CC - T234-2024

REP(cid:218)BLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Segunda de Revisi(cid:243)n

SENTENCIA T-234 DE 2024

Referencia: expediente T-9.748.997

Acci(cid:243)n de tutela instaurada por Dayana, como agente oficiosa de su hija Mariana, en contra de EPS

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con Funci(cid:243)n de Conocimiento Asunto: condiciones para aplicar la exoneraci(cid:243)n de copagos y cuotas moderadoras en salud, para conceder la prestaci(cid:243)n del servicio de enfermer(cid:237)a a personas de especial protecci(cid:243)n constitucional y otorgar tratamiento integral en salud

Magistrado sustanciador: Juan Carlos CortØs GonzÆlez

BogotÆ, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Revisi(cid:243)n de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Vladimir FernÆndez Andrade y Juan Carlos CortØs GonzÆlez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trÆmite de revisi(cid:243)n de la sentencia del 6 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funci(cid:243)n de Conocimiento, que confirm(cid:243) parcialmente el fallo de primera instancia, proferido el 27 de abril de 2023 por el Juzgado Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as, que concedi(cid:243)

parcialmente el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en 2 condiciones dignas, a la integridad personal, a la dignidad humana, a la seguridad social y al derecho de petici(cid:243)n de la agenciada. El asunto lleg(cid:243) a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 33 del Decreto 2591 de 19911. El 30 de noviembre de 2023, la Sala de Selecci(cid:243)n de Tutelas N.” 11 de esta corporaci(cid:243)n lo escogi(cid:243) para su revisi(cid:243)n2. El 15 de diciembre siguiente, la Secretar(cid:237)a General de la Corte remiti(cid:243) el expediente al despacho del magistrado sustanciador para lo de su competencia3. Aclaraci(cid:243)n Previa4 El presente caso hace referencia a informaci(cid:243)n que puede comprometer la intimidad de la demandante y la situaci(cid:243)n de una persona de especial protecci(cid:243)n constitucional, en temas relacionados con su salud. Por tal raz(cid:243)n, como medida de protecci(cid:243)n, la Sala de Revisi(cid:243)n emitirÆ dos copias de esta sentencia. En una de ellas, la que se publique, los nombres de los accionantes y accionados se reemplazarÆn por unos ficticios, en letra cursiva, para reservar su identidad. S(cid:237)ntesis de la decisi(cid:243)n5 La Corte Constitucional estudi(cid:243) una acci(cid:243)n de tutela interpuesta por la madre de una mujer con capacidades y funcionalidades diversas de 23 aæos, en calidad de agente oficiosa, quien solicit(cid:243) (i) la prestaci(cid:243)n efectiva del servicio de

enfermera domiciliaria, de acuerdo con la orden mØdica del mØdico tratante, de manera ininterrumpida y permanente, as(cid:237) como (ii) el cambio de IPS asignada para la prestaci(cid:243)n de dicho servicio, (iii) la exoneraci(cid:243)n de copagos para el acceso a los servicios de salud requeridos por su hija y (iv) la orden de tratamiento integral. Para la demandante, la EPS vulner(cid:243) los derechos a la vida, a la dignidad humana, salud y seguridad social al no garantizar la prestaci(cid:243)n del servicio de enfermer(cid:237)a domiciliaria prescrito por el mØdico tratante, as(cid:237) como al negar la 1 Art(cid:237)culo 33 del Decreto 2591 de 1991 dispone: «[l]a Corte Constitucional designarÆ dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivaci(cid:243)n expresa y segœn su criterio, las sentencias de tutela que habrÆn de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el defensor del pueblo, podrÆ solicitar que se revise algœn fallo de tutela excluido por estos cuando considere que la revisi(cid:243)n puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisi(cid:243)n dentro de los 30 d(cid:237)as siguientes a su recepci(cid:243)n, deberÆn ser decididos en el tØrmino de tres meses». 2 Auto del 30 de noviembre de 2023 proferido por la Sala de Selecci(cid:243)n de Tutelas Nœmero Once. Los criterios

