CC - T244-2019

Sentencia T-244/19

ACCION DE TUTELA DE MADRES COMUNITARIAS CONTRA ICBF-Condiciones especiales para su procedencia DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS DE LAS MADRES COMUNITARIAS-Evolución normativa del programa hogares comunitarios de bienestar implementado por el ICBF PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTARLínea jurisprudencial DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-No existió vulneración por cuanto las accionantes incurrieron en alguna de las causales de pérdida del derecho al Subsidio al Aporte en Pensión

Referencia: Expedientes T-6.913.441 y

T-6.919.735

Demandantes: Amparo Ortiz Aguirre (T6.913.441) y Mavis Isabel Jaraba Pacheco y otras (T-6.919.735)

Demandados: Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo y las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En la revisión de las decisiones judiciales proferidas el 1 de junio de 2018 por la Sala de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Pereira, que revocó parcialmente la dictada el 24 de abril de 2018 por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de la misma ciudad dentro del expediente T-6.913.441, y el 5 de marzo de 2018 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que confirmó el proferido el 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad dentro del expediente T-6.919.735. Los expedientes fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección Número Ocho de 2018 por medio de Auto de 30 de agosto de 2018, y repartidos a la Sala Quinta de Revisión luego de que se acumularan a efectos de ser decididos en una misma sentencia por guardar unidad de materia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y pretensiones comunes en los expedientes acumulados

NOMBRE CÉDULA

EXPEDIENTE T-6.913.441

1 Amparo Ortiz Aguirre 39.150.195 EXPEDIENTE T-6.919.735 2 Mavis Isabel Jaraba Pacheco 26.996.229 3 Betty Trespalacios de Mercado 26.994.478 4 Josefa María Amaya Arciniegas 29.993.742 5 Miryam Lubo 26.992.561 6 Erellys Duarte de Molina 26.983.622 7 Yaneth Leonor Rodríguez Villar 26.995.504 8 Carmen Sofía Epiayu Epiayu 56.053.073 9 Paula Rosa Brito Díaz 26.986.687 10 Rosa Marlina Duarte Brito 26.986.808

11 Adalus Iris Díaz Brito 26.983.420 12 Margarita Rosa Carrillo Pushaina 26.985.093 13 Iris Yohana Angulo Jiménez 26.969.856 14 Juana Bautista Pinto Contreras 49.772.486 15 Lucía Mercedes Díaz Daza 27.004.429 16 Libia Astrid Barragán Murillo 40.918.673 17 Rubira Isabel González de Valdez 27.015.655 18 Ester Leticia Mendoza Solano 40.807.182 19 Imelda Josefa Solano Apushana 56.055.639 20 Gladis Leonor Mejía Moscote 40.917.315 21 María de la Cruz Mendoza Rodríguez 23.240.422 22 Graciela Uriana 40.837.867 23 Ana Ibis Guerra Ortega 27.013.907 24 Olga Beatriz Escobar Núñez 40.797.102 25 Yadira Esther Pérez Montero 27.015.957 26 Idalis María Díaz Quintero 40.797.148 2 27 Ana Francisca Fragoso Beleño 27.013.270 28 Vilma Bersabette Iguaran de Mena 40.914.493 29 Gladys Mercado Cortes 57.180.018 30 Rosalía Uriana Epieyu 56.069.719 31 Regina Uriana 40.838.292 32 María Petronila Cuadrado Sánchez 27.011.285 33 Margarita Pushaina Epinayu 56.057.145 34 Elba Rosa Alguero 26.994.548 35 Luz Enith Castrillo Ospino 26.995.337 36 Elma Rosario Gamez Toncel 27.005.389 37 Aurora Castaño Mendoza 36.518.387 38 Maleny Adalays Amaya Rojas 40.893.605

