CC - T233-2017

Sentencia T-233/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad PRECEDENTE JUDICIAL-Definición PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36

DE LA LEY 100 DE 1993-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad por cuanto la entidad accionante no agotó el recurso de revisión que tenía a su alcance

Referencia: Expediente T-5977472

Acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– contra el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017) 2 La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos en primera instancia por la Sección Segunda, Subsección “A”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 14 de julio de 2016, y en segunda instancia por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación el 24 de noviembre de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– contra el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con vinculación de la señora Consuelo Diavanera de Gómez. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos, mediante auto proferido el 14 de febrero de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y solicitud Salvador Ramírez López en calidad de subdirector jurídico pensional y apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP)1, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Veintiséis Administrativo de

Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando el amparo de los derechos fundamentales de la entidad que representa al debido proceso, a la igualdad de trato en la aplicación de la ley y al acceso efectivo a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, debido a que considera que dichos despachos judiciales al emitir las sentencias del 9 de julio de 2015 y del 17 de marzo de 2016, de primera y segunda instancia, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por Consuelo Diavanera de Gómez contra la UGPP, incurrieron en un defecto sustantivo y desconocieron el precedente constitucional vinculante y preferente en lo que tiene que ver con la normativa que debe ser aplicada para la liquidación de una pensión de 1 Copia del poder para actuar, del acta de posesión y de otros documentos que acreditan la calidad con la que actúa obran a folios 59 al 68. 3 vejez en el marco del régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, debido a que dispusieron que el ingreso base de liquidación (IBL) para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora Consuelo Diavanera de Gómez fuera liquidado sobre el 75% del salario promedio por ella devengado durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de las prestaciones sociales percibidas en ese último periodo, correspondientes a la bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de transporte,

cuando lo legal para el caso era que dicha liquidación se hiciera con el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltara para adquirir el derecho conforme a lo establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable a su derecho prestacional, y que los factores de liquidación a tener en cuenta fueran los de carácter remuneratorio y sobre los cuales hubiera realizado sus cotizaciones respectivas conforme a lo reglado en el Decreto 1158 de 1994, dando aplicación a las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. El apoderado judicial solicitó que se deje sin efectos las sentencias del 9 de julio de 2015 emanada del Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y del 17 de marzo de 2016 expedida por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, se ordene proferir una nueva decisión en la que se acoja el precedente constitucional consignado en la sentencia C-258 de 2013, confirmado a través de la sentencia T-078 de 2014 y el auto 326 de 2014, y la sentencia SU-230 de 2015, que constituyeron un viraje en relación con la jurisprudencia en vigor que rigió el escenario jurisdiccional para la liquidación pensional del régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 19932. En este orden de ideas, peticionó que se ordene el pago de

la pensión de vejez “tal como fue reconocida en las Resoluciones números 9053 del 25 de febrero de 2009 y 44147 del 16 de marzo de 2011, esto es, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994”3. Así mismo, solicitó como medida provisional para la protección de los derechos invocados, la suspensión temporal de las providencias objeto de tutela hasta tanto se adopte una decisión de fondo. El apoderado judicial de la entidad accionante fundamentó su solicitud de tutela en los siguientes hechos: 2 La demanda de tutela y sus anexos obran a folios 1 a 68 del cuaderno principal. En adelante, los folios a que se haga referencia corresponderán al cuaderno principal a menos que se señale otra cosa. 3 Folio 30 (reverso). 4 1.1. Narró que la señora Consuelo nació el 2 de marzo de 1951; que prestó sus servicios como empleada pública en la Universidad Pedagógica Nacional desde el 18 de marzo de 1983; que el último cargo desempeñado fue el de Secretaria Ejecutiva 5040, Grado 15, en el Instituto Pedagógico Nacional adscrito a la Universidad Pedagógica Nacional; que fue retirada del servicio de manera definitiva mediante la Resolución No. 1229 del 6 de octubre de 2008, a partir del 1 de enero de 2009; que laboró un total de 8639 días, 1234

