalarse que ella se predica de la interpretación de disposiciones, a efectos de aplicar la misma norma a dos casos, uno de los cuales está previsto como supuesto de hecho de la norma y el otro es similar. Pues bien, la analogía exige que se establezca la ratio de la disposición y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la norma que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar la norma”. Sentencia T-960 de 2002. 41 Sentencia T-278 de 2018. 10 anterior prohíbe que se impongan cargas excesivas a personas que -dadas sus circunstanciasson sujetos de especial protección constitucional.
47. En consecuencia, se vulnera del derecho fundamental al debido proceso de las madres cuando se le exigen requisitos y formalidades adicionales para acreditar el cumplimiento de los presupuestos para acceder a la licencia de maternidad.
5. La licencia de maternidad en el derecho comparado
48. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) mediante los Convenios 3 de 1919, 103 de 1952 y 183 de 2000 ha estipulado medidas de protección
para las trabajadoras embarazadas y las que acaban de dar a luz. Los mencionados convenios buscan la prevención de la exposición a riesgos de seguridad y salud durante el embarazo y después del mismo. Asimismo, se ocupan del derecho a una licencia de maternidad, el acceso a servicios de salud materna e infantil y a interrupciones para la lactancia remuneradas, de la protección contra la discriminación y el despido en relación con la maternidad, y de un derecho garantizado a reincorporarse al trabajo tras la licencia de maternidad42.
49. El Convenio 183 sobre la protección de la maternidad del año 2000 exige un período mínimo de licencia de maternidad de catorce semanas. Se trata de un incremento respecto a las doce semanas previstas en los Convenios anteriores43. Sin embargo, en la Recomendación 191 se animó a los Estados Miembros de la OIT a extender esa licencia a 18 semanas por lo menos44.
50. La licencia de maternidad es una institución presente en el derecho laboral comparado. De conformidad con las cifras reportadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)45, los países que cuentan con una amplia duración de sus licencias de maternidad se describen en la tabla 1.
Tabla1. Duración de la licencia de maternidad en el ámbito comparado PAIS DURACIÓN Bulgaria 58.6 semanas Grecia 43 semanas Reino Unido 39 semanas Eslovaquia 34 semanas Croacia 30 semanas República Checa 28 semanas Hungría 24 semanas Italia 21.7 semanas
Luxemburgo 20 semanas Estonia 20 semanas 42 OIT. “La maternidad y la paternidad en el trabajo, la legislación y la practica en el mundo” https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_242618.pdf 43 OIT. Convenio 183 (artículo 4.1) 44 OIT. Recomendación 191 (párrafo 1.1). 45 Cfr. www.oecd.org/els/soc/PF2_1_Parental_leave_systems.pdf 11