39 Marinella Barbosa Correa 56.089.139 40 Viviana Tile Uriana 40.945.058 41 Alides Sofía Gil Villegas 39.007.997 42 María Beatriz Cadena Rangel 26.785.856 43 Milagro Medina Barrios 56.084.464 44 Miriam Rocío Valencia Sinisterra 56.083.773 45 Manuela Beatriz Mejía Suárez 56.090.971 46 Edita Gregoria Sierra Amaya 56.082.951 47 Yolima Esther Torres Vergel 56.090.642 48 Luz Elvira Ortiz Zabaleta 56.081.214 49 Mariela Rangel Peinado 60.310.274 50 Miriam Cano Martínez 56.087.964 51 Evanyelis Yohana Bermúdez Castro 57.463.339 52 Elisa Rangel Florian 39.491.432 53 Johanna Leniceth Iguaran Epiayu 1.124.032.605 54 Nellys Esther Herrera Ramírez 49.796.393 55 Miladis Ipuana Epiayu 1.124.020.573 56 Ibeth Castro Otalora 40.880.184 57 Dolores Mercedes Navarro Alfaro 56.089.787 58 Carmen Elena Iguaran Quintero 26.959.877 59 Johana Patricia Jusayu Epiayu 1.006.0889.211 60 Deira Luz Manjarres Ávila 33.200.398 61 Nelvis Cecilia Gómez Rodríguez 39.096.056 62 Yenis del Carmen Guzmán Hoyos 27.024.918 63 Katty Yulieth Gutiérrez Montaño 1.124.032.545 64 Oliva Navarro Avellaneda 28.023.714 65 Yulis Edit Arrieta Cervantes 1.123.992.816

66 Wudys Conde Navarro 32.718.780 67 Minda Rosa Padilla Bravo 56.086.874 68 Aracelis Esther Villalba Granados 39.032.681 69 Elith Elena Gamez Freyle 1.124.020.255 70 Luz Darys García Morales 56.084.110 71 Rosa Herminia Ramírez Toncel 56.082.110 72 Yarlis Enit Tejada Mendoza 56.088.814 3 73 Damaris Pulido López 40.877.823 74 Yameris Judith Berrio Ravelo 40.881.024 75 Dalia María Cambar Sapuana 27.024.996 76 Reina Yasmin Oquendo Echavarría 49.779.332 77 Ana Isabel Doria Tordecilla 1.123.992.569 1.1. Las 77 ciudadanas anteriormente referidas interpusieron acciones de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad sobre las formas jurídicas, con fundamento en los siguientes hechos comunes a los expedientes acumulados: Mediante la Ley 89 de 1988, el Gobierno Nacional implementó los Hogares Comunitarios de Bienestar, cuya sostenibilidad económica se surte a través de becas del ICBF destinadas “a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres”. Las accionantes indicaron que las labores que desempeñaron en calidad de

madres comunitarias son: (i) cuidar a los 15 o más niños y niñas asignados al hogar comunitario; (ii) alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas; y (iv) estar al tanto de la salud e higiene personal de los infantes. Explicaron que su jornada laboral diaria iniciaba a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. los recibían para dar inicio a las actividades lúdicas, que si bien deberían culminar a las 4:00 p.m., lo cierto es que finalizan horas más tarde cuando el último de los niños es recogido por sus padres. Manifestaron que han desempeñado su trabajo de manera personal, permanente y con carácter de subordinación ante el ICBF, puesto que sus funciones son asignadas y supervisadas por dicha entidad conforme a los estándares establecidos por la misma. Algunas agregaron que, como prueba de ello, continuamente se han clausurado hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su funcionamiento. Afirmaron que desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios del ICBF, han recibido el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, que por su continuidad y características, se constituye en el salario a través del cual se reconocen los servicios prestados en su calidad de madres comunitarias, contraprestación que se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente a partir del primero de febrero de 2014. 4 En consecuencia, consideran que les ha sido vulnerado su derecho a la igualdad