semanas y adquirió su estatus de pensionada el 2 de marzo de 2006; que la extinta Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL EICE– a través de la Resolución No. 56476 del 4 de diciembre de 2007 le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $670.634,36, efectiva a partir del 1 de abril de 2007, condicionada a acreditar el retiro definitivo del servicio para su disfrute. 1.2. Explicó que en aplicación del régimen de transición consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, CAJANAL tuvo en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados (conforme al Decreto 1158 de 1994) y calculó el IBL con base en el promedio de los últimos diez años. Precisó que la señora Consuelo adquirió su estatus de pensionada en vigencia del Sistema General de Pensiones que entró en vigor el 1 de abril de 1994, en ese sentido su derecho pensional se encuentra regulado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 en cuanto a aportes y factores salariales taxativos, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para efectos pensionales fue modificada por la Ley 797 de 2003. 1.3. Señaló que a través de la Resolución No. 9053 del 25 de febrero de 2009 CAJANAL negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por Consuelo Diavanera de Gómez. Posteriormente, mediante la Resolución No.

PAP 44147 del 16 de marzo de 2011, CAJANAL reliquidó la pensión de vejez de la señora Consuelo elevando la cuantía a $711.921, efectiva a partir del 1 de enero de 2009 (fecha del retiro definitivo del servicio). Frente a la anterior decisión la administrada interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma negativa por CAJANAL a través de la Resolución No. PAP 51461 del 29 de abril de 2011. 1.4. Indicó que la señora Consuelo nuevamente solicitó la reliquidación de su pensión de vejez el 4 de octubre de 2012, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1045 de 1978, petición que fue negada por la UGPP por medio de la Resolución No. RDP 008445 del 22 de febrero de 2013, por cuanto la fecha en que adquirió el estatus fue el 2 de marzo de 2006, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual los factores salariales de su mesada pensional serían los determinados en el Decreto 1158 de 1994. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por la UGPP a través de la Resolución No. RDP 019449 del 29 de abril de 2013, confirmando en su totalidad la resolución impugnada. 5 1.5. Sostuvo que inconforme la pensionada con las anteriores decisiones, inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que le

correspondió por reparto al Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad de Bogotá, bajo el radicado No. 11001333502620130043700, quien accedió a las pretensiones invocadas mediante la sentencia del 9 de julio de 2015 en los siguientes términos: “[…] SEGUNDO.- DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones No. 008445 del 22 de febrero de 2013 y 19449 del 29 de abril de 2013, por medio de las cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión de la demandante. TERCERO.- DECLÁRESE probada la excepción de prescripción trienal de las sumas anteriores al 4 de octubre de 2009. CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la UGPP a que reliquide la pensión de jubilación de la señora Consuelo Diavanera de Gómez […], en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio mensual del último año de servicio, esto es, del 1 de enero al 30 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta como factores salariales, la asignación básica, bonificación por servicios prestados, el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y el subsidio de transporte. En el entendido, que aquellos factores que se causen anualmente, deberán liquidarse con el 75% de sus doceavas partes. QUINTO.- La reliquidación aquí reconocida, se deberá realizar a partir del 1 de enero de 2009, pero con efectos fiscales a partir del 7

de octubre de 2009, por prescripción trienal”4 (mayúsculas originales). 1.6. La anterior decisión fue apelada y resuelta por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia de 17 de marzo de 2016, en los siguientes términos: “[…] PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 9 de julio de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora 4 Folio 3. 6

CONSUELO DIAVANERA DE GÓMEZ en contra de la [UGPP]”5

(mayúsculas originales). 1.7. Aclaró que la obligación impuesta a CAJANAL EICE en liquidación fue trasladada a la UGPP, quien en la actualidad está a cargo de reportar mes a mes al FOPEP el pago de la mesada pensional de la señora Consuelo Diavanera de Gómez, activa en la nómina de pensionados con la Resolución No. 44147 del 16 de marzo de 2011, e incluida desde el 1 de mayo de 2011, y quien actualmente percibe una mesada pensional por la suma de $967.072,75. 1.8. En relación con el desconocimiento del precedente constitucional y vinculante y el defecto sustantivo en que incurrieron las sentencias fechadas el 9 de julio de 2015 y el 17 de marzo de 2016 proferidas por las autoridades accionadas, señaló: […]. Las Corporaciones Judiciales desconocieron el precedente

