CC - T240-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Quinta de RevisiónSENTENCIA-T-240 de 2023

Referencia: Expediente T-9.152.894

Acción de tutela interpuesta por JJCV contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional .

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Nota previa: En observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional sobre la anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional, la Sala dispuso que la presente providencia fuera presentada en dos ejemplares. Una con el nombre real y la información completa de las personas involucradas en los casos objeto de examen, y otra con nombres ficticios. La razón para anonimizar el nombre de la agenciada y su hijo menor de edad consiste en que se podrían afectar los derechos a su intimidad personal y familiar. Al tratarse de la versión de la providencia objeto de publicación, en esta no se revelan los nombres de los involucrados en el proceso constitucional.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. La señora JJCV (en adelante, la “agente”), interpuso acción de tutela, el 3 de

noviembre de 20221, en calidad de agente oficiosa2 de la mayor de edad Laura (en adelante, la “agenciada”) en contra del Instituto Colombiano de Bienestar 1 Expediente digital: “3_66001310500120220038300-(2022-11-29 14-10-25)-1669749025-3.pdf”, pág. 1. 2 La agente señala que fue “designada por la Defensoría del Pueblo para representar los intereses de la agenciada (…)”. Señala que la señora JJCV “compareció ante la Defensoría del Pueblo, solicitando apoyo y acompañamiento respecto a la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de su hijo recién nacido”. Expediente digital: “9_66001310500120220038300-(2022-11-29 14-10-25)- 1669749025-9”. Expediente T-9.152.894 Familiar (en adelante, indistintamente el “ICBF” o la “accionada”), por considerar que se le vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la integridad física, a la dignidad humana, a la unidad familiar y los derechos de su hijo menor de edad a una familia y a no ser separada de ella, en razón a una medida provisional decretada el día 19 de octubre de 2022 por el ICBF consistente en la ubicación en medio familiar de hogar sustituto mientras se adelanta el proceso de restablecimiento de los derechos del menor de edad iniciado por la misma entidad.

2. En consecuencia, por medio de la acción de tutela solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la agenciada y para dichos efectos (i) desde la admisión del amparo se ordene al ICBF reintegrar inmediatamente al menor de

edad a la agenciada; o, en caso de no prosperar la pretensión anterior, (ii) (a) reintegrar al menor de edad a la “familia extensa materna en cabeza de la hermana de la agenciada”3; y (b) “se le disponga un cupo [al menor de edad] en el municipio de para que la madre pueda tener fácil acceso, contacto permanente y suministrarle la alimentación con leche materna a libre demanda al recién nacido”4.

B. HECHOS RELEVANTES

3. Sostiene la agente que el ICBF inició un proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad de la agenciada en razón a un oficio de una funcionaria del Hospital Universitario de enviado a la entidad en referencia. Sostiene que en dicho oficio se expresó preocupación por el bienestar del hijo de la agenciada dado que esta solicitó una interrupción voluntaria de su embarazo.

4. En el marco de dicho proceso se decretó una medida provisional consistente en privar a la agenciada de la custodia y unión con su menor de edad y ubicarlo en un hogar sustituto que no está ubicado en el municipio de donde reside la agenciada y su núcleo familiar. Señala, además, que no se le ha permitido ejercer su derecho de defensa ni se le ha garantizado su derecho de visita a su hijo.

5. Con base en lo anterior, la agenciada solicita que se le amparen sus derechos fundamentales y para dichos efectos solicita las pretensiones a las que se hizo referencia en el numeral 2 de esta sentencia.

C. ADMISIÓN, REPARTO Y RESPUESTA DE LAS ENTIDADES

ACCIONADAS Y REQUERIDAS

Admisión de la demanda de tutela

6. El 3 de noviembre de 2022 se repartió el expediente al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Pereira.

7. Mediante auto de fecha 4 de noviembre de 2022 el juzgado en referencia asumió conocimiento de la acción de tutela. En dicho auto, entre otros, (i) se admitió la demanda en contra del ICBF; y (ii) se vinculó al Hospital Universitario de al existir un reproche por parte de la agente respecto de 3 Expediente digital: “1_66001310500120220038300-(2022-11-29 14-10-25)-1669749025-1.pdf”, pág. 7.

