CC - T244-2020

Sentencia T-244/20

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADOAccionada devolvió historias clínicas y medicamentos de personas enfermas de cáncer

Referencia: Expediente T-7.619.390

Acción de tutela instaurada por Helena Patricia Aguirre Hernández, representante legal suplente de la Entidad Promotora de Salud Famisanar S.A.S. (“Famisanar EPS”), como agente oficiosa de 13.395 usuarios, contra el Centro Nacional de Oncología

S.A. (“CNO”)

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 -numeral 9de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo expedido el 4 de julio de 2019 por el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá -que declaró improcedente la acción de tutela-, el cual fue confirmado el 22 de agosto de 2019 por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El 19 de junio de 2019, Helena Patricia Aguirre Hernández, representante

legal suplente de la Entidad Promotora de Salud Famisanar S.A.S. 1 (“Famisanar EPS”), como agente oficiosa de 13.395 usuarios, instauró acción de tutela1 contra el Centro Nacional de Oncología S.A. (“CNO”). Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos -narrados por la accionante-: 1.1. El 9 de noviembre de 2016, la Entidad Promotora de Salud Famisanar S.A.S. (“Famisanar EPS”) y la Unión Temporal Red de Atención Integral de Cáncer Centro Nacional de Oncología celebraron un contrato de “Pago Global Prospectivo” por un periodo de tres años, cuyo objeto era la atención de usuarios con cáncer. 1.2. El aludido negocio jurídico terminó -de mutuo acuerdoel 28 de febrero de 2019. En ese momento, Famisanar EPS y el CNO decidieron firmar otro contrato, con vigencia del 1 de marzo de 2019 al 31 de mayo de 2019, con el objeto de atender a los usuarios con cáncer. 1.3. El 23 de mayo de 20192, Famisanar EPS envió una comunicación al CNO, solicitándole (i) la remisión de las historias clínicas de los pacientes a las nuevas IPS contratadas3, y de esa manera garantizar la prestación del servicio; y (ii) la devolución de los medicamentos que habían entregado. 1.4. A pesar de los requerimientos, y de haber solicitado la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud y del Ministerio de Salud y Protección Social, al momento de presentar la acción de tutela el CNO no había devuelto las historias clínicas ni los medicamentos.

2. Acción de tutela instaurada4 2.1. En primera medida, la accionante solicitó como medida provisional que ante “la urgencia manifiesta de garantizar la atención inmediata e integral de los trece mil trescientos noventa y cinco (13.3955) pacientes atendidos en las ciudades de Bogotá, Boyacá, Villavicencio y Bucaramanga, afiliados a EPS Famisanar SAS diagnosticados con cáncer y enfermedades neoplásicas, (…) se ORDENE al CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA SA la ENTREGA INMEDIATA de LAS HISTORIAS CLÍNICAS de los PACIENTES y de los MEDICAMENTOS PARA EL TRATAMIENTO del CANCER (sic) QUE TIENEN RETENIDOS, (…) toda vez que los mismos son indispensables para salvaguardar la DIGNIDAD HUMANA, la SALUD y a la VIDA de nuestros pacientes.”6 1 Cuaderno 1, folios 4 a 9. 2 Ibidem., folios 25 y 26. 3 La accionante adjuntó copia del contrato celebrado el 1 de junio de 2019 entre Famisanar EPS y el Centro de Investigaciones Oncológicas Clínica San Diego para la atención de los pacientes con cáncer