de selecci(cid:243)n fueron «posible violaci(cid:243)n o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional» y «urgencia de proteger un derecho fundamental». Magistrados Juan Carlos CortØs GonzÆlez y Antonio JosØ Lizarazo Ocampo. 3 Constancia del 15 de diciembre de 2023, suscrita por la Secretar(cid:237)a General de esta Corporaci(cid:243)n. 4 El art(cid:237)culo 1.” de la Circular Interna N.” 10 de la Corte Constitucional dispone que se deberÆn omitir de las providencias que se publican en la pÆgina web de la Corporaci(cid:243)n los nombres de las personas ante la potencial afectaci(cid:243)n del derecho a la intimidad. Igualmente, el art(cid:237)culo 62 del Acuerdo 02 de 2015 permite a las Salas de la Corte omitir nombres o circunstancias que identifiquen a las partes en la publicaci(cid:243)n de sus providencias. 5 La Circular 01 de 2017 de la Corte Constitucional establece que los proyectos de providencia a cargo de la Sala Plena incluirÆn una s(cid:237)ntesis de la decisi(cid:243)n al final de la parte considerativa. No obstante, en este proyecto se ubica al inicio de la decisi(cid:243)n para atender la pauta de lenguaje claro de organizar la informaci(cid:243)n a partir de las necesidades de la ciudadan(cid:237)a y que, en el caso particular, la informaci(cid:243)n mÆs relevante es acerca de cuÆl fue la decisi(cid:243)n adoptada por la Corte. 3 exoneraci(cid:243)n de copagos para acceder a los servicios de salud requeridos por la agenciada y omitir respuesta sobre la solicitud de cambio de IPS. Al respecto,

en sede de revisi(cid:243)n, la actora declar(cid:243) ante el despacho sustanciador que, pese a que la EPS hab(cid:237)a asignado a partir de 2024 a IPS 2 para la prestaci(cid:243)n del servici(cid:243) de enfermer(cid:237)a, tampoco se hab(cid:237)a hecho presente ningœn profesional para la prestaci(cid:243)n del servicio. La Corte Constitucional, luego de evaluar los requisitos de procedencia de la acci(cid:243)n de tutela y verificar que estos se cumpl(cid:237)an, se plante(cid:243) los siguientes problemas jur(cid:237)dicos a resolver: ¿La EPS ha garantizado a la accionante agenciada, a travØs de la IPS asignada a la paciente, la prestaci(cid:243)n del servicio de enfermer(cid:237)a domiciliar(cid:237)a, durante 12 horas diarias, 7 d(cid:237)as a la semana, y demÆs servicios mØdicos, como los relacionados con las terapias ocupacionales, la autorizaci(cid:243)n del servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h(cid:237)dricas y de equinoterapia y la orden y programaci(cid:243)n de la junta de sedestaci(cid:243)n, con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, fØrulas y extensores de rodilla, de acuerdo con la prescripci(cid:243)n mØdica del galeno tratante?, o contrario a ello, ¿existe falta de garant(cid:237)a en dichas prestaciones, ocasionando la vulneraci(cid:243)n de los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de la accionante agenciada?