porque desde la fecha de su vinculación al Programa y hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mismo, su jornada laboral diaria, a pesar de superar las 8 horas legales, no fue reconocida para el pago del salario mínimo mensual legal vigente; lo anterior desconoció sus derechos laborales y las sometió a una desigualdad económica ilegal. Alegaron que su vínculo con el ICBF constituía contrato realidad, por cuanto se encontraban reunidos los elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, así: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la continua subordinación o dependencia; y (iii) un salario como retribución del servicio, el cual, según ellas, sería denominado “beca” que recibían como pago de la labor desempeñada. Adujeron que, desde la creación de los hogares comunitarios, el ICBF se ha preocupado por desarrollar diferentes estrategias jurídicas para desvirtuar la relación laboral existente con las madres comunitarias y ha omitido pagar los aportes parafiscales al sistema de seguridad social en materia pensional, propios de ese tipo de vínculos, lo que impide que a futuro puedan acceder a una pensión de vejez. Aunado a ello, manifestaron que lo recibido a título de “beca” no alcanzaba para sufragar los costos de sus necesidades básicas por lo que no les correspondía asumir el aporte a pensión. Advirtieron que sólo a partir del primero de febrero de 2014, el ICBF empezó a pagar los correspondientes aportes a seguridad social a través de las Entidades Administradoras del Servicio.

1.2. Con base en lo anterior solicitaron: (i) ser amparadas en sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad sobre las formas jurídicas; (ii) declarar la existencia del contrato realidad entre las accionantes y el ICBF, en aplicación del precedente constitucional de la Sentencia T-480 de 2016; (iii) ordenar al ICBF pagar los aportes pensionales no pagados, junto con los intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF y hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa; y (iv) ordenar al ICBF reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes (salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, vacaciones, dotación, subsidio de transporte, sanciones moratorias, indemnizaciones, etc.).

2. Pruebas pertinentes y relevantes

2.1. Expediente T-6.913.441 Fueron aportadas al trámite de tutela las siguientes pruebas: 5 • Poder autenticado conferido por la actora a un abogado para que, a su nombre, presente la acción bajo examen (folio 47 del cuaderno 2). • Disco compacto que contiene: (i) copia ampliada de la cédula de ciudadanía de la actora, (ii) copia de una certificación expedida el 10 de febrero de 2009 por el ICBF, regional Risaralda, en el que consta, entre otras cosas, que la

demandante pertenece al programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, ingresando el 15 de octubre de 2004, (iii) copia de una certificación expedida el 7 de febrero de 2013, por parte de la Coordinadora del Centro Zonal Pereira, en la que certifica que la accionante está registrada a la asociación San Nicolás y pertenece al programa de madres comunitarias de bienestar. Sin embargo, aclara el documento que no pertenece a la planta de personal del ICBF, por lo que no tiene subordinación ni vinculación laboral alguna, (iv) copia de siete certificados en el que consta que la señora Ortiz participó en diversas capacitaciones brindadas por la Alcaldía de Pereira, (v) copia de un certificado proferido por el SENA, en el que consta que la demandante participó en un curso de fundamentos básicos de inglés, (vi) copia del diploma que acreditó a la señora Ortiz como técnica en atención integral a la primera infancia, expedido por el SENA, (vii) copia de los certificados de grado que le fueron entregados por la actora en un diplomado que realizó en técnicas de auxiliar en preescolar y un seminario en pedagogía infantil, (viii) copia del oficio que el 10 de agosto de 2015 la actora remitió a la directora del ICBF haciendo la reclamación administrativa tendiente a obtener lo que ahora pretende en sede de tutela, (ix) copia de una petición que la actora, el 10 de agosto de 2015, le remitió a la directora de la regional Risaralda para solicitarle le certifique la remuneración que desde el inicio de su vinculación como madre comunitaria

