CC - T226-2015

Sentencia T-226/15

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUDAccesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad En cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de aquellos componentes esenciales que delimitan su contenido dinámico, que fijan límites para su regulación y que le otorgan su razón de ser. El derecho a la salud incluye los siguientes elementos esenciales: la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional. FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como integralidad, continuidad, pro homine, prevalencia de los derechos TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDADSubreglas jurisprudenciales La Corte ha definido dos subreglas que sujetan la procedencia de la acción de tutela para proceder a su otorgamiento. La primera se relaciona con la necesidad de acceder de forma efectiva a su prestación, en aras de asegurar la protección de los derechos a la vida, a la integridad física o a la salud del paciente; mientras que, la segunda, apunta a verificar la incapacidad económica del paciente y/o de sus familiares cercanos, con miras a asumir el valor del traslado.

ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL

POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia de este Tribunal ha ordenado la entrega de servicios por fuera del POS, cuando su falta de reconocimiento por parte de una entidad promotora de salud tiene la entidad suficiente de comprometer la eficacia y la intangibilidad de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema, en respuesta básicamente al criterio de necesidad. En aras de garantizar el derecho a la vida digna de los pacientes que demandan el suministro de pañales desechables, se ha autorizado excepcionalmente su entrega sin orden médica, cuando la persona padece de alguna enfermedad que evidencie la necesidad de su suministro y el solicitante y su familia se encuentran en condiciones económicas precarias, con miras a poder sufragar su costo. ATENCION DOMICILIARIA-Cobertura La atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud, el cual debe ser asumido por las EPS, siempre que se requiera de una atención técnica y especializada relacionada con las patologías que padece el paciente, y no corresponda a la búsqueda de unos servicios dirigidos al otorgamiento de cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar. EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOSReglas jurisprudenciales Cuando por razón de la capacidad económica del cotizante o afiliado, se evidencie que la cancelación de los pagos moderadores puede afectar gravemente el mínimo vital del paciente o impedir el acceso a los servicios de salud del usuario o sus beneficiarios, se podrá exonerar el pago de dicho

concepto. Este análisis deberá realizarse teniendo en cuenta la categoría del afiliado, los ingresos y gastos del mismo, y el valor del pago moderador. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR FALLECIMIENTO DE TITULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESImprocedencia de la acción de tutela CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADOCaso en que se le están realizando las terapias domiciliarias a la menor DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR CON DISCAPACIDAD-Orden a EPS continuar con la prestación de terapias, suministrar transporte para asistir a ellas y exonerar de los pagos moderadores que se puedan causar por los servicios de salud Referencia: Expedientes T-4631501 y acumulados. Acciones de tutela en las que se pretende la prestación de distintos servicios de salud

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y 2 Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos dictados por las autoridades judiciales mencionadas en el siguiente cuadro: Número del Partes Primera Segunda Expediente instancia instancia

T-4.631.501 Arcilia María Juzgado No se surtió. Martínez Promiscuo Bolívar, como Municipal de San agente oficioso Bernardo del de Diana Viento, Córdoba. Patricia Ortega Vergara, contra Comfacor EPS. T-4.635.462 Alicia Ortiz Juzgado 15 Civil No se surtió. contra la del Circuito de Nueva EPS. Bogotá. T-4.635.787 María Betulia Juzgado 22 Civil No se surtió. Jiménez Vega, del Circuito de como agente Bogotá oficioso de María Esther Jiménez Vega, contra la Nueva EPS. T-4.639.482 Maribel Juzgado 14 Penal Juzgado 5 Sánchez Rico, Municipal con Penal del en Función de Circuito con representación Control de funciones de de su hija Garantías de conocimiento Betzy Emiliana Barranquilla. de Soto Sánchez, Barranquilla contra la Asociación Mutual SER EPS-S. T-4.641.787 Brenda Inés Juzgado 2 Laboral No se surtió. Pájaro Bruno, del Circuito de en Barranquilla. representación de su hija Marian Nicolle 3 Durán Pájaro, contra la Nueva EPS. T-4.644.173 Ana Lorena Juzgado 11 Civil Juzgado 13 Montilla Municipal de Civil del Torres, en Oralidad de Cali. Circuito de representación Cali. de su hija Daniela Zarama Montilla, contra Coomeva EPS. T-4.647.126 Arnelly Juzgado 10 No se surtió. Mosquera Administrativo de Castillo, como Oralidad del