4 Ibid. 2 Expediente T-9.152.894 un presunto actuar negligente del hospital. Adicionalmente5, (iii) se denegó la pretensión consistente en el reintegro a la agenciada desde la admisión del amparo en la medida en que la pretensión se identifica con la pretensión principal por lo que se debe respetar el derecho de defensa y contradicción de la accionada, y al constatar el proceso de restablecimiento de derechos del menor en curso, sostuvo la necesidad de verificar las condiciones particulares en aras del interés superior del menor de edad. El auto otorgó el término de dos días hábiles para surtir el derecho de defensa y contradicción. Respuesta de la entidad accionada y de la entidad vinculada

8. ICBF. El 9 de noviembre de 2022, la directora del ICBF regional se pronunció sobre la demanda. Respecto a los hechos, sostuvo, entre otros, que el 19 de octubre de 2022 se avocó conocimiento de diligencias de restablecimiento

de derechos a favor del hijo de la agenciada. Lo anterior, en razón a “conceptos de profesionales del área psicosocial de la Defensoría, en los cuales se refería vulneración de sus derechos y se dispuso su ubicación inmediata en hogar sustituto”6. Entre los conceptos en referencia, la directora señaló que se reportó un diagnóstico de toxoplasmosis y alto riesgo obstétrico por embarazo abandonado sin paraclínicos ni ecografías.

9. Asimismo, señaló que no era cierto que no se haya cumplido el artículo 52 del Código de Infancia y Adolescencia, ya que mediante auto de fecha 11 de octubre de 2022 se ordenó la verificación de los derechos del menor de edad.

Advirtió sobre la limitación en materia de verificación de derechos con el que cuenta la entidad al tener asignado un solo vehículo. Sin embargo, sostuvo que el 11 de octubre se recibió oficio por parte del Hospital Universitario de y el 18 del mismo mes se hizo la verificación en dicho hospital, en los términos señalados por el artículo 52 en referencia.

10. Producto de la verificación, se constató, entre otros, que “El concepto de amenaza del derecho a la vida (…) y un ambiente sano, y del derecho a la integridad personal se sustenta en el abandono del embarazo, y la ausencia de los controles prenatales, ecografías y paraclínicos, lo que ocasionó riesgo asociado a su diagnóstico de toxoplasmosis. No se evidencia en la progenitora una actitud de cuidado durante su embarazo, refiriendo, además, distanciamiento de su red de apoyo social y familiar”7. Ante dicha valoración,

se recomendó “medida de protección para el niño en modalidad de hogar sustituto, de modo tal que se pueda garantizar la protección de sus derechos, se proporcione acceso a los servicios de atención en salud que requiera, y se vincule al grupo familiar, de modo tal que adquiera herramientas para el cuidado del niño (…)”.

11. Con base en los informes efectuados, la directora señaló que se avocó el conocimiento de las diligencias de protección a favor del menor de edad en referencia, ordenó la práctica de pruebas y la medida de restablecimiento consistente en hogar sustituto donde permanece. Entre las pruebas ordenadas, se ordenó a la Comisaría de Familia de y al Procurador Judicial de Familia verificar las condiciones del medio familiar de la hermana de la agenciada. 5 La entidad en referencia guardó silencio. 6 Expediente digital “6_66001310500120220038300-(2022-11-29 14-10-25)-1669749025-6.pdf”, págs. 4 y ss. 7 Ibid. Pág. 4.

3 Expediente T-9.152.894

12. En esta medida, señaló que, de conformidad con la Ley 1878 de 2018 el plazo para definir un proceso administrativo de restablecimiento de derechos es de seis (6) meses desde el momento en que se tuvo conocimiento de la situación.

En esa medida, al haber tenido conocimiento de la situación bajo estudió el 11 de octubre de 2022, el plazo del procedimiento vencía el 10 de abril de 2023.