recibió, (x) respuesta que la entidad accionada, el 20 de agosto de 2018, hizo a las dos peticiones anteriores, negando lo pretendido por la actora, al considerar que no existió una relación laboral, lo que además impide que le sean expedidos los certificados pretendidos. 2.2. Expediente T-6.919.735 Con la demanda de tutela, las accionantes adjuntaron -en físicolos poderes que las 76 personas le confirieron a una abogada para que en su nombre y representación presente el recurso de amparo (folios 55 al 131del cuaderno 2). Adicionalmente en medio magnético todas las demandantes aportaron la copia simple de su cédula de ciudadanía, el registro civil de nacimiento y copia del memorando que el ICBF remitió a las entidades administradoras del servicio de hogares comunitarios de bienestar con orientaciones relacionadas con el pago que se les iba a efectuar a las madres comunitarias de la regional Bogotá, en el mes de enero de 2015. Del mismo modo, la mayoría de ellas aportaron certificados de afiliaciones a EPS, certificaciones de administradoras de pensiones, copias de diplomas de 6 cursos y talleres, y certificados expedidos por el ICBF, las asociaciones de padres de familia en donde prestaron sus servicios, o por particulares que daban constancia de la calidad de madre comunitaria.

3. Respuesta a las acciones de tutela 3.1. Expediente T-6.913.441 3.1.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF La jefa de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF solicitó la nulidad de lo actuado

desde la admisión de la demanda de tutela con fundamento en las causales 3 y 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, concretamente, las de prejudicialidad y falta de conformación del litisconsorcio necesario. Lo anterior, por cuanto se encontraba a la espera de la resolución de un incidente de nulidad que presentaron el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio de Trabajo contra el Auto 186 de 2017, por medio del cual se decretó la nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 2016. Por tanto, solicitó suspender el proceso hasta que se profiera la decisión de nulidad propuesta. Sin embargo, mediante otro oficio del 16 de abril de 2018, contestó la demanda de tutela solicitando negar las pretensiones por considerar que el ICBF no ha incurrido en ninguna acción u omisión que genere la vulneración de los derechos alegados. Con relación al fondo del asunto manifestó que no puede accederse a lo pedido por la señora Ortiz como quiera que nunca tuvieron una relación laboral, pues su vinculación se dio por intermedio de los operadores de los hogares comunitarios y tal como se expresó en las certificaciones laborales que aportó, ella nunca perteneció a la planta de personal del ICBF. Agregó que han dado respuesta a todas las peticiones que ha presentado la demandante y que no tienen la posibilidad de establecer con veracidad el tiempo en que, supuestamente, desarrolló la actividad, máxime si se tiene en cuenta que el ICBF no tuvo la obligación legal de constituir expedientes administrativos de cada uno de los hogares comunitarios, pues de conformidad con la normatividad legal, la entidad contrataba con las asociaciones de padres,

entidades públicas y privadas1, para que estas ejecutaran el programa. Añadió que tampoco se cumple el requisito de inmediatez, pues entre la fecha en que dejó de ser madre comunitaria (12 de febrero de 2014) y la fecha en que acudió a la tutela (4 de noviembre de 2018), pasaron más de 4 años; ni el de subsidiariedad, pues no demostró encontrarse frente a un perjuicio irremediable 1 Decreto 2388 de 1979. Artículo 127. 7 que viabilice el amparo, toda vez que tiene 61 años y, aunque manifestó afrontar un mal estado de salud, no lo acreditó. Agregó que tampoco probó padecer unas condiciones socioeconómicas análogas a las de las 106 madres comunitarias cuyos casos fueron estudiados en el Auto 186 de 2017, por lo que no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 3.1.2. Consorcio Colombia Mayor –FSP2 El Consorcio, en su respuesta, solicitó que se denegaran las pretensiones de la accionante al considerar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Sin embargo, a pesar de lo anterior, también pidió al juez que declarara la improcedencia del recurso de amparo al considerar que se presentaba una falta de legitimación por pasiva, además de incumplir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. En lo que respecta al fondo del caso, explicó la naturaleza del Fondo de Solidaridad Pensional, en adelante FSP, y del funcionamiento del programa de subsidio al aporte, fruto del cual enfatizó en que ellos solo realizan el

