CC - T237-2008

Sentencia T-237/08

(Marzo 4 de 2008) ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para resolver litigios que se suscitan entre los afiliados al Sistema de Seguridad Social, sus beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras y de los actos jurídicos que se controviertan REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADPersonas excluidas LEY 100 DE 1993-Interpretación constitucional del artículo 61B NEGOCIACION ANTICIPADA DEL BONO PENSIONALImposibilidad de seguir cotizando hasta cumplir 500 semanas LEY 100 DE 1993-Constitucionalidad del artículo 61 no constituye un impedimento para que su contenido se aplique atendiendo las circunstancias de cada caso concreto SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONESIndemnización sustitutiva y devolución de saldos para quienes teniendo la edad de pensión no cumplan con los demás requisitos PENSION DE VEJEZ-Potestad del trabajador de solicitar devolución de saldos o indemnización sustitutiva o de continuar cotizando hasta cumplir el requisito REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADDevolución de saldos sin el cumplimiento del requisito señalado en el literal b del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 de cotizar 500 semanas en consideración a la real situación de las personas

Referencia: expediente T-1.574.542

Accionante: José Adel Cancelado Perry

Accionado: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

Protección S.A.

Fallos de tutela a revisar: Sentencia del Juzgado Treinta y Nueve Civil

del Circuito de Bogotá del diecinueve (19) de febrero de dos mil siete (2007), confirmatoria de sentencia del Juzgado Noveno Civil Municipal de Bogotá del 12 de diciembre de dos mil seis (2006) Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZALEZ CUERVO

ANTECEDENTES

1. Pretensión del actor El actor interpuso acción de tutela1 contra la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. con el propósito de que se autorice el reembolso de los dineros consignados en su cuenta de ahorro individual y la redención anticipada de su bono pensional, por considerar que con la negativa de la devolución de los saldos a su favor,2 se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al mínimo vital, a la protección de las personas de la tercera edad y al pago oportuno de las pensiones. 1.1. Razones de hecho - Sostiene que su avanzada edad -71 añosle impide seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social, y que no logró el número de semanas suficiente para acceder a la pensión. - Pide que, para proceder a la devolución de los saldos que posee en su cuenta de ahorro individual con solidaridad, se le exima del cumplimiento de un presupuesto que él no puede acreditar (500 semanas), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61B de la Ley 100 de 1993. - Afirma que interpone la acción para evitar un perjuicio irremediable, “ante

la imposibilidad de acceder a la prestación a que tengo derecho que lograría una vida digna”, como mecanismo transitorio. 1.2. Razones de derecho - Para fundamentar su pretensión, sostiene que el artículo 61B de la Ley 100 de 1993 debe ser inaplicado “por ser regresivo en la consecución de un derecho prestacional” y vulnerar los artículos 13, 46 y 48 de la Carta Política.

En tal sentido indica que: “(...) en libertad o discrecionalidad configurativa el legislador previó una restricción o en la afiliación al régimen de ahorro individual que en el presente caso se torna irrazonable, desproporcionada e injustificada, pues en aras a una cláusula de permanencia desconoce el derecho del tutelante sometiéndolo o bien a cotizar los 350 semanas, para completar las 500 requeridas (tiene solo 154 semanas) evento en el cual podría alegar la prestación a los 78 años o bien acudiendo a la jurisdicción laboral eterno (sic) cuando desde ya debería estar gozando de la prestación”.

1Noviembre 16 de 2006. 2 El 16 de septiembre de 2006, se le negó verbalmente solicitud y se entregó fotocopia provisional del bono pensional (folio 8 expediente). - Invoca los artículos 53 y 93 de la C.P., el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 9° del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales y concluye, que sus derechos fundamentales tienen que ser restablecidos.