13. Por último, señaló que no existe el perjuicio planteado por la agenciada dado que el ICBF se encuentra adelantando las diligencias correspondientes dentro

del trámite administrativo y conforme a los términos legales. Sostuvo que la solicitud de trasladar al menor a un hogar sustituto en el municipio de donde se encuentra la madre no ha sido posible dado que solo cuentan con una madre sustituta en dicho municipio cuyos cupos están ocupados y el menor de edad estuvo hospitalizado. Señaló que una vez reciba el alta médico se iniciaran los trámites para liberar un cupo en el municipio en referencia. Auto de vinculación

14. Por medio de auto de fecha 10 de noviembre de 2022, el juez de primera instancia advirtió la necesidad de vincular a la Procuraduría Judicial de Familia8 y a la Comisaría de Familia de . Lo anterior, ya que, en la contestación efectuada por el ICBF, se indicó que se había comunicado con las entidades en referencia solicitando la verificación de las condiciones del medio familiar de la señora Alexandra, tía de la menor edad, para el reintegro del menor a su entorno familiar. Para pronunciarse se le otorgó a las entidades vinculadas el término de un día hábil.

Contestación al auto de vinculación

15. Comisaría de Familia -Municipio de -. El 11 de noviembre de 2022, el comisario de familia señaló que en atención al despacho comisorio efectuado por la Defensora de Familia a efectos de realizar la visita a la señora Alexandra, respondió que se comunicó el 8 de noviembre de 2022 con su despacho para trasladarse hacia el corregimiento correspondiente. Sin embargo, señaló que el 9 de noviembre de 2022 se recibió una comunicación de la defensora mencionada solicitando que la visita se efectuara a la agenciada. En esa medida,

señaló se daría trámite a dicha visita a efectos de cumplir el despacho comisorio. Pronunciamiento de la agente sobre la contestación

16. La agente, en primer lugar, señaló que su calidad de agente oficioso se dio por su designación por la Defensoría del Pueblo como defensora de la agenciada. Lo anterior, ya que la agenciada compareció ante la entidad en referencia solicitando apoyo en razón al proceso de restablecimiento de derechos iniciado por el ICBF.

17. Asimismo, sostuvo que a pesar de una supuesta imposibilidad de comunicarse con la agenciada, la agente ha estado presta dentro del proceso para brindar información. En esa línea, señaló que en el momento en que solicitó copia del expediente administrativo del proceso de restablecimiento de derechos indicó la información de contacto de la familia extensa de la agenciada. 8 La entidad en referencia guardó silencio.

4 Expediente T-9.152.894

18. También reprochó que el 9 de noviembre de 2022 al estar ejerciendo su derecho de visita con su hijo menor de edad, la agenciada se enteró que su hijo se encontraba internado en el Hospital Universitario de en cuidados intensivos por una infección respiratoria. En esa medida, cuestiona la afirmación de que el menor de edad esté en un hogar sustituto dado que estaba internado.

19. Solicitó, además, al despacho verificar el estado de salud de la madre sustituta al igual que el hogar sustituto dado que no se están garantizando los derechos del recién nacido dado las complicaciones respiratorias descritas.

20. Por último, cuestionó que, por un lado, se le haya privado a la agenciada su

contacto con su hijo por no haber tenido controles prenatales y, por tanto, poner en riesgo la integridad del menor de edad, y, por el otro, establecer en cabeza del ICBF la responsabilidad de dicha integridad cuando en manos de dicha entidad la salud del menor se ha empeorado por las infecciones respiratorias en comento. Requerimiento al ICBF y decreto de pruebas

21. El 15 de noviembre de 2022, ante la indicación de la agente que el menor de edad se encontraba en la unidad de cuidados intensivos, el Juzgado 1º Laboral del Circuito requirió al ICBF a efectos de que informara sobre el estado de salud del menor de edad hijo de la agenciada.

22. Adicionalmente, citó a la agenciada para que rindiera interrogatorio de manera virtual o, en su defecto, presencial en las instalaciones del despacho.

Respuesta del ICBF al requerimiento sobre el estado de salud del menor de edad

23. La entidad requerida señaló que, tal y como se indicó en la contestación del amparo, el menor de edad fue diagnosticado con toxoplasmosis, condición que puede afectar, entre otros, los pulmones. Advirtió que efectivamente el menor de edad fue hospitalizado el 4 de noviembre de 2022 en el Hospital de dado que el hogar sustituto está ubicado en dicho municipio y posteriormente, el 8 de noviembre del mismo año, fue trasladado al Hospital Universitario de con un diagnóstico de bronquiolitis. El 11 de noviembre de 2022 fue dado de alta sin medicación; únicamente se recetó control por parte de un médico general.