desembolso del subsidio ante Colpensiones cuando dicha entidad ha recibido el pago del porcentaje que le corresponde a la madre comunitaria. Además, aclaró que el funcionamiento operativo de ellos está regulado en el contrato fiduciario Nro. 216 de 2013, el cual claramente advierte que el ordenador del gasto del FSP es el Ministerio del Trabajo, por lo que el consorcio carece de competencias para girar recursos sin que medie una autorización de dicha cartera ministerial. Finalmente, frente al caso concreto manifestó que las condiciones laborales de las madres comunitarias fueron reguladas en el Decreto 289 de 2014, por lo que, en la actualidad, no pueden ser beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte Pensional, en adelante PSAP, y, en ese sentido, el Consorcio no tiene ninguna obligación con relación a la actora. Añadió que las personas que dejen de ser madres comunitarias y que no cumplan los requisitos para acceder a la pensión o a los Beneficios Económicos Periódicos -en adelante BEPS-, pueden acceder al subsidio previsto en el artículo 2.2.14.3.1 del Decreto 1833 de 2016. Respecto al Auto 186 de 2017, advirtió que no puede considerarse con efectos erga omnes o una determinación de unificación jurisprudencial, pues se limitó al estudio de la situación de las 106 madres comunitarias que acudieron a la tutela estudiada en la Sentencia T-480 de 2016. 2 Mediante auto del 18 de abril de 2018, el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de

Tierras de Pereira resolvió ordenar la vinculación del FSP –Consorcio Colombia Mayor, así como notificarle de la acción de tutela para que se pronuncie al respecto. 8 A propósito de los requisitos de procedibilidad, dijo que no se cumple con la subsidiariedad requerida en tanto no se evidenciaba un perjuicio irremediable que justificara el desplazamiento de las competencias del juez común toda vez que se trata de una persona de 61 años, que no es sujeto de especial protección en razón a la edad. Tampoco se satisface el requisito de inmediatez, toda vez que dejó pasar más de 4 años entre la fecha en la que se reconocieron los derechos a la seguridad social y el momento en que acudió a la tutela. Sobre la legitimación por pasiva manifestó que la entidad demandada es el ICBF luego es ella la que tiene la capacidad de suspender cualquier posible trasgresión a las garantías constitucionales fundamentales de las partes. Y finalmente, alegó prejudicialidad respecto a la solicitud de nulidad contra el Auto 186 de 2017 y el desconocimiento del marco constitucional, legal y reglamentario del FSP por parte de la Sentencia T-639 de 2017, la cual impuso el pago del 100% del aporte al Consorcio Colombia Mayor. 3.1.3. Ministerio de Trabajo La cartera ministerial solicitó que se declare la falta de legitimación por pasiva en lo que respecta a ellos, toda vez que no tienen injerencia alguna en el programa de madres comunitarias que maneja el ICBF y, además, alegó la falta de subsidiariedad pues el mecanismo de amparo no surge como el procedimiento llamado a declarar la existencia de un contrato realidad y su consecuente pago de aportes a seguridad social, salvo que se evidencie que la

persona está padeciendo un perjuicio irremediable, lo que no fue acreditado en los asuntos. Adicionalmente, se pronunció respecto al fondo de los casos, solicitando que se denegaran las pretensiones de la actora, por cuanto el Auto 186 de 2017 expresamente indicó que entre las madres comunitarias y el ICBF no existió una relación laboral y que la Sentencia T-480 de 2016, desconoció algunos precedentes sobre el particular. Por último, alegó la imposibilidad de aplicar la Sentencia T-480 de 2016 y el Auto 186 de 2017, por la naturaleza del subsidio de aportes el cual tiene unas características particulares que hacen que sea temporal y parcial, además de que le corresponde al beneficiario realizar un pago parcial del aporte a su cargo, lo que no ocurrió, pues la señora Ortiz ni siquiera se afilió a ese programa, luego no es viable que se le imponga una obligación similar a la ordenada en dichas providencias. 3.2. Expediente T-6.919.735 3.2.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF 9 El ICBF dio respuesta indicando que el caso bajo estudio carece de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela pues, con relación a la inmediatez, no se cumple ya que, entre la fecha de retiro de la actividad como madres comunitarias y la presentación de la tutela, han transcurrido entre uno y veintisiete años, de lo cual se infiere que ninguna de las demandantes acudió al amparo dentro de un término razonable. Además, con relación a la subsidiariedad, la entidad adujo que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que avale el desplazamiento de las