reafirmado en la sentencia SU-230 de 2015, porque ordenaron la liquidación de la pensión de la señora Consuelo Diavanera Gómez, gobernada por el régimen de transición, [con base al] 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio oficial, con inclusión de todos los factores –enunciativos (salariales y prestacionales), y no como lo dispone la Corte Constitucional para dicho régimen a través de la aludida sentencia SU-230 de 2015, esto es, conforme al promedio de los 10 últimos años de servicio, liquidados al 75% (tasa de reemplazo), y con inclusión de los factores taxativos con incidencia pensional sobre los cuales se realizaron aportes de cara al Decreto 1158 de 1994; pues en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte confirmó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, pues para la liquidación de la pensión gobernada por ese régimen sólo debe tomarse la tasa de reemplazo del régimen anterior (75%), pero no el ingreso base de liquidación, amén que este último se adopta de lo señalado en el inciso 3º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]”. […] extraer el ingreso base de liquidación de la norma anterior (derogada) para la liquidación de las pensiones gobernadas por el régimen de transición, es tanto como aplicar la REVIVISCENCIA de la ley derogada (sin que otra ley la haya revivido sino basada la reviviscencia en una interpretación caprichosa de la misma ley posterior); pues el artículo 36 en concordancia con el artículo 21 de

la Ley 100 de 1993, para efectos de IBL reemplazó el periodo base de liquidación consignado por el derogado artículo 1º de la Ley 33 de 1985 […]. 5 Folio 3 (reverso). La providencia obra a folios 48 al 53. 7 […] Luego, la reviviscencia del periodo base de liquidación consignado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, hace suponer, que las autoridades accionadas basaron sus decisiones en NORMAS INEXISTENTES, porque negaron el efecto útil que consagra el inciso 3º del artículo 36 y el contenido general del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el ingreso base de liquidación pensional. Así mismo, vemos que las Corporaciones Judiciales accionadas, le han otorgado a los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional conduciendo a resultados desproporcionados, específicamente porque viola los criterios de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional permitiendo la inyección de más subsidios pensionales por parte del Estado para el pago de las pensiones gobernadas por el régimen de transición. […] [Los despachos accionados] desconocieron las normas y la jurisprudencia acerca de la aplicación del régimen de transición, pues pasan por alto que a la causante le es aplicable, para efectos del IBL el artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, a

raíz de la fecha en que adquirió su estatus de pensionada. Por ende, al ser evidente el desconocimiento de dichas normas en el presente caso se configura un defecto sustantivo […]”6 (mayúsculas originales). 1.9. Con fundamento en lo anterior, el apoderado judicial de la UGPP concluyó que a la señora Consuelo Diavanera de Gómez se le debió aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en este sentido, la norma que debía regir su pensión era la Ley 33 de 1985 pero solo en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto, pero para efectos del ingreso base de liquidación se debía aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el IBL no es objeto de aplicación del régimen especial anterior. Además, en relación con los factores salariales estos debían ser los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto la causante adquirió su estatus de pensionada el 2 de marzo de 2006. En este orden de ideas, sostuvo que “las decisiones contenidas en los fallos contencioso administrativos que se atacan por vía constitucional desconocen las normas y dan una interpretación errada entorno a la forma de aplicar el IBL a este tipo 6 Folios 5 al 10. 8 de casos, incurriéndose así en el defecto sustantivo que se argumenta como violatorio de los derechos de la Unidad”7. 1.10. Pruebas aportadas con la demanda de tutela: - Copia de la Resolución No. 56476 del 4 de diciembre de 2007, de