¿La EPS vulner(cid:243) el derecho a la salud de la agenciada al no exonerarla del cobro de copagos para su acceso a los servicios e insumos de salud ordenados por el mØdico tratante y, de ser as(cid:237), es procedente ordenar a la EPS dicha exoneraci(cid:243)n? La Corte Constitucional, para resolver los problemas jur(cid:237)dicos planteados, se refiri(cid:243) (i) a las personas con capacidades y funcionalidades diversas como sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional, (ii) al derecho fundamental a la salud de las personas con capacidad y funcionalidad diversas, (iii) a los servicios mØdicos de enfermer(cid:237)a domiciliaria para personas con capacidades y funcionalidades diversas, (iv) a las diferencias entre el servicio de enfermer(cid:237)a y los cuidadores, (v) al marco legal y reglamentario de los pagos en el sistema de seguridad social en salud y la exoneraci(cid:243)n de estos para personas en situaci(cid:243)n de discapacidad f(cid:237)sica o cognitiva, (vi) al derecho al tratamiento integral de salud de personas con capacidades y funcionalidades diversas6 y (vii) resolvi(cid:243) el caso concreto. Luego de desarrollar los puntos anteriores, la Sala de Revisi(cid:243)n constat(cid:243) (i) las fallas en la prestaci(cid:243)n del servicio de atenci(cid:243)n de enfermer(cid:237)a domiciliaria de 6 Para ello, retom(cid:243) las consideraciones de las sentencias T-143 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D(cid:237)az; T-907 de 2004, M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa; T-754 de 2005, M.P. Jaime Araujo Renter(cid:237)a; T-307 de 2006, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto; T-080 de 2020, M.P. JosØ Fernando Reyes Cuartas; T-015 de 2021, M.P. Diana Fajardo Rivera; T-195 de 2021, M.P. JosØ Fernando Reyes Cuartas; T-065 de 2023, M.P. Natalia `ngel Cabo; C-108 de 2023, M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-123 de 2023, M.P. Juan Carlos CortØs GonzÆlez; T-124 de 2023, M.P. Juan Carlos CortØs GonzÆlez; T-583 de 2023, M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras. 4 manera recurrente por parte de la IPS 1 y la EPS, (ii) la inaplicaci(cid:243)n de las causales sobre discapacidad, epilepsia y falta de capacidad econ(cid:243)mica para exonerar a la agenciada del cobro de copagos para acceder a los servicios de salud y (iii) el desconocimiento e invisibilizaci(cid:243)n, por parte de los jueces de tutela de instancia, sobre la labor de cuidadoras realizadas por mujeres. Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional decidi(cid:243) amparar los derechos fundamentales invocados por la accionante y modificar la sentencia de segunda instancia. En consecuencia orden(cid:243) (i) conceder, de manera definitiva, el amparo a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social de Mariana; (ii) disponer que el representante legal, director, gerente o quien haga sus veces, de la EPS, asigne a Mariana el servicio de enfermer(cid:237)a domiciliaria de manera ininterrumpida, completa, diligente,

oportuna y con calidad; asegurar que dicha prestaci(cid:243)n estØ a cargo de un profesional de la salud, garantizando con independencia de su sexo, que se encuentre capacitado para atender las necesidades de la paciente, con respeto frente a las manifestaciones que esta o sus apoyos realicen en relaci(cid:243)n con su intimidad, teniendo en cuenta las condiciones f(cid:237)sicas y mentales de la accionante agenciada, el nivel de interacci(cid:243)n f(cid:237)sica en su corporeidad, las acciones u operaciones que se deben desplegar que implican fuerza, contacto de piel, limpieza y cuidado de sus (cid:243)rganos; y cumplir con el trÆmite correspondiente para garantizar la entrega efectiva de las terapias ocupacionales, el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h(cid:237)dricas y de equinoterapia, y la realizaci(cid:243)n de la junta de sedestaci(cid:243)n con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, fØrulas y extensores de rodilla; (iii) conceder la exoneraci(cid:243)n de copagos y (iv) que se proporcionase el tratamiento integral de la agenciada. Finalmente, previno (i) a la EPS para que, en lo sucesivo, se abstuviese de incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen a la solicitud de amparo de tutela; (ii) a la IPS 1 de incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen al amparo y (iii) a IPS 2, como nueva IPS a la que se afili(cid:243) la accionante agenciada, orden(cid:243) que, en aras de que cese el estado de vulneraci(cid:243)n de sus

derechos fundamentales, cumpla con la prestaci(cid:243)n del servicio de enfermer(cid:237)a domiciliaria prescrito por su mØdico tratante, de manera oportuna y prioritaria, en raz(cid:243)n a su diagn(cid:243)stico mØdico y a la calidad de sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional. Por œltimo se orden(cid:243) compulsar copias a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dada su competencia respecto de la vigilancia y control en la prestaci(cid:243)n de servicios de salud, los cuales estÆn a cargo de las EPS e IPS dentro del SGSSS, adelante las acciones que correspondan respecto de las entidades accionadas y vinculadas al presente trÆmite de tutela en sede de revisi(cid:243)n. 5