competencias del juez común, como quiera que, aunque la apoderada judicial manifestó que las accionantes son sujetos de especial protección en razón de la edad, lo cierto es que teniendo en cuenta lo señalado en la Sentencia T-047 de 2015, para que una persona sea considerada de la tercera edad debe tener 74 años o más, edad que solo es superada por la señora María de la Cruz Mendoza Rodríguez, quien tiene 83 años, y “se encuentra activa”3. Precisó que, en virtud del desarrollo legal y jurisprudencial en torno a los Hogares Comunitarios de Bienestar, la labor de las madres comunitarias no ha involucrado ninguna vinculación laboral con el ICBF, siendo las EAS (Entidades Administradoras del Servicio) la que tienen la condición de único empleador, erigiéndose como trabajadoras dependientes de las mismas. Añadió, luego de hacer un estudio del marco constitucional, legal y reglamentario, que las madres comunitarias eran consideradas trabajadoras independientes, situación que a su vez implicó que estaban obligadas a afiliarse al SGSSP, así como a realizar la cotización correspondiente en el porcentaje que no cubría el Subsidio del FSP, por lo que el ICBF no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Adicionalmente, realizó un recuento de la jurisprudencia constitucional consolidada respecto del reconocimiento de la existencia de un régimen jurídico especial aplicable a las madres comunitarias alrededor de la relación (surgida entre la Entidad sin ánimo de lucro de beneficio social y la madre) contractual de carácter civil, conmutativo, remunerado, no laboral -donde el ICBF no es parte-.

Finalmente, expuso el trámite adelantado en esta Corporación con posterioridad a la nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 2016, mediante el Auto 186 de 2017, oponiéndose a algunas de sus conclusiones en tanto que, en su opinión, se desconocieron los artículos 13, 15 y 19 de la Ley 100 de 1993 y su reglamentación, pues dichos textos imponen las obligaciones de (i) que los particulares realicen la afiliación al SGSSP y (ii) que las madres comunitarias, efectúen la cotización del porcentaje correspondiente, el cual era del 20% del aporte, pues el desembolso del subsidio es supeditado al cumplimiento de dicha condición. 3 El escrito no precisa respecto a qué se encuentra activa la actora. 10 Por tanto, consideró que para que las accionantes alcancen su derecho pensional, deben haber cumplido con la obligación de afiliarse el SGSSP y cotizar desde la creación del FSP (1996) y hasta la fecha. En ese sentido, debe contar con una determinada cantidad de semanas de cotización para consolidar la prestación o seguir aportando hasta que cumpla los requisitos. Por lo argumentado, solicitó la declaratoria de improcedencia de las acciones de tutela acumuladas. Sin embargo, de manera posterior a su respuesta, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF presentó un escrito solicitando la nulidad de lo actuado desde la admisión de la tutela. Lo anterior, alegando la configuración de las causales de prejudicialidad (num. 3º del artículo 133 del CGP), causada por la decisión que estaba pendiente de