(ibidem., folios 29 a 39). 4 Ibidem., folios 4 a 9. 5 En otros apartados refiere que son doce mil ochocientos cuarenta y seis (12.846). Ibidem., folio 8. 6 Ibidem., folio 4. 2 2.2. A continuación, la accionante justificó la legitimación para actuar indicando que las EPS tienen la obligación de garantizar el servicio de salud de sus afiliados (resaltando las funciones establecidas en el numeral 3 del

artículo 178 de la Ley 100 de 19937). A partir de lo anterior, precisó que “[l]os usuarios de EPS Famisanar SAS que estaban siendo atendidos por CNO, son sujetos que gozan de especial protección por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta y así mismo de especial amparo constitucional, en consideración a que se trata de pacientes que se encuentran en tratamiento de cáncer y se hace imperioso proteger sus derechos fundamentales a la VIDA y a la SALUD, legitimando a la EPS Famisanar para actuar en su nombre como agente oficioso (…).” 2.3. En cuanto al fondo, consideró que “la limitante que el Centro Nacional de Oncología no haga la entrega de las Historias Clínicas de los pacientes y los medicamentos, hace que los tratamientos se interrumpan sin justificación alguna, desencadenando en una posible complicación del estado de salud, situación que a todas luces es ajena a mi representada pero que en última instancia es la responsable por ser la garante de la atención en salud de sus afiliados. // Ahora bien, es claro que nos encontramos frente a una traba administrativa la cual no de (sic) obstaculizar la prestación de los servicios de salud y más de usuarios que tienen especial protección como lo son los pacientes con cáncer (…)”.8 2.4. En razón de lo expuesto, solicitó que se tutelen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los 13.395 afiliados a Famisanar EPS y que fueron tratados por el CNO. En consecuencia, pretende que se ordene a esta última entidad la devolución inmediata de las historias clínicas y de los medicamentos que le fueron entregados para el manejo de las patologías

de cáncer.

3. Admisión y respuestas 3.1. El 19 de junio de 20199, el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela. Además, corrió traslado al CNO y al Ministerio de Salud y Protección Social. Por otra parte, negó la medida provisional solicitada. 3.2. El 25 de junio de 201910, el Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que no tenía legitimación en la causa por pasiva, dado que no era la entidad competente para dar trámite a las solicitudes de la accionante, en 7 “ARTICULO 178. Funciones de las Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: (…) 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley.” 8 Cuaderno 1, folio 7. 9 Ibidem., folio 41. 10 Ibidem., folios 44 a 46. 3 la medida que sus funciones son las de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud, y en ningún caso es responsable directa de la prestación de servicios de salud. 3.3. Ese mismo día11, el CNO respondió que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los usuarios diagnosticados con cáncer o enfermedades neoplásicas afiliados a Famisanar EPS. Agregó que era cierto lo

relacionado con los contratos suscritos, pero la terminación del último se dio “de manera súbita y sorpresiva” por parte de la EPS, la cual quedó adeudando cerca de $22’600.000.000 (veintidós mil seiscientos millones de pesos12). Además, sostuvo que Famisanar EPS no actuó de manera responsable al no realizar “una transición coordinada de sus afiliados a la nueva Institución Prestadora de Servicios de Salud (…) con la efectiva colaboración de [el CNO] para la continuidad de los servicios de los pacientes (…). Solo hasta ahora (…) y pese a que CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A. requirió a EPS Famisanar S.A.S. en múltiples ocasiones nos informara del nuevo prestador de servicios oncológicos con el fin de entregar las Historias Clínicas de los pacientes nos enteramos por vía de tutela que son la IPS CIOSAD y el INC las receptoras de los documentos que reclama como suyos en acceso, conocimiento y custodia la accionante.”.13 En este punto, manifestó que entregó 143 historias clínicas a pacientes que las solicitaron.14 Por otra parte, en relación con la entrega de los medicamentos, indicó que solo hasta el 21 de junio de 2019 Famisanar EPS suscribió el acta inicial de entrega los inventarios a los que hace referencia, por lo que “es falso y de consuno temerario manifestar que [el CNO] haya dilatado la entrega de aquellos, queriendo la EPS (como ya se ha probado) actuar de manera irresponsable para con sus afiliados endilgando conductas (…) que en primer lugar no existen y en segundo lugar no exculpan el incumplimiento