la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por la cual se reconoce y ordena el pago a favor de la señora Consuelo Diavanera de Gómez de una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de $670.634,36 efectiva a partir del 1 de abril de 2007, bajo la condición de demostrar retiro definitivo del servicio8. - Copia de la Resolución No. 1229 del 6 de octubre de 2008, de la Universidad Pedagógica Nacional, por la cual se acepta a partir del 1 de enero de 2009 la renuncia presentada por Consuelo Diavanera de Gómez “al cargo de Secretario Ejecutivo Código 5040 Grado 15 de la Planta Global de Personal Administrativo de la Universidad Pedagógica Nacional”9. - Copia de la Resolución No. 09053 del 25 de febrero de 2009, de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por la cual se niega la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la señora Consuelo Diavanera de Gómez10. - Copia de la Resolución No. PAP 044147 del 16 de marzo de 2011, de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE –en liquidación–, por la cual se reliquida el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Consuelo Diavanera de Gómez en cuantía de $711.921, efectiva a partir del 1 de enero de 200911. - Copia de la Resolución No. PAP 051461 del 29 de abril de 2011, de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE –en liquidación–, por la cual se resuelve un recurso de reposición

interpuesto contra la Resolución No. PAP 044147 del 16 de marzo de 2011, en el sentido de confirmar en todas sus partes dicho acto administrativo12. - Copia de la Resolución No. RDP 008445 del 22 de febrero de 2013, de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, 7 Folio 12. 8 Folios 32 al 34. 9 Folio 53. 10 Folios 36 y 37. 11 Folios 38 y 39. 12 Folios 40 y 41. 9 por la cual se niega la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la señora Consuelo Diavanera de Gómez13. - Copia de la Resolución No. RDP 019449 del 29 de abril de 2013, de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social–UGPP–, por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. RDP 008445 del 22 de febrero de 2013, en el sentido de confirmar en todas sus partes dicho acto administrativo14. - Copia de la sentencia del 17 de marzo de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”15, mediante la cual se confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá del 9 de julio de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Consuelo Diavanera de Gómez contra la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales16. - Copia del certificado de información pensional de la señora Consuelo Diavanera de Gómez expedido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEP–, el 25 de mayo de 201617. - Copia del formulario de actualización de datos de la señora Consuelo Diavanera de Gómez, radicado ante la UGPP18. El 13 de junio de 2016, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela interpuesta por la UGPP, negó la medida provisional solicitada al encontrar que no se presentaba ningún supuesto de necesidad o urgencia que la justificara, vinculó a la señora Consuelo Diavanera de Gómez como tercera interesada en las resultas del proceso, corrió traslado de la tutela a esta y a las autoridades judiciales accionadas y le reconoció personería al abogado Salvador Ramírez López19.

2. Respuesta de los despachos accionados y de la tercera interesada 13 Folios 42 al 44. 14 Folios 45 al 47. 15 Expediente radicado 2013-00437-01. 16 Folios 48 al 53. La sentencia tiene un salvamento de voto del magistrado Néstor Javier Calvo Chaves

(folios 53, reverso, al 55). 17 Folios 56 y 57. 18 Folio 58. 19 Folios 71 y 72. 10 El 22 de junio de 2016, la doctora Fanny Contreras Espinosa, en su calidad de

Juez Veintiséis Administrativa de Bogotá, previa aclaración de que funge como juez del despacho desde el 31 de mayo del año mencionado, se opuso a las pretensiones de la demanda presentada por la UGPP explicando que la decisión censurada fue debidamente sustentada, atendió a la normativa vigente y aplicó el precedente fijado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201020, que ha sido reiterado por dicha Corporación21. En ese orden de ideas, solicitó denegar el amparo debido a que no se demostraron los vicios esgrimidos para sustentar la procedibilidad del mecanismo constitucional contra la sentencia dictada por el Juzgado el 9 de julio de 2015, ni tampoco la violación de los derechos fundamentales de la entidad accionada22. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la tercera interesada, guardaron silencio.