La entidad requerida anexó la historia clínica de la hospitalización.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de

24. Por medio del fallo de fecha de noviembre de 2022, el juez de instancia decidió9: (i) tutelar el derecho fundamental a la unidad familiar de la agenciada;

(ii) tutelar los derechos fundamentales a la unidad familiar y a la no separación de ella del menor de edad; (iii) ordenar al ICBF a reubicar al menor de edad en referencia en un hogar sustituto en el municipio de , mientras que la Comisaría de Familia de emite concepto sobre el reintegro del menor de edad 9 Ver texto completo del resolutivo en Expediente digital: "16_66001310500120220038300-(2022-11-29 1410-25)-1669749025-16.pdf", pág. 17. 5 Expediente T-9.152.894 a su núcleo familiar. Advirtió que, en caso de emitirse un concepto desfavorable, se deberían brindar las garantías de defensa y contradicción en el marco del proceso administrativo adelantado por el ICBF. Por último, (iv) desvinculó al Hospital Universitario de ; la Comisaría de Familia de y la Procuraduría Judicial de Familia.

25. Tras recopilar los hechos que suscitaron la demanda entablada por la agente, señaló que el ICBF ha actuado conforme al procedimiento establecido en el Código de Infancia y Adolescencia, particularmente actuando en el interés superior del menor de edad. Sin embargo, advirtió que no podía desconocer las

solicitudes y gestiones de la agenciada para recuperar el cargo de su hijo.

26. Señaló que, si bien el proceso de restablecimiento de derechos en referencia se inició por un actuar negligente de la agenciada, esta ha reconocido y manifestado la importancia de los cuidados que se deben brindar al menor de edad. Dicho comportamiento de la madre del menor de edad ha sido corroborado por los profesionales del ICBF, quienes han verificado las condiciones de la agenciada.

27. Así, el juez de instancia sostuvo que no podía desconocerse la importancia de la convivencia en el grupo familiar en aras del desarrollo integral de la infancia del menor. En esa línea, consideró que el hecho de que el menor de edad esté en un hogar sustituto en un municipio (v.gr. Santa Rosa de Cabal) lejos de donde reside la agenciada, aunado a los escasos recursos económicos de esta a efectos de desplazarse para visitar a su hijo, vulnera el derecho a la unidad familiar de la agenciada y de su hijo, así como los demás derechos derivados del artículo 44 superior.

28. Por lo tanto, ante el hecho de que el proceso de restablecimiento sigue en término y pendiente de definir si se impone una medida definitiva de restablecimiento tuteló los derechos descritos en la modalidad descrita en el numeral 24 anterior.

Oficio allegado por el ICBF en cumplimiento de la providencia

29. En cumplimiento de la orden impartida por el juez de instancia en referencia, señaló que adelantó las gestiones necesarias para reubicar al menor de edad de la agenciada en un hogar sustituto en el municipio de 10.

Constancia secretarial del juez de instancia

30. La secretaría del juez de instancia advirtió el 29 de noviembre de 2022 que al haber notificado la sentencia el día 18 de noviembre de 2022 y haber transcurrido los tres días para impugnar la decisión, sin que se hubiese presentado dicha impugnación, se decidió remitir la acción de tutela a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo en referencia.

Incidente de desacato iniciado por la agenciada 10 Como prueba de ello, se anexó (i) el auto 46 de fecha 22 de noviembre de 2022 por medio del cual se ordenó modificar la ubicación del menor de edad a un hogar sustituto en el municipio de ; (ii) la Resolución No. 025 del 22 de noviembre de 2022 mediante la cual se dieron por terminadas las diligencias administrativas adelantadas por este despacho a favor del menor de edad y remitirlas a la Comisaria de Familia del Municipio de , para que desde allí se asuma el conocimiento y continuidad del presente proceso administrativo de restablecimiento de derechos; y (iii) el acta de ubicación en hogar sustituto de fecha 22 de noviembre de 2022. 6 Expediente T-9.152.894

31. Escrito de la agente. El 22 de noviembre de 2022 la agente le envió al juez de instancia el informe de visita sociofamiliar y valoración psicológica realizada a la agenciada el día 16 de noviembre de 2022 por medio del cual se concluyó que la agenciada estaba en condiciones adecuadas que permitían el desarrollo adecuado de su hijo y de asumir su rol como tal.