I. ANTECEDENTES Hechos y pretensiones

1. Dayana, actuando como agente oficiosa de su hija Mariana, quien tiene 23 aæos y presenta una discapacidad tanto f(cid:237)sica como cognitiva del 86.20%7, formul(cid:243) acci(cid:243)n de tutela en contra de la EPS, por la presunta vulneraci(cid:243)n de los derechos de su hija a la salud, a la vida, integridad personal, dignidad humana, seguridad social y petici(cid:243)n.

2. La accionante seæala que Mariana fue diagnosticada con «S˝NDROME

DE AICARDI, TRISOM˝A, AGENESIA DE CUERPO CALLOSO, AMAUROSIS

BILATERAL, RETARDO GLOBLAL (sic) DE DESARROLLO, EPILEPSIA,

LABIO LEPORINO, PALADAR ENDIDO (sic), PIE EQUINOVARO

BILATERAL, SOBREPESO, HIDROCEFALIA, TRASTORNO DE LA MARCHA Y DEGLUCION, OSTOPENIA, HIPOTIROIDISMO Y PAR`LISIS CEREBRAL ESP`STICA»8-9 [negrilla fuera del texto original].

3. Debido a su estado de salud, la agenciada depende totalmente de un tercero y requiere del servicio de enfermer(cid:237)a de manera constante. La œltima orden mØdica sobre dicho servicio, previo a la interposici(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela objeto de decisi(cid:243)n, se expidi(cid:243) el 8 de febrero de 2023, por la IPS Domiciliaria, por el mØdico tratante SDS, remitiØndola por «interconsulta a enfermer(cid:237)a», con un nœmero de 30 servicios en el mes, de domingo a domingo, por doce (12) horas diarias10.

4. Sin embargo, la accionante afirma que han tenido varios inconvenientes con la IPS 1, a la cual fue asignada la prestaci(cid:243)n del servicio por parte de la EPS pues este es suspendido con regularidad. Al respecto, expresa que en varias ocasiones ha radicado peticiones por la falta de prestaci(cid:243)n del servicio de enfermer(cid:237)a domiciliaria11 ante la EPS. A su turno, la EPS ha contestado que el servicio serÆ restablecido, pero ello no ocurre as(cid:237)12.

5. El 3 de marzo de 2023, la accionante radic(cid:243) una petici(cid:243)n adicional ante

EPS13, en la que solicit(cid:243) el cambio de IPS y la exoneraci(cid:243)n de copagos. Como respuesta, el 10 de marzo de 2023, EPS inform(cid:243) que el 23 de marzo de 2023 se reanudar(cid:237)a el servicio con la IPS 114. 7 Expediente digital, 01 Demanda de Tutela 051 - 2023 2.pdf, «Anexos», pÆgina 27. 8 Expediente digital, 01 Demanda de Tutela 051 - 2023 1.pdf, «Accion de tutela», pÆgina 1. 9 Expediente digital, 01 Demanda de Tutela 051 - 2023 2.pdf, «Anexos», pÆgina 17. Este diagn(cid:243)stico hace parte de la historia cl(cid:237)nica de la paciente, a la cual se hace referencia en la orden mØdica del galeno tratante del 6 de febrero de 2023, en la que a su vez se encuentra la prescripci(cid:243)n mØdica del servicio de enfermer(cid:237)a domiciliaria. 10 Ibidem, pÆgina 16. 11 Expediente digital, 01 Demanda de Tutela 051 - 2023 1.pdf, «Acci(cid:243)n de tutela», pÆginas 2 y 3, y 01 Demanda de Tutela 051-2023 1.pdf, «Anexos», pÆginas 4-15, 21-27. 12 Ibidem. 13 Expediente digital, 01 Demanda de Tutela 051-2023 1.pdf, «Accion de tutela», pÆgina 2. 14 Expediente digital, 01 Demanda de Tutela 051-2023 2.pdf, «Anexos», pÆgina 4 y 5.