2. Respuesta del accionado.

El representante legal de la Administradora accionada sostiene que la entidad

que representa ha actuado conforme a la ley, lo que desvirtúa la violación de derecho fundamental alguno, como lo pretende el tutelante. Precisa que el actor de manera conciente, libre y voluntaria decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, a la vez que se comprometió a cotizar en éste cuando menos quinientas (500) semanas, como lo dispone el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Recuerda que en igual sentido se pronunció el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al dar respuesta a una petición formulada por el actor, recordándole el compromiso adquirido. De igual manera, el representante legal de la Administradora accionada y el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señalan además, que el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, reglamenta el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no permitiendo la negociación del bono pensional, antes de que su titular cotice quinientas (500) semanas en el nuevo régimen. La Administradora accionada (fls. 41-45 cuaderno 2º expediente), señala: “En lo que atañe a la devolución de saldos es preciso anotar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la citada Ley 100 de 1993, para que dicha prestación económica proceda es necesario que en el caso de los hombres alcancen la edad de 62 años (sic), que no hayan cotizado 1.150 semanas y que el capital acreditado en la cuenta de ahorro individual no alcance a financiar una pensión mínima de vejez y en el caso particular del afiliado tutelante además, como ya se ha

indicado por esta Administradora que cotice las 500 semanas de que trata el mencionado Artículo 61. De otro lado y, en lo que se refiere al bono pensional del tutelante, el Artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 (Reglamentario del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 consagra lo siguiente: Bonos pensionales para personas que deban cotizar 500 semanas. Las personas a que se refiere el Literal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, antes de las 500 semanas mencionadas. Negrita y subrayas adicionadas. Conforme a lo expuesto, para que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en representación de la Nación proceda a emitir, expedir y pagar el bono pensional del señor José Adel Cancelado Perry, es necesario e indispensable acreditar previamente que el mismo cotizó las 500 semanas de que tratan las normas referidas. En consideración a lo anterior sólo cuando exista la simultaneidad de condiciones arriba anotadas es posible que el accionante acceda a la prestación económica denominada Devolución de Saldos”.

3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. El señor José Adel Cancelado Perry cuenta con más de 71 años de edad: nació el 11 de abril de 19363. 3.2. Hasta el mes de diciembre de 2001 el señor Cancelado Perry estuvo

vinculado al Régimen de Prima Media del Seguro Social y, a partir de esa fecha efectuó aportes al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S.A. hasta alcanzar 154.14 semanas de cotización, según solicitud de vinculación suscrita el 2 de agosto de 20014. 3.3. El 17 de agosto de 2006, el señor Cancelado Perry, por intermedio de apoderado, solicitó al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S.A. la devolución de sus aportes, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional en razón de que “a la fecha de la presente solicitud tiene la edad exigida para incoar este beneficio; pero no ha logrado tener el número de semanas exigidas y no ha acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo”5. La entidad accionada, verbalmente, le manifestó al apoderado del actor, que “no era procedente NI LA PENSIÓN DE VEJEZ NI LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS; LA PRIMERA DE ELLA (SIC) POR NO TENER EL DINERO SUFICIENTE EN LA CUENTA INDIVIDUAL PARA LOGRAR LA PENSIÓN MÍNIMA Y LA SEGUNDA PORQUE EXISTÍA UNA NORMA QUE IMPEDÍA LA DEVOLUCIÓN A SABER: ARTÍCULO 61B DE LA Ley 100”(destaca la demanda). 3.4. De acuerdo con la “Liquidación Provisional del Bono Pensional Tipo A” a nombre del actor, elaborada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: i) el 1° de octubre de 2001 el valor del bono ascendía a $ 96.453.523 (Folio 67 cuaderno 2º del expediente); ii) el

salario base de cotización del actor, el 2 de noviembre de 1987 era de 3 Fotocopia de la Partida de Bautismo y de la cédula de ciudadanía que dan cuenta del nacimiento del señor José Adel Cancelado Perry ocurrido el 26 de marzo de 1936. Folios 13 y 14. 4 (Folios 8 -12 cuaderno 2 expediente). 5 (Folio 54 cuaderno 2 expediente). $165.180 (Folio 67 cuaderno 2º del expediente); iii) el señor Cancelado Perry laboró 4.144 días, es decir 592 semanas (Fotocopia de la Historia Laboral del actor, expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, a cuyo tenor las semanas cotizadas por el señor Cancelado Perry, entre los años de 1972 y 1987 ascienden a 592. Folios 16 y17 cuaderno 2º expediente) y, iv) la fecha de redención “normal” del bono sería el 1º de mayo de 2011. 3.5. Obra en el expediente fotocopia del escrito, firmado por el Dr. Aquilino Prieto Marín, apoderado del actor, dirigido a Pensiones y Cesantías Protección S.A., sobre “Solicitud de Devolución de Saldos en la Pensión Por Vejez (…)”, con nota de presentación ante la Notaria 63 de Bogotá del 30 de agosto de 2006. (folios 54 a 58 cuaderno 2º expediente) 3.6. Declaración extraproceso rendida por el actor ante el Notario 43 del Circulo de Bogotá, donde bajo juramento manifiesta su imposibilidad de “seguir cotizando para ningún régimen de pensiones obligatorias de