de aquella EPS de sus deberes legales y constitucionales con sus afiliados”.15

4. Decisiones objeto de revisión 4.1. El Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en sentencia proferida el 4 de julio de 201916, declaró improcedente la acción de tutela. Lo anterior, porque “los asuntos 11 Ibidem., folios 48 a 57. 12 Mil seiscientos millones se adeudan directamente al CNO por el segundo contrato, mientras que la suma restante se adeuda a la Unión Temporal que suscribió el primer contrato. 13 Cuaderno 1, folio 48. 14 Ibidem., folio 50. 15 Ibidem., folio 49. 16 Ibidem., folios 58 a 61. 4 traídos a instancia constitucional, no son del resorte de esta jurisdicción, puesto que se deben a consecuencia de la terminación de un contrato, más no a la afectación de los derechos fundamentales de los afiliados de Famisanar EPS, a quienes se les han garantizado el acceso a la salud y la atención requerida. // En tal sentido, al no existir vulneración de derechos fundamentales, sino asuntos de indole (sic) contractual, se negará el amparo deprecado, máxime cuando la accionante puede acudir a la Jurisdicción Civil a dirimir los efectos de la terminación del contrato con el Centro Nacional de Oncología.”17 4.2. El 12 de julio de 201918, Famisanar EPS impugnó el fallo de primera instancia. Sostuvo que con la acción de tutela no busca dirimir un conflicto contractual, sino garantizar los derechos fundamentales de los afiliados con diagnóstico de cáncer y enfermedades neoplásicas, “en consideración a que

se trata de pacientes que se encuentran en tratamientos que de ser interrumpidos pueden desencadenar incluso en la muerte”19, situación a la que es ajena la EPS “pero que en última instancia es la responsable por ser la garante de la atención en salud de sus afiliados”.20 Al respecto, añadió que, de acuerdo con la Sentencia T-760 de 200821, las trabas administrativas no deben obstaculizar la prestación de los servicios en salud, especialmente tratándose de usuarios que tienen especial protección como los son los pacientes con cáncer. Además, señaló que “no es de recibo lo argumentado por CNO pues de 13.395 Historia Clínicas, afirman que sólo han entregado 143, cifra irrisoria frente a la cantidad de pacientes que están a la espera de que se les continúe su tratamiento, el cual se está viendo en entredicho por la negligencia de la accionada al no entregar las historias clínicas y los medicamentos, a pesar de los requerimientos efectuad (sic) y, de haber solicitado la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social.”22 4.3. La decisión de primera instancia fue confirmada el 22 de agosto de 201923 por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, tras considerar que “entre los extremos procesales existe una controversia de índole meramente contractual, por cuanto, en la 17 Ibidem., folio 60. 18 Ibidem., folios 64 a 67. 19 Ibidem., folio 64. 20 Ibidem., folio 66. 21 “Si bien resulta admisible que se impongan determinadas cargas administrativas, estas no pueden

convertirse en un obstáculo para la prestación del servicio de salud. Ahora, cuando estas correspondan a trámites internos de las entidades, de ninguna manera se pueden trasladar a los usuarios, hacerlo implica obrar negligentemente y amenazar el derecho fundamental a la salud. Estas situaciones se pueden presentar cuando, por ejemplo, la entidad niega determinados insumos, tratamientos o procedimientos por asuntos de verificación y autorización de servicios, por el vencimiento de un contrato con una IPS, por la falta de solicitud de autorización de un medicamento NO POS al Comité Técnico Científico, entre otros” (negrillas de la accionante). 22 Cuaderno 1, folio 65. 23 Cuaderno 2, folios 5 a 9. 5 respuesta del traslado, se alega que Famisanar aún debe más de mil millones de pesos al C.N.O. y en lo que respecta a la pretensión principaltraslado de las historias clínicas-, se ha venido realizando conforme la convalidación de pago por servicios prestados, por tal razón no pueden ser enviadas en bloque. // La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dirimir controversias contractuales ni económicas y que no puede asumirse como regla general que toda modificación de las condiciones en el servicio de salud afecten per se los derechos fundamentales de los afiliados a la EPS. Más aun por cuanto es Famisanar EPS quien tiene la obligación legal de dar continuidad al servicio de salud, no la IPS. // En este punto y de las pruebas obrantes, se logra colegir para el caso concreto la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados, ya que no obra prueba de algún caso para determinarla (…).// Finalmente, no encuentra