32. Con base en dicho informe, la agente solicitó cumplir con lo ordenado en el

resolutivo tercero de la sentencia de instancia en el cual se advirtió que en caso de valoración favorable por parte de la comisaría en referencia, se debía proceder con el reintegro del menor de edad a su núcleo familiar inmediatamente.

33. Señaló que, a pesar del concepto favorable descrito, el ICBF estaba obstaculizando el reintegro al señalar que la comisaría había efectuado recomendaciones para dicho reintegro, incluyendo la adquisición de una vivienda más grande. Advirtió la agente que dichas recomendaciones no podían servir de base para separar un núcleo familiar, especialmente cuando se había conceptuado favorablemente respecto del reintegro pretendido11.

34. Primer requerimiento del juez de instancia. El 16 de diciembre de 2022, el juez de instancia señaló que, dado que se aportó concepto favorable de la Comisaría de Familia de a efectos del reintegro del menor, ordenó a la funcionaria que había ejercido como defensora de familia del ICBF en el marco del proceso de restablecimiento de derechos cumplir con lo dispuesto en el resolutivo tercero de la sentencia, so pena de las sanciones contenidas en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991.

35. Descargos I presentados por el ICBF. El de diciembre de 2022 el ICBF señaló que, según le había advertido al juez de instancia, además de haber ordenado la reubicación del menor de edad a un hogar sustituto en el municipio de (tal como consta en el auto del de noviembre de 2022) también había trasladado el expediente a la Comisaría de Familia de para la

continuidad con el trámite mediante la resolución del de noviembre de

2022. Así, señaló que a quien le corresponde decidir de fondo el proceso de restablecimiento de derechos del menor en cuestión es la comisaría en comento y, por tanto, solicitó dar por terminado el incidente de desacato iniciado contra la entidad y desvincularla de cualquier acción relacionada con el amparo bajo estudio.

36. Segundo requerimiento del juez de instancia. El de enero de 2023, el juez de instancia requirió nuevamente al ICBF para demostrar el cumplimiento de los ordenado en el fallo de tutela. Lo anterior, ya que reiteró que la agente había allegado un concepto favorable de la Comisaría de Familia de respecto del reintegro del hijo de la agenciada. A su vez ordenó al ICBF iniciar el correspondiente procedimiento disciplinario a la funcionaria Ana María Cardona Montoya quien actuó en calidad de defensora de familia en el marco del proceso de restablecimiento de derechos por no cumplir con el reintegro ordenado.

37. Descargos II presentados por el ICBF. El de enero de 2023, la directora del ICBF regional de reiteró que la competencia sobre el expediente 11 El informe de valoración efectuado el día 16 de noviembre de 2022 fue aportado por la agente.

7 Expediente T-9.152.894 administrativo había sido trasladada por su entidad a la Comisaría de Familia de , por lo que no podía obligar a la funcionaria cumplir con lo ordenado por el juez de instancia el de enero de 2023. Adicionalmente, advirtió que

tenía conocimiento de que el menor de edad la agenciada fue reintegrado a su medio familiar por la Comisaría de Familia de por medio de auto de fecha de diciembre de 2022 y el cual se hizo efectivo el de diciembre del 202212.

38. Providencia del juez de instancia. El de febrero de 2023, ante los documentos allegados por la directora regional del ICBF en referencia, el juez de instancia consideró que se había acreditado el cumplimiento del fallo de tutela, particularmente el reintegro del menor de edad al cuidado de la agenciada tras concepto favorable de la Comisaría Familia de . Así, señaló que la vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada y su hijo se había superado y declaró terminado el trámite de desacato.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN

39. Por medio de auto de fecha 30 de enero de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno decidió seleccionar el expediente de referencia con base en (i) criterios objetivo de selección consistentes en asunto novedoso y la necesidad de pronunciarse sobre una determina línea jurisprudencial; y (ii) un criterio subjetivo consistente en la necesidad de materializar un enfoque diferencial.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

40. La Sala Quinta de Revisión es competente para conocer de la presente acción de tutela en virtud de lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, en virtud del auto del 30 de enero de 2023, mediante el cual la Sala

de Selección de Tutela Número Uno de la Corte Constitucional decidió seleccionar para revisión el presente proceso.

B. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

41. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada sobre la materia13 y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando, existiendo ese medio este carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto.

Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando la acción se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho 12 La directora en referencia aportó (i) el auto de fecha 12 de diciembre de 2022 por medio del cual se modificó la medida de restablecimiento de derechos de ubicación en hogar sustituto a ubicación en medio familiar bajo el cuidado de la agenciada, aclarando que se continúa el proceso administrativo de restablecimiento de derechos hasta tomarse una decisión jurídica de fondo; y (ii) el acta de ubicación de menor en familia de origen de fecha 23 de diciembre de 2022. 13 Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015. 8

Expediente T-9.152.894 fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer la acción principal en un término máximo de 4 meses a partir del fallo de tutela, y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario14.

42. Antes de realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá a reiterar los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela para impugnar actos administrativos expedidos en el marco de procesos de restablecimiento de derechos de menores de edad, para con ello verificar si se cumplen dichos requisitos.

Análisis de procedibilidad del caso concreto.

43. Legitimación por activa. Con base en lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, y lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la Sala considera que la agente satisface los requisitos para intervenir en el proceso en condición de agente oficiosa en los términos fijados por la jurisprudencia constitucional.

44. En efecto, además de haber (i) efectuado la manifestación expresa que actúa como agente oficioso de la agenciada y de su hijo menor de edad; (ii) señalado que la agenciada y su recién de nacido están en imposibilidad de promover directamente la acción constitucional; y (iii) sido ratificada su intervención como agente por la agenciada por medio del interrogatorio de parte efectuado por el juez de instancia a la agenciada, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que para agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal aplicable a agentes oficiosos.

45. Es decir, no se le impone al agente oficioso el deber de manifestar que el afectado en su derecho fundamental no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa, por cuanto ello es obvio tratándose de niños, niñas y adolescentes. Por consiguiente, en torno a la protección de sus derechos fundamentales, el artículo 44 de la Carta consagra objetivamente la necesidad de defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve15. En atención a lo anterior, y teniendo en cuenta que la agencia oficiosa encuentra su razón en la búsqueda de la efectividad de los derechos fundamentales de un menor de edad, esto es, de quienes como titulares no pueden ejercer su propia defensa por determinadas singularidades o eventos, para la Sala es evidente que al tratarse en el fondo de la efectividad de derechos fundamentales de un menor de edad la agenciada está legitimada para intervenir en calidad de agente oficiosa. 14 Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela (…)”. 15 Corte Constitucional, sentencias T-462 de 1993, T-439 de 2007 y T-541A de 2014, entre otras. Al respecto

ha señalado la jurisprudencia constitucional que “cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos, v.gr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una protección especial”. 9 Expediente T-9.152.894

46. Legitimación por pasiva. La agente dirige la acción de tutela en contra de una autoridad pública señalada de haber presuntamente vulnerado los derechos fundamentales invocados de la agenciada y su hijo recién nacido, eso es, el ICBF. Lo anterior, debido a la medida provisional dictada, la cual presuntamente vulneró los derechos fundamentales alegados de la agenciada.

Así, en los términos del artículo 86 de la Constitución y del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, dicha entidad es susceptible de ser demandada a través de la acción de tutela.

47. Inmediatez. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un término prudente y razonable respecto del momento en el que presuntamente se

causa la vulneración16. La razonabilidad del término no se valora en abstracto, sino que corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que constituye un término razonable. En el caso bajo estudio, la acción de tutela se interpuso el 3 de noviembre de 2022 a efectos de reprochar una medida provisional decretada el día 19 de octubre de 2022 por el ICBF consistente en la ubicación en medio familiar de hogar sustituto mientras se adelanta el proceso de restablecimiento de los derechos del menor de edad iniciado por la misma entidad. Por lo anterior, la Sa