agente oficioso Circuito de Cali. de Sixta Tulia Castillo Lazo, contra la Nueva EPS. T-4.650.856 Carmen Juzgado 5 Penal Tribunal Amelia de Ejecución de Superior del Montehermoso Penas y Medidas Distrito Pérez, como de Seguridad de Judicial de agente oficioso Cali. Cali, Sala de de Carmen Decisión Cecilia Pérez Penal. de Montehermoso, contra la Nueva EPS. T-4.655.445 Hernando Juzgado 25 Civil No se surtió. Antonio Municipal de Sánchez Oralidad de Cali. Hernández, como agente oficioso de María Antonia Hernández de Sánchez, contra Sura EPS. T-4.661.335 Zuleima Juzgado 3 Civil No se surtió. Márquez Municipal de Mulford, en Cartagena. representación de su hijo Jean Pier Barraza 4 Márquez, contra Saludcoop EPS. T-4.663.738 Leidy Johana Juzgado 1 No se surtió. Mahecha, en Promiscuo representación Municipal de de su hijo Jhan Campoalegre, Carlos Barrero Huila. Mahecha, contra Comfamiliar del Huila EPSS. T-4.671.348 María Juzgado 15 No se surtió. Hermilda Laboral del Restrepo Pérez, Circuito de como agente Medellín. oficioso de Lucía Restrepo Pérez, contra Alianza Medellín Antioquia EPS SAS. T-4.671.544 Gloria Stella Juzgado 2 No se surtió.

Gallego Villa, Administrativo del como agente Circuito de oficioso de Pereira. Lida Villa de Gallego, contra la Nueva EPS. T-4.672.057 Luz Ángela Juzgado 6 de No se surtió. López Bedoya, Familia del como agente Circuito de oficioso de Manizales, Miguel Ángel Caldas. López Bedoya, contra Caprecom EPS. T4.672.695 Ángela del Juzgado No se surtió. Rosario Gómez Promiscuo Contreras Municipal de contra Salud Pailitas, Cesar. Vida EPS. T-4.669.512 José William Juzgado 3 Penal No se surtió. Pineda Ortiz, Municipal de Cali como agente con Función de 5 oficioso de Control de Mariela Ortiz Garantías. de Pineda, contra Coomeva EPS. T-4.665.940 Hermelinda de Juzgado 1 Civil No se surtió. las Mercedes Municipal de Reyes Girardot. Ramírez, como agente oficioso de Hernando Reyes Ruiz, contra Famisanar EPS. T-4.673.080 María Eugenia Juzgado 9 Civil No se surtió. Celis Duarte, Municipal de como agente Bucaramanga. oficioso de Juana Duarte de Celis, contra Salud Total EPS. T-4.656.162 Gilma Roldán Juzgado 3 No se surtió. Villabona Promiscuo contra Municipal de San Saludcoop Juan de Girón. EPS. T-4.672.663 Gladys Juzgado 8 Civil Juzgado 3 Malagón, como Municipal de Civil del

agente oficioso Barranquilla. Circuito de de su madre Barranquilla. Herlinda Henríquez de Peinado, contra Golden Group EPS. T4.668.120 Carmen Sofía Juzgado 2 Penal No se surtió. Vargas Flórez, del Circuito de como agente Rionegro, oficioso de Antioquia Isabel Cristina Cardona Vargas, contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. T4.661.177 Adriana Juzgado 6 Civil No se surtió. 6 Restrepo Municipal de Henao contra Armenia Cafesalud EPS

I. COMPETENCIA Y EXPLICACIÓN METODOLOGICA Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en la acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. Los expedientes fueron seleccionados y acumulados por medio de autos del 9 y 18 de diciembre de 2014 proferidos por la Sala de Selección Número Doce.

Ahora bien, como la materia objeto de controversia corresponde a un total de veintidós (22) casos de tutela acumulados, los cuales comprenden discusiones de distinta índole respecto de la realización del derecho a la salud, se adoptará en la presente sentencia el siguiente esquema metodológico. En primer lugar, se harán los pronunciamientos relacionados con los requisitos de procedencia y se verificará su cumplimiento respecto de cada proceso. En segundo lugar, se expondrán las consideraciones generales respecto del citado derecho fundamental, en lo concerniente a su naturaleza, elementos, principios y derechos que de él emanan. Finalmente, se resolverá cada caso concreto, haciendo

referencia a los antecedentes importantes en cada uno de ellos.

II. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 2.1. De la legitimación por activa 2.1.1. El artículo 86 de la Constitución Política determina que, como regla general, cualquier persona puede interponer acción de tutela cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Por regla general, en respuesta al principio de autonomía individual, el amparo constitucional debe ser promovido directamente por la persona afectada en sus derechos. No obstante, a manera de excepción, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que un tercero puede agenciar los derechos de otro, “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.