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6. Con todo, segœn la EPS, la IPS 1 le inform(cid:243) que un profesional de su instituci(cid:243)n se dirigi(cid:243) al domicilio de la agenciada a cumplir con el servicio de enfermer(cid:237)a, pero la accionante se habr(cid:237)a negado a recibirlo, debido al gØnero del profesional15, situaci(cid:243)n que la actora niega haber ocurrido16.

7. El 22 de marzo siguiente, la accionada seæal(cid:243) que a pesar de que Mariana ten(cid:237)a un 86.20% de grado de discapacidad, la EPS le respondi(cid:243) que de acuerdo con la normatividad vigente contenida en el Decreto 1652 del 6 de agosto 2022, «su caso no aplica para ninguno de los criterios de exoneraci(cid:243)n anteriormente mencionados, al no ser una persona con discapacidad menor de edad, perteneciente a SisbØn, estar activo en el Proceso de Rehabilitaci(cid:243)n TerapØutica Funcional, o estar en condici(cid:243)n de abandono en centros de protecci(cid:243)n»17. La negativa, manifiesta la accionante, tiene efectos adversos sobre su situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica, pues su hija requiere de mœltiples exÆmenes, tratamientos, desplazamientos, seguimientos y medicamentos que implican varios gastos18.

8. Adicionalmente, la EPS no dio respuesta respecto a la solicitud de cambio de IPS. En vista de lo anterior, la actora present(cid:243) una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud,19 sin que haya recibido respuesta.

9. Asimismo, indic(cid:243) la actora que, el 17 de enero de 2024, en la visita de la IPS 3, no se expidi(cid:243) la orden mØdica de servicio de enfermer(cid:237)a domiciliaria y se le indic(cid:243) que para ello deb(cid:237)a dirigirse directamente a la EPS, ya que esa era la indicaci(cid:243)n administrativa, por tratarse de un caso de tutela20.

10. Adicionalmente, la accionante refiere que desde hace mÆs de un aæo no se prestan las terapias ocupacionales, tampoco se le ha autorizado el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h(cid:237)dricas y de equinoterapia, servicio que ya fue pre autorizado, pero no se ha materializado. Igualmente, el 19 de mayo de 2023 se le entreg(cid:243) orden para junta de sedestaci(cid:243)n, con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, fØrulas y extensores de rodilla, sin embargo tampoco se ha programado la cita, dado que ya no existe convenio con el instituto R y que al encontrarse vencida la orden mØdica, se debe expedir una nueva21.

11. La acci(cid:243)n de tutela. Por lo anterior, el 11 de mayo de 2023, Dayana interpuso acci(cid:243)n de tutela en contra de la EPS, como agente oficiosa de su hija Mariana, por la presunta vulneraci(cid:243)n de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la dignidad humana, a la seguridad social y de petici(cid:243)n. 15 Ibidem, pÆgina 23.