invalidez, vejez y muerte ante ninguna entidad oficial, ni privada, tampoco ante el ISS” (folio 4 cuaderno 2º expediente) 3.7. Fotocopia de la comunicación del 21 de marzo de 2007, dirigida por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al actor, en respuesta del derecho de petición formulado el día 9 del mismo mes, para informarle: i) que “la AFP PROTECCIÓN S.A. no ha enviado a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público una certificación con los soportes correspondientes, donde expresamente manifieste que usted cumplió con el requisito señalado en el artículo 61 literal b) de la ley 100 de 1993, que consiste en cotizar 500 semanas adicionales al Régimen de Ahorro Individual”; ii) que establecido el cumplimiento del requisito en mención y una vez la AFP “ingrese en el sistema interactivo de la OBP la solicitud de emisión se procederá a la redención del bono pensional en referencia, de lo contrario esta oficina por ningún motivo puede tramitar la solicitud elevada por usted, todavía que no ha sido probado que se cumplió con el requisito legal establecido por la Ley.” (Folio 21 y 22 cuaderno 1º expediente) 3.8. Fotocopia de la constancia suscrita por el actor el 23 de julio de 2001, donde confirma que recibió la información de Protección S.A., donde se le niega derecho de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 61 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció la obligatoriedad de cotizar 500 semanas más en el

nuevo régimen. (Folio 48 cuaderno 2º expediente).

4. Fallos de instancia objeto de revisión (e impugnación y actuación en sede de revisión). 4.1. Fallo de tutela de primera instancia -Juzgado Noveno Civil Municipal de Bogotá-.

Decisión: Concede derecho de petición, niega amparo de los demás derechos.

Razón de la decisión: Encuentra vulnerado el derecho fundamental del actor a obtener respuesta de sus solicitudes, en consecuencia, ordena a la Administradora del Fondo Privado de Pensiones AFP Pensiones Protección S.A., responder “el derecho de petición impetrado desde el 17 de agosto de 2006” y advierte además, que no puede volver a incurrir en las omisiones que dieron lugar a la presente acción. En lo que tiene que ver con la pretensión de amparo constitucional de los derechos a la vida, a la igualdad y a la seguridad social, impetrada en la demanda, la funcionaria considera que debe negarse dada su “estirpe legal” y la competencia de la jurisdicción ordinaria para el efecto. Expresa la providencia en cita: “El derecho alegado por la accionante en el sub-lite no tiene la condición de constitucional sino que es de estirpe legal y más precisamente económico, pues la controversia gira entorno (sic) al presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad accionada, que debe solucionarse a través de la acción ordinaria correspondiente distinta de la tutela. La naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela la hace un mecanismo improcedente para obtener la devolución de saldos en el régimen de prima de ahorro individual con solidaridad”.

4.2. Impugnación.

El señor Cancelado Perry, por intermedio de apoderado, impugna la decisión argumentando que si bien este Tribunal en la Sentencia C-674 de 2001, se pronunció sobre la constitucionalidad del literal b) del artículo 61 de la ley 100 de 1993, también ha sostenido que la constitucionalidad de la norma en comento “no es óbice para que su contenido se aplique atendiendo las particularidades del caso concreto”, como viene a serlo la situación de aquellas personas quienes por su edad o condiciones de salud les “resulta especialmente difícil tener una relación laboral o poder cotizar como independientes”. 4.3. Fallo de tutela de segunda instancia -Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá-.

Decisión: Confirma fallo de primera instancia.