De manera reiterada, este Tribunal ha señalado que para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, es necesario que (i) se manifieste explícitamente que está actuando en tal condición, y (ii) que se demuestre que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental, o por la existencia de un obstáculo insuperable para promover la acción1. En todo caso, es preciso señalar que en relación con el primer requisito, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado su examen, bajo el entendido que se acepta la legitimación, siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que el agente actúa como tal. Así las cosas, si 1 Sentencia T-845 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

7 existe manifestación expresa del agente o si de los hechos se torna irrefutable que obra en dicha condición, el juez de tutela deberá analizar el cumplimiento del segundo requisito y determinar, si en el caso bajo estudio, las circunstancias concretas le impiden al titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados actuar por sí mismo. 2.1.2. Por lo demás, en tratándose de menores de edad, aun cuando ellos pueden actuar directamente en ejercicio del amparo constitucional2, en virtud de la patria potestad que detentan sus padres, nada obsta para que estos últimos actúen en ejercicio de su representación judicial, tal como lo admite el artículo 44 del Texto Superior y lo desarrolla el artículo 306 del Código Civil3. Aunado a lo anterior, si bien el citado precepto constitucional establece que cualquier persona puede exigir la intervención de una autoridad competente para proteger los derechos de los niños, el alcance de dicha atribución ha sido objeto de aclaración por la Corte en los siguientes términos: “En aquellos [casos] en que se busca la protección de los derechos fundamentales de los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia

(CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prevé para dicha institución como motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5, 42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimación por activa de la acción de tutela, se sujeta a la actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualquier persona “puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”, a un orden lógico de actuación, esto es, en primer lugar, la familia; y en segundo término, la sociedad y el Estado.”4 2 CP art. 86 y Decreto 2591 de 1991, art. 10. Al respecto, en la Sentencia T-895 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se señaló que: “Esta Corporación ha sostenido que cualquier persona sin diferenciación alguna puede formular acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos de procedibilidad. Así las cosas, se tiene que la edad no constituye un factor diferenciador ni limitante frente a su ejercicio, por cuanto no existe una exigencia expresa sobre la mayoría de edad para presentarla, lo que permite que los niños puedan tramitar pretensiones a través de acción de tutela sin que, para ello, requieran actuar a través de sus padres o representantes legales.”

3 La norma en cita dispone que: “La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. // El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem. // En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad litem.” 4 Sentencia T-732 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Ahora bien, también cabe el ejercicio de la representación judicial, en aquellos casos en que los padres detentan la guarda de sus hijos con discapacidad mental absoluta, como se deriva de lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1306 de 20095. 2.1.3. Finalmente, la ley permite que las personas actúen directamente en ejercicio de la acción o lo hagan a través de un apoderado judicial. En este último caso, como lo señala el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “los poderes se presumirán auténticos”. 2.1.4. En los casos sometidos a revisión, esta Sala procederá a examinar si se cumple o no con el requisito de la legitimación por activa de quienes ejercieron las acciones de tutela analizadas en esta oportunidad. 2.1.4.1. En cuanto a los siguientes accionantes, se encuentra satisfecho el citado requisito, en la medida en que promovieron las acciones de amparo en

favor de la protección de sus propios derechos: Número de expediente Accionante T-4.635.462 Alicia Ortiz T-4.672.695 Ángela del Rosario Gómez T-4.656.162 Gilma Roldán T-4.661.177 Adriana Restrepo 2.1.4.2. Por su parte, los siguientes peticionarios se encuentran legitimados para actuar en los respectivos procesos, en virtud de que ejercen la representación judicial de hijos menores de edad o de quienes se encuentran bajo su guarda por estar en situación de discapacidad mental absoluta, sin perjuicio de que en algunos de estos casos se actuó a través de apoderado judicial: Número de expediente Accionante T-4.661.335 Zuleima Márquez Mulford, en representación de su hijo Jean Pier Barraza Márquez, de un año de edad. T-4.663.738 Leidy Johana Mahecha, en representación de su hijo Jhan Carlos Barrero Mahecha, de 8 años de edad. T-4.644.173 Ana Lorena Montilla Torres, a través de apoderado judicial, en representación de su hija Daniela Zarama Montilla, de 20 años de edad y con un dictamen de pérdida de capaci-dad laboral del 94.85%. T-4.641.787 Brenda Inés Pájaro Bruno, en 5 La citada disposición establece que: “El curador representará al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan, con las excepciones de ley. (…)” 9 representación de su hija Marian Nicolle Durán Pájaro, de 9 años de