16 Expediente digital, 01 Demanda de Tutela 051-2023 1.pdf, «Accion de tutela», pÆgina 2 y 3. 17 Expediente digital, 01 Demanda de Tutela 051 - 2023 2.pdf, «Anexos», pÆgina 7. 18 Expediente digital, archivo «01 Demanda de Tutela 051-2023 1.pdf», pÆginas 3 y 5. 19 Ibidem, pÆgina 3. 20 Ibidem. 21 Expediente digital, archivo «Respuesta de […] Corte Constitucional_31012024_def.pdf», pÆgina 4. 7

12. Como pretensiones solicit(cid:243) ordenar a la entidad accionada (i) trasladar a la agenciada a una IPS con capacidad de prestar el servicio de enfermer(cid:237)a, conforme a las especificaciones de la orden mØdica emitida por el galeno tratante; (ii) exonerar a la accionante de los copagos de los servicios que requiere la agenciada, «como paciente cr(cid:243)nico en proceso de rehabilitaci(cid:243)n permanente»22 y (iii) autorizar la prestaci(cid:243)n ininterrumpida del tratamiento y los servicios mØdicos a que haya lugar para garantizar la calidad de vida de su hija.

13. TrÆmite procesal. Mediante auto del 11 de abril de 2023, el Juzgado Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as avoc(cid:243) conocimiento y orden(cid:243) correr traslado de la demanda a la EPS, a la IPS 1 y a la Administradora de los Recursos del Sistema General en Seguridad -ADRES23.

14. Respuestas de las accionadas. La EPS inform(cid:243) que, en repetidas ocasiones, la IPS 1 ha intentado prestar el servicio de enfermer(cid:237)a. Sin embargo, la accionante ha rechazado la prestaci(cid:243)n del servicio porque el profesional asignado es de sexo masculino24.

15. Por otra parte, asegur(cid:243) que ha autorizado y garantizado todos los servicios que la persona agenciada ha requerido. Asimismo, cit(cid:243) la Circular 016 de 2014, las resoluciones 5521 de 2013 y 2808 de 2022, proferidas por Ministerio de Salud y Protecci(cid:243)n Social, y el Acuerdo 260 de 2004, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en lo que tiene que ver con las personas exoneradas de copagos y cuotas moderadoras en salud, considerando que, segœn dicha normatividad, la exoneraci(cid:243)n de copagos no aplica en el caso de la agenciada. TambiØn, record(cid:243) que «los copagos y las cuotas moderadoras son recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son rentas parafiscales que se destinan para atender los costos que demande la prestaci(cid:243)n del servicio de salud, por lo cual, le ataæe la obligaci(cid:243)n legal a EPS de protegerlos y cuidarlos evitando que estos sean destinados a actividades diferentes a salud»25. Por esa raz(cid:243)n, consider(cid:243) que hab(cid:237)a actuado dentro de los parÆmetros establecidos por la ley.

Por demÆs, la accionante no prob(cid:243) una afectaci(cid:243)n a su m(cid:237)nimo vital, por no ser

exonerada de los copagos y las cuotas moderadoras en salud.

16. Respecto de la solicitud de un tratamiento integral, la entidad accionada seæal(cid:243) que hab(cid:237)a desplegado todas las gestiones necesarias para prestarle a la paciente el servicio de salud. Aunado a lo anterior, indic(cid:243) que el principio de integralidad de la prestaci(cid:243)n del servicio de salud no deb(cid:237)a confundirse con un fallo indeterminado que desconociera la seguridad jur(cid:237)dica y destinaci(cid:243)n de los recursos de la salud «al ordenar indebidamente e inconstitucionalmente el 22 Ibidem, pÆgina 8. 23 El expediente no incluye el auto de admisi(cid:243)n emitido por el Juzgado Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as. Esta informaci(cid:243)n se extrae de la sentencia de primera instancia. 24 Expediente digital, 07 Respuesta EPS 1 (12 de abril).pdf. 25 Expediente digital, 07 Respuesta EPS 2.pdf, «Respuesta de EPS», pÆgina 7. 8 tratamiento integral»26. AdemÆs, no se evidenciaba que la entidad con su actuar pretendiera negar el acceso de la afiliada a servicios de salud futuros.