adoptar la Sala Plena de la Corte Constitucional con relación al Auto 186 de 2017, y la vulneración del debido proceso (art. 29 C.P.) e indebida notificación (num. 8 del artículo 133 del CGP), por cuanto al surtirse el traslado de la demanda no se remitió con todos los anexos. 3.2.2. Ministerio del Trabajo4 Se pronunció en los mismos términos expuestos en el expediente T-6.913.441, y advirtió: (i) la falta de legitimación por pasiva y la improcedencia de la tutela para declarar la existencia de un contrato realidad y el consecuente pago de aportes a seguridad social cuando no existe un perjuicio irremediable acreditado que justifique desplazar las competencias del juez común; y (ii) la imposibilidad de aplicar la Sentencia T-480 de 2016 y el Auto 186 de 2017, por las características propias del PASP del FSP -Colombia Mayor. 3.2.3. Colpensiones5 Solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva pues no tiene responsabilidad alguna en la transgresión de los derechos fundamentales alegada en la tutela, máxime si se tiene en cuenta que lo planteado no entra en el marco de la competencia que asumió mediante el Decreto 2011 de 2013. 3.2.4. Consorcio Colombia Mayor Aunque el despacho judicial que estudió el caso en primera instancia dispuso la vinculación del FSP –Consorcio Colombia Mayor, este no dio respuesta a las pretensiones de la demanda de tutela. 4 El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, mediante auto del 18 de enero de 2018, dispuso notificar

el contenido de la demanda al Ministerio de Trabajo, a efectos de que rinda un informe sobre los hechos señalados en la tutela. 5 Por virtud de la vinculación que el despacho le realizó mediante auto del 18 de enero de 2018. 11

4. Decisiones judiciales que se revisan en los expedientes acumulados 4.1. Expediente 6.913.441 4.1.1. Decisión de primera instancia Mediante providencia judicial dictada el 24 de abril de 2018, el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pereira, declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Ortiz por considerar que el caso carece de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

Frente al primero, por cuanto no acreditó encontrarse frente a situaciones que la expongan a padecer un perjuicio irremediable si no se dicta una medida pronta en sede de tutela, y frente al segundo, por cuanto entre el hecho que presuntamente generó la vulneración de sus derechos, y la fecha en que acudió al recurso de amparo, transcurrieron más de 4 años. 4.1.2. Impugnación El anterior fallo fue impugnado por la parte demandante por no compartir los razonamientos realizados por el a quo en tanto que no analizó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad e inmediatez, en los términos fijados en la Sentencia T-480 de 2016, lo cual, si hubiera ocurrido, le habrían permitido concluir que la tutela se tornaba procedente, dando lugar al estudio del fondo. En ese sentido, consideró que cumple el requisito de inmediatez pues solicita

un reconocimiento prestacional periódico frente al cual no puede imponerse tal exigencia, y en lo que respecta a la subsidiariedad, lo cumple al haber acreditado pertenecer a un sector deprimido económica y socialmente. 4.1.3. Decisión de segunda instancia La Sala de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante providencia del 1 de junio de 2018, decidió revocar parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, mantuvo la improcedencia con relación a la solicitud de declaratoria de existencia de un contrato realidad pero analizó el reconocimiento pensional, ordenando el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de la demandante; en consecuencia, impuso al ICBF la obligación de reconocer y pagar a la actora el 100% de los aportes parafiscales en pensiones faltantes al SGSSP desde el 15 de octubre de 2004 hasta el 12 de febrero de 2014, tiempo efectivamente acreditado como madre comunitaria. Para considerar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad realizó el análisis en los términos señalados en la Sentencia T-480 de 2016. Y, con relación al estudio de lo pretendido en la demanda, tuvo en cuenta lo señalado 12 en los artículos 25 y 26 de la Ley 100 de 1993, Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008 con el fin de fundamentar la obligación pensional que pesaba sobre la entidad demandada y que, para el caso de la actora, había sido incumplida. 4.2. Expediente T-6.919.735 4.2.1. Decisión de primera instancia

El asunto inicialmente le fue asignado al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, el cual, mediante auto del 4 de diciembre de 2017, se declaró incompetente para asumir su estudio en virtud de lo señalado en el artículo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, por tanto, remitió el caso a la oficina judicial para que fuera asignado a un despacho de categorí