esta instancia, para el caso, cómo el cambio de IPS afecta de manera directa la salud de los pacientes, pues de presentarse demora o incumplimiento en el servicio de salud, son situaciones que debía prever la EPS antes de decidir finalizar el contrato sin tener en cuenta las consecuencias que van de la mano de sus propias funciones legales.”24

5. Trámite de selección y actuaciones en sede de revisión 5.1. Mediante oficio de 5 de septiembre de 201925, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá remitió el expediente a la Corte Constitucional, el cual fue recibido el 11 de septiembre de 2019 por la Secretaría General de la Corporación. 5.2. A través de Auto de 30 de octubre de 2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Diez26 escogió el expediente para su revisión.27 5.3. Mediante Auto de 16 de diciembre de 201928, la suscrita Magistrada vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, requiriendo a dicha entidad, a Famisanar EPS y al CNO para que brindaran información necesaria para resolver el asunto objeto de examen.29 Asimismo, dispuso poner a disposición de las partes o terceros con interés en el proceso la documentación que se allegue en virtud del requerimiento probatorio 24 Ibidem., folios 8 y 9. 25 Cuaderno de revisión, folio 1. 26 Conformada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo y la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. 27 Cuaderno de revisión, folios 2 a 12. En los términos del artículo 52 del Reglamento Interno de la Corte

Constitucional, la Sala tuvo en cuenta un criterio de selección subjetivo (urgencia de proteger un derecho fundamental). 28 Ibidem., folio 41. 29 Para que (i) informaran si la situación fáctica existente al momento de presentar la acción de tutela era la misma. Esto es, si no se había realizado la entrega de las historias clínicas y los medicamentos para el tratamiento de los pacientes diagnosticados con cáncer o enfermedades neoplásicas; (ii) explicaran qué procedimiento se debe seguir para garantizar la continuidad en la prestación del servicio, y las consecuencias de su incumplimiento; y (iii) indicaran las medidas que adoptaron en el caso concreto para trasladar a los afiliados y garantizar la continuidad de sus tratamientos. 6 realizado, en los términos del artículo 64 del Reglamento Interno de esta Corporación. 5.3.1. El 14 de enero de 202030, Famisanar EPS manifestó que (i) el 16 de agosto de 2019 el CNO había realizado la entrega de las historias clínicas a la IPS Centro de Investigaciones Oncológicas (CIOSAD), “retrasando el tratamiento de los pacientes cerca de dos meses”31; y (ii) “respecto la entrega de los medicamentos también existió demora, lo que obligó [a la EPS] a realizar gestiones inmediatas para poder garantizar la aplicación de los mismos a los usuarios sin mayor dilación (…).”32 Adicionalmente, explicó el procedimiento con el que cuenta para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud (Manual P-RSCCA0033). Resaltó que “realizó todo el despliegue requerido para la no afectación de la Continuidad en la prestación de servicios, mediante la