17. Igualmente, la EPS accionada solicit(cid:243) tener en cuenta el principio de libertad contractual con la red de prestadores, «toda vez que la protecci(cid:243)n efectiva del derecho a la vida y a la salud en relaci(cid:243)n con entidades como las E.P.S, se encuentra sometida a una estructura administrativa y legal, que el legislador ha

considerado id(cid:243)nea para el ejercicio efectivo de los requerimientos y necesidades de la poblaci(cid:243)n, de conformidad con las obligaciones del Estado Social del Derecho»27.

18. Record(cid:243) que la jurisprudencia constitucional ha establecido que las EPS son libres de administrar los recursos y contratos a travØs de los cuales presta el servicio de salud, como bien considere, siempre y cuando dicha administraci(cid:243)n se ajuste a unos parÆmetros de eficacia que realmente garanticen el goce del derecho a la seguridad social por parte de sus afiliados y beneficiarios. Por tanto, ser(cid:237)a un exceso del juez constitucional pretender seæalar a quØ hospital o cl(cid:237)nica debe remitirse un paciente. El control constitucional, por el contrario, se limita a ordenar una atenci(cid:243)n oportuna cuando se prueba una omisi(cid:243)n en la prestaci(cid:243)n del servicio pœblico de salud28.

19. As(cid:237) las cosas, por no existir, a juicio de la entidad, una amenaza cierta, inminente y clara contra los derechos fundamentales de la paciente agenciada, la EPS solicit(cid:243) declarar la improcedencia de la acci(cid:243)n de tutela.

20. La ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Saludpor su parte, respondi(cid:243) a la vinculaci(cid:243)n dentro del trÆmite de tutela29, que son las EPS las que tienen la obligaci(cid:243)n de garantizar la prestaci(cid:243)n del servicio de salud de sus afiliados, para lo cual pueden conformar libremente su red de prestadores. AdemÆs, indic(cid:243) que no tiene funciones de

inspecci(cid:243)n, vigilancia y control sobre dichas entidades. En ese sentido, seæal(cid:243) que no estaba legitimada en la causa por pasiva30.

21. Adicionalmente, solicit(cid:243) negar cualquier petici(cid:243)n de recobro por parte de la EPS, en tanto las normativas actuales establecen que los servicios, medicamentos o insumos en salud necesarios se encuentran garantizados plenamente, ya sea a travØs de la UPC o de los presupuestos mÆximos, ademÆs que los recursos son actualmente girados antes de cualquier prestaci(cid:243)n.

22. Finalmente, pidi(cid:243) modular la decisi(cid:243)n en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto existen servicios y tecnolog(cid:237)as que escapan al Æmbito de la salud y no deben ser 26 Ibidem, pÆgina 7. 27 Ibidem. 28 Ibidem, pÆgina 8. La entidad accionada cita la Sentencia T-622 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 29 Expediente digital, 06 Respuesta ADRES 1.pdf, pÆgina 5. 30 Ibidem, pÆgina 11. 9 sufragadas con los recursos destinados a la prestaci(cid:243)n del mencionado servicio pœblico31.

23. El IND S.A.S. requiri(cid:243) ser desvinculada del proceso de tutela, en tanto es una entidad diferente a la IPS 1. AdemÆs, no le constan los hechos descritos por la accionante32.

24. Finalmente, la IPS 1 seæal(cid:243) que, aunque se hab(cid:237)a realizado todo lo que estaba a su alcance, no se hab(cid:237)a logrado contratar personal de enfermer(cid:237)a en la

zona en donde se encuentra ubicada la usuaria33. Decisiones judiciales que se revisan Decisi(cid:243)n de primera instancia

25. Mediante sentencia del 27 de abril de 2023, el Juzgado Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as tutel(cid:243) el derecho de petici(cid:243)n de la actora, en tanto la EPS no respondi(cid:243) de manera completa la solicitud radicada el 3 de marzo de 2023 y orden(cid:243) a la EPS contestarle en el tØrmino de 48 horas, a partir de la notificaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n34.