Razón de la decisión-. Señala que se debe conceder la protección del derecho de petición, dado que la Administradora accionada aceptó conocer la solicitud del actor y no demostró haberla despachado formalmente como correspondía, pero igualmente niega el amparo de los derechos al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, fundado en las siguientes consideraciones: i) el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y la competencia de la jurisdicción ordinaria para resolver las controversias referentes al sistema de seguridad social integral y, ii) en las previsiones del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor el actor debe cotizar por lo menos 500 semanas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para tener derecho a la devolución a la que aspira. 4.4. Actuación en sede de revisión. Considerando que el actor solicitó la vinculación de la Oficina de Bonos

Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que el asunto que se debate le compete a la entidad, Sala Octava de Revisión de 2007, mediante providencia del 24 de mayo de 2007, resolvió abstenerse de realizar la revisión de las sentencias ya relacionadas y, en su lugar, ordenar al Juzgado Noveno Civil Municipal poner en conocimiento de dicho Ministerio la irregularidad advertida y, de ser necesario, rehacer la actuación. Dado que el citado Ministerio conoció de la anomalía y se abstuvo de intervenir en el asunto -así lo señala el Juez de primer grado-6 al remitir nuevamente el expediente a esta Corporación, se entiende saneada la indebida integración del contradictorio. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia de revisión: Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; Auto del 11 de Mayo de 2007 de Sala de Selección de Tutela No. 5 de la Corte Constitucional.

5. Problema jurídico planteado Corresponde a la Sala decidir, si la accionada, vulneró los derechos que el actor invoca en su demanda, con la decisión de no devolverle los saldos que el mismo posee en su cuenta de ahorro individual, aduciendo para ello que no cumple con el requisito de las 500 semanas, que exige el artículo 61B de la Ley 100 de 1993.

De manera que esta Sala de Revisión habrá de pronunciarse, previamente, (i) sobre la procedencia de la acción de tutela para resolver la controversia planteada, atendiendo los precedentes; (ii) así mismo, si el actor se encuentra

obligado a mantenerse vinculado al fondo de pensiones hasta completar quinientas semanas de cotización, no obstante su avanzada edad. 5.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver litigios entre los afiliados al Sistema de Seguridad Social, sus beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras. 5.1.1. La jurisprudencia constitucional tiene definido que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para resolver los litigios que se suscitan entre los afiliados al Sistema de Seguridad Social, sus beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que 6Folio 32 y 35 del cuaderno 1º del expediente. sea la naturaleza de la relación y de los actos jurídicos que se controviertan, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de amparo y la competencia establecida en el artículo 2° del Código Sustantivo del Trabajo. 5.1.2. No obstante, también ha señalado la competencia de los jueces de tutela para dirimir asuntos que, de no ser por su intervención, forzosamente culminarían imponiendo a los afectados el cumplimiento de condiciones que no se encuentran en capacidad de cumplir y, de contera, desconociendo su derecho de exigir condiciones especiales para solventar su estado de minusvalía y marginalidad -artículos 13, 46 y 47 C.P.-. 5.1.3. Sea lo primero señalar que la Corte en la Sentencia T-084 de 20067, ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la redención del bono pensional y, en consecuencia, la devolución de los dineros consignados en la

cuenta de ahorro individual del entonces accionante, dada la avanzada edad de éste y la pérdida paulatina de su capacidad laboral, circunstancias que le impiden cumplir con el requisito establecido en el artículo 61 de la Ley 100 de

1993. Señala esta decisión que, sin perjuicio de la competencia de la justicia ordinaria para dirimir los conflictos relativos al reconocimiento de prestaciones económicas, “el amparo constitucional de tutela procede cuando quien reclama el amparo es una persona que forma parte de un grupo poblacional considerado en estado de debilidad manifiesta, ya sea por su condición económica, física o mental, en la medida en que el derecho a la seguridad social se torna fundamental, al estar “contenido dentro de valores tutelables como son el derecho a la vida, el mínimo vital (…)” , lo que torna indispensable la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos vulnerados o amenazados”. Agrega además que, “en aras de proteger los derechos de las personas sujetos de especial protección constitucional, como lo son los discapacitados y las personas de la tercera edad que se encuentran en incapacidad económica de garantizarse por sí solas su subsistencia mínima vital, la Constitución Política en el artículo 86 establece la procedencia del amparo de tutela definitivo y no transitorio, cuando para el reconocimiento prestacional o económico se exige un requisito legal imposible de cumplir”. 5.1.4. Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión reitero lo anterior en la Sentencia T-707 de 20068, concedió el amparo constitucional a un afiliado al