3. Decisión del juez de tutela de primera instancia La Sección Segunda, Subsección “A”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de julio de 201623, negó la tutela solicitada por la UGPP al considerar que las providencias del 17 de marzo de 2016 y del 9 de julio de 2016 proferidas, respectivamente, por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrieron en desconocimiento del

precedente jurisprudencial debido a que si bien la sentencia SU-230 de 2015 fijó un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 199324, tal criterio de interpretación no es el 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicado 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09). 21 Señaló las sentencias del 10 de diciembre de 2015, consejero ponente Carmelo Perdomo Cueter, radicado 1001-03-15-000-2015-03140-00; del 25 de febrero de 2016, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01; y del 15 de marzo de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cueter, radicado 11001-33-15-000-2016-00034-00. 22 La respuesta obra a folios 83 al 85. 23 Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación 11001-03-15-000-2016-01671-00 (folios 100 al 106). 24 Al respecto explicó: “[En la sentencia SU-230 de 2015 la Corte Constitucional] modificó la jurisprudencia en vigor de las diferentes Salas de Revisión, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los regímenes especiales, donde se venía señalando como criterio, que existía vulneración de

derechos pensionales cuando: (i) no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición, y (ii) se desconoce que el monto y la base de la liquidación de la pensión forman una unidad inescindible, y que por tanto, debe aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen especial y no lo consagrado en el inciso 3º de la Ley 100 de 1993. || Dijo la Corte en [esa] oportunidad, que el anterior criterio de interpretación fue modificado con la sentencia C-258 de 2013, que estableció una interpretación sobre la aplicación del ingreso base de liquidación a los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 [de] la Ley 100 de 1993, señalando que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas cotizadas y excluye el promedio de liquidación, por lo que el Ingreso Base de Liquidación debe ser el contemplado en el régimen general para todos los efectos, establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, criterio que por demás, es el manejado por la Corte Suprema de Justicia. || 11 acogido por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en donde la interpretación mayoritaria ha sido la de señalar que “a los beneficiarios de la

transición de la Ley 100 de 1993, por el principio de inescindibilidad de la ley, se les debe aplicar el régimen anterior en su integridad”25. Al respecto precisó: “Aunque la interpretación efectuada en la sentencia C-258 de 2013 fue acogida por la Sala Plena de revisión de tutelas de la Corte Constitucional frente a los demás regímenes pensionales en la sentencia SU-230 de 2015, cambiando el precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, lo cierto es que es este un criterio autónomo de dicha Corporación que difiere del adoptado por el Consejo de Estado. La misma Corte Constitucional precisó en la sentencia C-258 de 2013, que en manera alguna era posible su aplicación en forma general a otros regímenes pensionales distintos al previsto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 199226, dada las particularidades de este régimen, y por tanto el estudio realizado en la sentencia de constitucionalidad obedece a un asunto excepcional dentro del régimen pensional establecido en la Ley 4ª de 1992. Siendo por tanto el Consejo de Estado máximo órgano y tribunal de cierre de lo contencioso administrativo, el criterio adoptado por esta corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201027, es el que se debe acoger para efecto de determinar el IBL sobre el cual se debe efectuar la reliquidación de las mesadas pensionales, tal como lo realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 26 Oral del Circuito Judicial de Bogotá

en el caso sub examine”28 (cursivas originales). Concluyó que aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la sentencia C-258 de 2013, se enmarcaban en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ello no excluía la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca” (folios 104 y 105). 25 Folio 106. 26 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 27 Señaló que en esa oportunidad la Corporación dejó sentado que, en materia de régimen prestacional de los empleados y trabajadores oficiales, la liquidación de pensión de jubilación de aquellos pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, contenido en las leyes 33 y 65 de 1985, debe ser aplicado de forma íntegra, en razón del principio de inescindibilidad de la ley, por lo que para determinar el Ingreso Base de Liquidación deben tenerse en cuenta todos los factores salariales que devengaron durante

el último año de servicio. El precedente en mención, que recogió las distintas posturas del Consejo de Estado, es el que gobierna actualmente el criterio de la Corporación y, por lo mismo, se constituye en un referente obligatorio para dicha jurisdicción 28 Folio 105. 12

4. Impugnación El subdirector jurídico pensional y apoderado judicial de la UGPP29, impugnó la sentencia de tutela de primera instancia reiterando, en parte, los argumentos expuestos en el escrito de tutela y predicando la prevalencia y obligatoriedad del precedente constitucional sobre el de las demás jurisdicciones. Así mismo, insistió en que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985, dado que a su juicio la normativa aplicable al caso concreto era la Ley 100 de 199330.

5. Decisión del juez de tutela de segunda instancia La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Est