retorna de usuarios en una IPS Integral especializada en manejo de pacientes oncológicos, y la articulación con otros prestadores para garantizar los componentes complementarios de atención corno medicamentos y servicios no ofertados.”34 Por otra parte, refirió las medidas concretas adoptadas para trasladar a los afiliados y garantizar la continuidad de sus tratamientos. Así, una vez definido el cambio de IPS, gestionó “diferentes actividades con el fin de garantizar la retoma y continuidad de la prestación de servicios para esta población (…).”35 5.3.2. El 13 de febrero de 202036, la Superintendencia Nacional de Salud solicitó que fuera desvinculada por falta de legitimación por pasiva. En relación con la información requerida, adjuntó un documento -de 29 de enero de 2020 (NURC 2-20207094)37en el que preguntaba al CNO sobre la entrega de las historias clínicas. 30 Cuaderno de revisión, folios 24 a 28. 31 Ibidem., folio 24. 32 Idem. 33 “En dicho Manual, se describen las actividades a realizar por cada una de las áreas involucradas en el proceso y que se resumen en las fases de: I Notificación de la novedad de cierre y/o cambio de Prestador - II: Identificación de servicios autorizados objeto de retorna - III: Contactabilidad con el usuario - IV: Identificación red complementaria y Retorna de Usuarios - V: Ajuste de autorizaciones según modelo.” Ibidem., folio 25. 34 Idem. 35 Idem. Específicamente, se refirió a: la articulación de diferentes áreas de la EPS, la notificación verbal y escrita al CNO, la notificación a usuarios, el establecimiento de canales de atención a usuarios, la

definición de un plan y canales para retoma y contingencia en el nuevo Prestador, visita a la IPS, articulación con la nueva IPS y los operadores logísticos de medicamentos, envío de notificación a la Superintendencia Nacional de Salud -solicitando acompañamiento-, entrega a la nueva IPS de atención de bases de población, acompañamiento de funcionarios de la EPS y la creación de Comités de Gestión Compartida EPS-IPS -reuniones de seguimiento-. 36 Ibidem., folios 57 a 72. 37 Ibidem., folio 66. 7

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer de las decisiones judiciales materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto de 30 de octubre de 2019, expedido por la Sala de Selección Número Diez de esta Corporación, que decidió seleccionar para su revisión la acción de tutela instaurada por Famisanar EPS contra el CNO.

2. Planteamiento del problema jurídico y metodología En relación con lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional debe determinar, en primer lugar, si la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia. De superar dicho análisis, la Sala deberá resolver si, tras finalizar la relación contractual con Famisanar EPS, el Centro Nacional de Oncología (CNO) vulneró el derecho fundamental a la salud de las personas con cáncer afiliadas a dicha EPS al no devolver sus historias clínicas y los medicamentos destinados a su tratamiento.

3. La acción de tutela cumple los requisitos de procedencia 3.1. De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, los requisitos de procedencia son los de (i) legitimación por activa: la acción de tutela puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre38; (ii) legitimación por pasiva: el amparo procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas circunstancias, también de particulares39; (iii) inmediatez: no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo40; y (iv) subsidiariedad: la acción de tutela 38 Según el artículo 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, este requisito se satisface cuando la acción es ejercida (i) directamente, esto es, por el titular del derecho fundamental que se alega vulnerado; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe tener la condición de abogado titulado, debiendo anexarse a la demanda el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; (iv) por medio de agente oficioso; o (v) por parte del Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Ver sentencias T-493 de 2007. M.P.

Clara Inés Vargas Hernández, fundamento jurídico N° 3; T-194 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico N° 2.2.3.; SU-055 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 4; T-031 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 2.1.1.; y T036 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 3.1.1. 39 Ver el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. 40 Sentencias T-158 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico Nº 19; SU-189 de

2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico Nº 2; T-374 de 2012. M.P. María

Victoria Calle Correa, fundamento jurídico Nº 4.1.3; T-246 de 2015. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez, fundamento jurídico Nº 2.3.; T-060 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico Nº 27; SU-391 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico Nº 62; SU-499 de 8 resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces para el caso concreto41 o, cuando aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo

transitorio.42 3.2. En la situación objeto de estudio, la acción de tutela cumple con los requisitos de (i) legitimación por activa, ya que las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud pueden presentarla si está encaminada al cumplimiento de las obligaciones que garanticen el goce efectivo del derecho a la salud.43 En el presente caso, la accionante manifestó que estaba agenciando los derechos de sus afiliados con cáncer44, personas que se encuentran en un estado de indefensión45 debido

2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 11; SU-049 de 2017. M.P. María Victoria