26. La autoridad judicial tampoco encontr(cid:243) que la entidad hubiese garantizado cabalmente el derecho a la salud de Mariana. Lo anterior, en tanto la IPS 1 inform(cid:243), en el trÆmite de la tutela, que el servicio de enfermer(cid:237)a hab(cid:237)a sido intermitente, porque no hab(cid:237)a profesionales en la zona de residencia de la accionante, y esta no era raz(cid:243)n suficiente para no brindar el referido servicio35.

Por consiguiente, no era cierto que la EPS accionada hubiese brindado la atenci(cid:243)n de salud requerida por la paciente, por ende, se desconoc(cid:237)an los principios de integralidad y continuidad en la prestaci(cid:243)n del servicio de salud. En ese sentido, orden(cid:243) a la entidad que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n de la sentencia, le asignara a la paciente el servicio de enfermer(cid:237)a domiciliaria conforme a la orden mØdica y a su condici(cid:243)n de salud36.

27. Por otro lado, neg(cid:243) la solicitud relacionada con la exoneraci(cid:243)n de copagos y cuotas moderadoras en salud, en la medida en que la accionante no demostr(cid:243) de quØ forma la asunci(cid:243)n de estas cargas incid(cid:237)a negativamente en el acceso al servicio de salud37.

28. Asimismo, el juez seæal(cid:243) que deb(cid:237)a ceæirse a los lineamientos del mØdico tratante y que el caso no se trataba de una enfermedad ruinosa. AdemÆs, no se evidenciaban motivos que llevaran a inferir que la EPS hubiese vulnerado o 31 Ibidem, pÆgina 13. 32 Expediente digital, 09 Respuesta Demencias IPS 1.pdf , «Respuesta a tutela», pÆgina 3 y 4. 33 Expediente digital, 10 Respuesta IPS 1.pdf , pÆgina 1. 34 Expediente digital, 11 Fallo de Tutela 051 - 2023.pdf, «Fallo de primera instancia», pÆgina 9. 35 Ibidem. 36 Expediente Digital, 11 Fallo de Tutela 051 - 2023.pdf, pÆgina 11. 37 Ibidem, pÆgina 11. 10 pretendiera negar deliberadamente el acceso de la afiliada a servicios en el futuro. Por ello, neg(cid:243) la solicitud de tratamiento integral38.

29. Impugnaci(cid:243)n. Dayana impugn(cid:243) el fallo por considerar que la sentencia de primera instancia no se hab(cid:237)a ajustado a la ley, a la jurisprudencia, ni a la condici(cid:243)n de su hija como sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional. Insisti(cid:243)

en que el servicio de enfermer(cid:237)a no se hab(cid:237)a prestado con regularidad, a pesar de la radicaci(cid:243)n de varias peticiones39.

30. Igualmente, adujo que no estaba solicitando el cambio de IPS por capricho sino porque se hab(cid:237)a demostrado que la IPS 1 no ten(cid:237)a la capacidad para atender a su hija. AdemÆs, argument(cid:243) que el juez constitucional, en el presente caso, s(cid:237) era competente para pronunciarse sobre aquel asunto. Esto, puesto que el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud no era id(cid:243)neo y eficaz, en la medida en que exist(cid:237)a riesgo a la vida y a la salud de su hija, se encontraba en situaci(cid:243)n de vulnerabilidad y no pod(cid:237)a acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a travØs de internet. As(cid:237) las cosas, concluy(cid:243) que el juez constitucional estaba facultado para proteger e intervenir ante una vulneraci(cid:243)n tan evidente como la que hab(cid:237)a acaecido en este caso contra una persona de especial protecci(cid:243)n constitucional40.

31. En virtud de lo anterior, solicit(cid:243) que se ordene a la EPS realizar el cambio de IPS a una con la capacidad suficiente para prestar el servicio de enfermer(cid:237)a, doce horas al d(cid:237)a de forma continua.

Decisi(cid:243)n de segunda instancia

32. El 6 de junio de 2023, el Juzgado Penal del Circuito con Funci(cid:243)n de

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