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mayor de 66 años, a quien se le negaba la devolución de los saldos de su cuenta de ahorro individual y la redención anticipada del bono pensional, sin perjuicio de su imposibilidad de conseguir empleo y sin consideración a su falta de recursos para seguir cotizando. 5.2. Consideraciones preliminares. Interpretación constitucional del contenido del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993. 7M.P. Alvaro Tafur Galvis. 8M.P. Humberto Sierra Porto. 5.2.1. El artículo 61 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a) Los pensionados por invalidez por el Instituto Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público; b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”. (negrilla y subrayado fuera de texto) 5.2.2. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Luz Dahiana Arias Arias demandó el artículo 61 de la Ley 100 de 19939, porque al decir de la actora la disposición acusada discrimina a las personas afectadas con minusvalías y de avanzada edad, en cuanto les impone condiciones imposibles de cumplir para afiliarse al régimen de ahorro

individual, vulnerando de contera la solidaridad que informa el régimen de seguridad social, en los términos del artículo 48 constitucional. En la Sentencia C-674 de 200110, esta Corporación declaró la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues sostuvo que el mismo debe ser analizado dentro del marco del régimen de transición del cual forma parte y con el fin de evitar traumatismos al Sistema General de Seguridad Social. Expuso la Corte en esa oportunidad que “el Legislador consideró que permitir que las personas que ya estaban próximamente a jubilarse en el régimen anterior pudieran trasladarse al régimen de ahorro individual podría tener efectos traumáticos para el sistema y en especial para las entidades que tenían a su cargo esas pensiones, como el ISS, que hubieran debido pagar inmediatamente esos bonos pensionales a los nuevos fondos pensionales que tendrían a su cargo el manejo del régimen de ahorro individual”. Precisó, igualmente, que quienes al entrar en vigencia el sistema tuvieron cincuenta y cinco o cincuenta o más años, si son hombres o mujeres respectivamente, bien pueden ingresar al Sistema siempre que “decidan cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”. En armonía con lo expuesto, sostuvo la Corte que no siendo la prohibición absoluta sino condicionada y dada la finalidad de la misma, “relacionada con la estabilidad financiera del sistema sin afectar a los trabajadores de menores 9Expediente D-3324. 10 M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

recursos (..), el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 se ajusta a los principios constitucionales de la seguridad social y no es discriminatorio (..).”11 5.2.3. Ahora bien, el anterior criterio fue complementado posteriormente en la Sentencia T-084 de 2006,12 donde se indicó que en la aplicación del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, debía subyacer el principio de equidad. En efecto en la mencionada providencia advirtió que en la situación que se menciona13, no se consideró la circunstancia de quienes no logran alcanzar la meta prevista, no obstante el compromiso manifestado al ingresar al Régimen de Ahorro Individual. Agregó que la Corte, al fallar la acción de inconstitucionalidad, ha debido pronunciarse al respecto y disponer, con fundamento en razones de equidad y en aplicación del derecho a las expectativas legítimas en materia pensional, mediante decisiones de amparo, la devolución de los saldos que los afectados mantenían en su cuenta de ahorro individual, como pasa a explicarse. Fue así entonces como la Sala Octava de Revisión, en una primera decisión, conoció el caso de una persona mayor de setenta años, quien, por la pérdida de su capacidad laboral, debió suspender sus cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social y requería, con urgencia, la devolución de los dineros consignados en su cuenta de ahorro individual, incluyendo la redención anticipada de su bono pensional. En dicha oportunidad expuso la Corte que ante la grave situación descrita por el accionado, “no cabe hacer una aplicación estricta de la ley, sin que no se vulnere el principio de equidad que orienta las actuaciones judiciales y

administrativas”, toda vez que la tarea de resolver las controversias sometidas a consideración de los jueces exige de éstos un análisis de la situación planteada, en orden a proteger real y efectivamente los derechos y libertades en juego, asegurando el imperio de la ley, que no difiere de la convivencia pacífica y del orden justo –artículos 230 y 2° C.P.-. Recordó esta Corte, la jurisprudencia constitucional a cuyo tenor la equidad actúa como un elemento ponderador que permite al operador jurídico y a la autoridad judicial adecuar sus decisiones a la realidad planteada, con fundamento en las categorías generales y en otros elementos previstos en el ordenamiento, hasta lograr “una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes”14. 11Sentencia C-674 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett 12Sentencia T-084 de 2006 M. P. Alvaro Tafur Galvis. 13Sentencia C-674 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett

Sentencia T-084 de 2006 M. P. Alvaro Tafur Galvis.