Calle Correa, fundamento jurídico N° 3.4.; y T-195 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, fundamento jurídico N° 4.4. 41 La idoneidad se refiere a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del derecho, mientras que la eficacia hace alusión al hecho que el mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado. Ver sentencias T-798 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 4; SU-772 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico Nº 5.2.; y T-161 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, fundamento jurídico N° 3.3.1. 42 La jurisprudencia constitucional ha fijado los siguientes elementos para considerar cuándo se está ante

la posible configuración de un perjuicio irremediable: (i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable. Ver sentencias T-235 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 1.2; T-627 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico Nº 6.2.1.5; T-549 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 5.1; T-209 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico Nº 5; y T-195 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, fundamento jurídico N° 4.3. 43 En la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) fueron estudiados -entre otroslos expedientes T-1.645.295 y T-1.646.086, los cuales versaban sobre derechos de petición presentados por la EPS Sanitas orientados a solicitar a dos entidades estatales que clarificaran “las reglas de recobro ante el

Fosyga, por cuanto el procedimiento existente se constituye en una barrera al flujo de recursos dentro del sistema de salud”. Al respecto, la Corte señaló que “a diferencia de lo que ocurre en los anteriores procesos, la entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud no es la parte accionada, sino la accionante”, y concluyó que (i) “las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud tienen el derecho a que sus peticiones sean respondidas de fondo y con congruencia por los órganos del Estado del sector de la salud, en especial, si estas van encaminadas a que se adopten medidas que permitan el eficaz flujo de los recursos del Sistema de Salud para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud”; y (ii) “el Ministerio de la Protección Social sí violó el derecho de petición de la entidad accionante, así como el derecho a la salud de las personas afiliadas y beneficiarias al sistema (…)” (ibidem., fundamento jurídico N° 5.8.). 44 Según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, es necesario que (i) el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) se indique o se pueda inferir que el titular no está en condiciones de promover su propia defensa; (iii) el agenciado se encuentre identificado; y (iv) haya una ratificación. La jurisprudencia ha determinado que los primeros dos elementos son necesarios o constitutivos, mientras que los otros son accesorios (sentencias T-032 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, fundamento jurídico N° 7.1.; y T-148 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 1.) En

particular, respecto del segundo se ha indicado que requiere que se presente una circunstancia de indefensión o impedimento del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos (sentencias T-614 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.2.1.; T-736 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 9; y T-423 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 13). 9 a su situación de salud, lo que además flexibiliza el análisis de procedencia46; (ii) legitimación por pasiva, puesto que se dirige contra el CNO que, en los términos del numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, es una entidad encargada de la prestación del servicio público de salud; (iii) inmediatez, en tanto se instauró oportunamente (19 de junio de 2019), ya que el último requerimiento de la accionante fue el 23 de mayo, y al momento de la presentación de la acción de tutela la conducta presuntamente vulneradora aún se encontraba en curso; y (iv) subsidiariedad, en la medida que, a diferencia de lo señalado por los jueces de instancia, el objeto de la pretensión no es resolver una controversia contractual -evento en el que la acción de tutela sí sería improcedentesino garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de las personas con cáncer afiliadas a Famisanar EPS. En concreto, para que la prestación del servicio no se vea truncada con la no entrega de sus historias

clínicas y medicamentos destinados para su tratamiento. Ahora bien, aunque existe un mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud (creado en virtud de la Ley 1122 de 2007, modificada por las leyes 1438 de 2011 y 1797 de 2016), la Corte ha encontrado que el mismo no es eficaz por cuanto existen falencias graves en el procedimiento.47 Incluso, en la audiencia realizada el 6 de diciembre por la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, la propia Superintendencia señaló -entre otras cosasque “(i) para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los 10 días que les otorga como término la ley; (ii) por lo anterior, existe un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes (…); (iii) en las oficinas regionales la problemática es aún mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que 45 Concepto de carácter fáct