edad. T-4.639.482 Maribel Sánchez Rico, en representación de su hija Betzy Emiliana Soto Sánchez, de 14 años de edad. 2.1.4.3. Por último, el siguiente cuadro agrupa a los accionantes que actúan como agentes oficiosos de sus familiares, por el delicado estado de salud en el que se encuentran y cuya imposibilidad para actuar se deriva del hecho de no poder movilizarse por sí mismos: Número de expediente Accionante T-4.673.080 María Eugenia Celis Duarte, como agente oficiosa de su madre Juana Duarte de Celis, quien tiene 83 años de edad, se encuentra en un hogar geriátrico y padece hipotiroidismo, obesidad y depresión. T-4.655.445 Hernando Antonio Sánchez Hernández, como agente oficioso de su madre María Antonia Hernández de Sánchez, quien tiene 94 años de edad y se encuentra por dicha razón imposibilitada para movilizarse de forma autónoma. T-4.647.126 Arnelly Mosquera Castillo, como agente oficiosa de su madre Sixta Tulia Castillo Lazo, quien tiene 79 años de edad y se encuentra postrada en una cama en estado funcional limitado. T-4.668.120 Carmen Sofía Vargas Flórez, como agente oficioso de su sobrina Isabel Cristina Cardona Vargas, quien tiene 31 años de edad y se encuentra hospitalizada por padecer lupus eritematoso sistemático. T-4.631.501 Arcilia María Martínez Bolívar, como agente oficioso de Diana Patricia Ortega Vergara, quien tiene 23 años de edad y padece hidrocefalia

congénita. T-4.635.787 María Betulia Jiménez Vega, como agente oficiosa de su hermana María Esther Jiménez Vega, quien tiene 88 años de edad y padece Alzheimer. 10 T-4.650.856 Carmen Amelia Montehermoso Pérez, como agente oficioso de su madre Carmen Cecilia Pérez de Montehermoso, quien tiene 74 años de edad y con antecedentes de HTA y ACV isquémico. T-4.672.663 Gladys Malagón, como agente oficioso de su madre Herlinda Henríquez de Peinado, quien tiene 76 años de edad y se encuentra en estado de cuadriplejia. T-4.669.512 José William Pineda Ortiz, como agente oficioso de su madre Mariela Ortiz de Pineda, quien tiene 82 años de edad y padece de Parkinson e hidrocefalia. T-4.671.544 Gloria Stella Gallego Villa, como agente oficioso de su madre Lida Villa de Gallego, quien tiene 71 años de edad y padece párkinson con severo compromiso funcional, inmovilidad y escaras. T-4.672.057 Luz Ángela López Bedoya, como agente oficioso de su hermano Miguel Ángel López, quien tiene 52 años de edad y presenta dificultad para movilizarse de forma autóno-ma al padecer enfermedad renal hipertensiva con insuficiencia renal grado V terminal, esquizofrenia, HTA crónico y síndrome convulsivo. T-4.665.940 Hermelinda de las Mercedes Reyes Ramírez, como agente oficiosa de su padre Hernando Reyes Ruiz, quien

tiene 75 años de edad y presenta dificultad para movilizarse por haber sido sometida a una cirugía de fémur derecho con implantación de dos clavos. T-4.671.348 María Hermilda Restrepo Pérez, como agente oficioso de su hermana Lucía Restrepo Pérez, quien tiene de 67 años de edad y permanece hospitalizada con un tumor maligno de pedúnculo o cerebral. 2.2. De la legitimación por pasiva 11 2.2.1. El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley6. En este último caso, el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. 2.2.2. En los casos sometidos a revisión, se satisface plenamente con el requisito de legitimación por pasiva, pues salvo algunos casos en los que se cuestiona el actuar de autoridades públicas o EPS de naturaleza pública o mixta; el resto de tutelas reprochan el comportamiento asumido por EPS de naturaleza privada, a quienes les compete asegurar la adecuada y correcta prestación del servicio de salud. En el primer grupo se encuentran las siguientes tutelas: Número de expediente Demandado