14Cfr. Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Se detuvo la Sala en la alternativa prevista en los artículos 37 y 66 de la Ley 100 de 1993, en cuanto estas disposiciones permiten a quienes no cumplen los requisitos para acceder a una pensión recibir una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos y concluyó que habría que entender que lo propio sucede tratándose de la circunstancia prevista en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, porque resulta inequitativo, en este último caso, conminar

a quienes se trasladaron al Régimen de Ahorro individual a no acceder a los valores depositados, a sabiendas que no les resulta posible alcanzar el número de semanas previsto. 5.2.4. La Sala Séptima de Revisión,15 por su parte, ante una situación fáctica similar a la antes descrita, comoquiera que ante la imposibilidad de seguir cotizando el accionante solicitaba la devolución de saldos y la redención anticipada de su bono pensional, ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público redimir y pagar el Bono Pensional, para que así la Administradora pudiese devolver al afectado los dineros consignados en su cuenta de ahorro individual. Señala la decisión16: “21.- Respecto del carácter voluntario de la afiliación y consecuente ingreso al RAIS, se manifiesta por parte de las entidades demandadas y de la Superbancaria, que el diseño del sistema general de seguridad social en pensiones, otorgó a los ciudadanos la posibilidad de ingresar al régimen que voluntariamente escogieran. Por supuesto –continúan– las distintas alternativas representan distintos beneficios y/o sacrificios, en consideración sobre todo a la edad y a la posibilidad de cotizar durante un tiempo determinado. Por ello se debe asumir -en su opiniónque el usuario del sistema sopesa todas estas variables y a partir de ello se afilia a uno u otro régimen. En este sentido, el artículo 11 del decreto 692 de 1994, establece que “la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste”. Sobre lo anterior, encuentra esta Sala de Revisión que el planteamiento no sólo es razonable, sino completamente acorde con la regulación de distintos regímenes

pensionales al interior de un sistema general como el de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, al menos por dos razones, lo que se sigue de ello no puede ser que los usuarios queden condenados a no disfrutar de sus derechos, cuando estén en una situación tal que les impida cumplir con las condiciones del régimen que escogieron. La primera de ellas es que, como se ha expresado a lo largo de las consideraciones de la Sala en esta sentencia, a la aplicación de lo dispuesto en las normas debe subyacer el principio de equidad, según el cual la exigencia del cumplimiento de una disposición no puede acarrear una situación de iniquidad y menos la imposición de requisitos o trámites imposibles de solventar para ciertas personas por su especial condición. 15 Sentencia T-707 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 16 Sentencia T-707 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En armonía con lo expuesto, en los casos antes señalados, esta Corte revocó las sentencias que negaban la protección, por su abierto desconocimiento del deber del Estado, de la sociedad y de la familia de proteger y asistir a las personas de la tercera edad y promover su integración a la vida activa y comunitaria y en consideración a las previsiones de los artículos 230, 53 y 58 Superiores. 5.3. Síntesis de la posición de la Corte sobre la procedencia de la acción de tutela para resolver la controversia planteada, atendiendo los precedentes constitucionales en la materia 5.3.1. Como se expresó anteriormente, este Tribunal - sentencia C-674 de 200117 -, se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100

de 1993, y en particular sobre el requisito contemplado en su literal b), consistente en cotizar mínimo quinientas (500) semanas para pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, si es que la persona para el 1º de abril de 1994 contaba con 55 años o más si es hombre, o 50 años o más si es mujer, concluyendo que el requisito en mención era razonable y ajustado a la transición que implicó la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el anterior criterio fue complementado posteriormente en la Sentencia T-084 de 2006, donde se indicó que en la aplicación del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 debía subyacer e