T-4.635.462 Nueva EPS7. T-4.635.787 Nueva EPS. T-4.641.787 Nueva EPS. T-4.647.126 Nueva EPS. T-4.650.856 Nueva EPS. T-4.671.544 Nueva EPS. T-4.668.120 Dirección Seccional de Salud de Antioquia. T-4.671.348 Alianza Medellín Antioquía EPS SAS. T-4.672.057 Caprecom EPS. Por su parte, en el segundo grupo, se observan las siguientes: Número de expediente Demandado T-4.631.501 Caja de Compensación Familiar de Córdoba, Comfacor EPS. T-4.639.482 Asociación Mutual Ser EPS-S8. T-4.644.173 Coomeva EPS. T-4.655.445 Sura EPS. T-4.661.335 Saludcoop EPS. T-4.663.738 Comfamiliar Huila EPS-S. 6 El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra particulares. 7 Sobre su naturaleza como sociedad de economía mixta se puede consultar la Sentencia T-347 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Se trata de una empresa comunitaria de economía solidaria. 12 T-4.672.695 Salud Vida EPS. T-4.669.512 Coomeva EPS. T-4.665.940 Famisanar EPS. T-4.673.080 Salud Total EPS. T-4.656.162 Saludcoop EPS. T-4.661.177 Cafesalud EPS. T-4.672.663 Golden Group EPS9.

2.2.3. Visto lo anterior, esta Sala considera que en la totalidad de los casos sometidos a revisión, las entidades demandadas se encuentran legitimadas por pasiva, al tratarse de autoridades públicas, sociedades mixtas y particulares encargados de la prestación del servicio de salud. 2.3. De la carencia actual de objeto 2.3.1. La jurisprudencia de esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la carencia actual de objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo, la orden del juez de tutela no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”10. Al respecto, por regla general, se ha establecido que esta figura procesal se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho superado. 2.3.2. El hecho superado tiene ocurrencia cuando lo pretendido a través de la acción de tutela se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el demandante, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua y, por lo tanto, contraria al objetivo de protección previsto para el amparo constitucional11. En este supuesto, no es perentorio incluir en el fallo un análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se demanda, salvo “si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, [ya sea] para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia

de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”12. 9 En Resolución No. 000133 de enero 23 de 2015, la Superintendencia de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la citada EPS, y dispuso su intervención forzosa administrativa para liquidar. 10 Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual se cita la Sentencia T-533 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Sentencia T-678 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, en la que se cita la Sentencia SU-540 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “[s]i, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. 12 Sentencia T-685 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Subrayado por fuera del texto original. 13 Precisamente, en la Sentencia T-045 de 2008, se establecieron los siguientes criterios para determinar si en un caso concreto se está o no en presencia de un hecho superado, a saber: “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un

hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.

2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.

3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado.”13 2.3.3. En cuanto al daño consumado, la jurisprudencia ha admitido que el mismo tiene ocurrencia cuando la amenaza o la transgresión del derecho fundamental ya ha generado el perjuicio que se pretendía evitar con el mecanismo preferente de la tutela, de manera que resulta inocuo para el juez impartir una orden en cualquier sentido. Así las cosas, el daño consumado supone que no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete un peligro y, por ello, tan sólo es procedente el resarcimiento del daño originado por la violación del derecho. En este escenario, esto es, con el fin de obtener una reparación económica, entiende la Corte que la acción de tutela resulta –por regla general– improcedente14, pues su naturaleza es eminentemente preventiva o restitutoria y no indemnizatoria.

De manera que frente a este fenómeno, los jueces de instancia y la propia Corte deben declarar la improcedencia de la acción, a menos que –bajo ciertas circunstancias– se imponga la necesidad de pronunciarse de fondo por la proyección que pueda tener un asunto, en virtud de lo previsto en el artículo

25 del Decreto 2591 de 199115, o por la necesidad de disponer correctivos 13 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 14 El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 6, indica que: “La acción de tutela no procederá: // (…) 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.” 15 El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 25, regula la hipótesis excepcional de procedencia de la indemnización de perjuicios en el trámite de la acción de la tutela, en los siguientes términos: “Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere rechazada o

denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. 14 frente a personas que puedan estar en la misma situación o que requieran de especial protección constitucional16. 2.3.4. A continuación se relacionarán los casos en que se observa la ocurrencia de un hecho superado: 2.3.4.1. Expediente T-4.668.120: Acción de tutela de la señora Carmen Sofía Vargas Flórez, como agente oficioso de su sobrina Isabel Cristina Cardona Vargas, contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. 2.3.4.1.1. La señora Isabel Cristina Cardona Vargas tiene en la actualidad 31 años de edad, es beneficiaria del SISBEN nivel 3 y padece lupus eritematoso sistemático. Por lo anterior, según se afirma en la demanda, fue hospitalizada el 5 de agosto de 2010 en la Clínica León XIII de Medellín,