CC - T248-2012

Sentencia T-248/12

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIO PUBLICO-Procedencia frente Laboratorio clínico que dispone de un banco de sangre que tiene responsabilidad con la salud pública La parte demandada en el presente caso resulta ser un particular que ejerce un servicio público, toda vez que se trata de un Laboratorio Clínico que dispone de un banco de sangre, el cual, como participante del Sistema de Seguridad Social en Salud, se enmarca dentro de la lógica de un servicio público que implica el control y mantenimiento de la salubridad general. En ese sentido, el Decreto 1571 de 1993 dispone que un Banco de Sangre es: “todo establecimiento o dependencia con Licencia Sanitaria de Funcionamiento para adelantar actividades relacionadas con la obtención, procesamiento y almacenamiento de sangre humana o de sus componentes separados, a procedimientos de aféresis y a otros procedimientos preventivos, terapéuticos y de investigación. Tiene como uno de sus propósitos asegurar la calidad de la sangre y sus derivados”. En ese orden, los bancos de sangre son instituciones -privadas o públicasque tienen una responsabilidad con la salud pública, por cuanto actúan como filtro para evitar que, a través de la extracción y donación de sangre, se diseminen enfermedades infecciosas. Además, tienen la obligación de garantizar que la sangre y sus hemocomponentes cumplan con un máximo de calidad adecuado para las instituciones prestadoras de salud que requieran del suministro de sangre para salvaguardar, principalmente, los derechos a la salud y a la vida de quienes tienen a su cargo. BANCOS DE SANGRE-Marco normativo/BANCOS DE SANGREExigencia de realizar pruebas obligatorias de VIH a cada una de las muestras que extraen La actividad ejercida por los bancos de sangre es de interés público, y en esa medida, se trata de una labor que es estrictamente reglada por el Estado, ya que implica cuestiones tan relevantes como la preservación de la salud y la salubridad pública. La Ley 9a de 1979 “Por la cual se dictan medidas sanitarias”, hace las veces de Código Sanitario Nacional. Dicha normativa aún vigente y con algunas modificaciones, regula en su Título IX todo lo relacionado con las “Defunciones, traslado de cadáveres, inhumación y exhumación, trasplantes y control de especímenes”. La reglamentación de dicho decreto, aplica a todos los establecimientos o dependencias dedicados a la extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre, es por ello que su contenido se concentra en establecer definiciones generales, entre las que se encuentra el “banco de sangre”, y determina los principios y directrices sobre la obtención y conservación de la sangre humana. Por otra parte, crea instituciones básicas en esta área, como la Red Nacional de 2 Bancos de Sangre y el Consejo Nacional, y clasifica los bancos de sangre y los servicios de transfusión, entre otros temas que regulan la actividad mencionada de acuerdo a parámetros de salubridad. Adicionalmente, el decreto ordena que en todo procedimiento de transfusión de sangre total o de cualquier componente que contenga eritrocitos, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad correspondientes definidas en el Manual de Normas Técnicas y Procedimientos que expida el Ministerio de

Salud. Dicha regla general es exceptuada por la misma normativa, en los casos en los que se presentan situaciones de extrema urgencia o emergencia que pone en peligro la vida de una persona y no existe la posibilidad de cumplir con los procedimientos necesarios prescritos en el mismo decreto. De todo el marco normativo expuesto sobre los bancos de sangre y de la actividad que desempeñan dentro del sistema de salud, se puede concluir los siguiente: i) la donación de sangre es una decisión voluntaria e individual que se sustenta en el deber de solidaridad social; ii) en circunstancias de normalidad, los bancos de sangre tienen la obligación de realizar las pruebas de VIH a la sangre donada en todos los casos, es decir, la información registrada en la encuesta del donante está sujeta a vigilancia por parte de la unidad; iii) como criterio para proteger al receptor, las personas que tienen relaciones sexuales promiscuas o los hombres homosexuales son sujetos considerados como “de riesgo potencial”, ya que se considera que están expuestos a riesgos de infección transmisible por la sangre, factor que contraindica la donación ofrecida; y iv) la clasificación como donante de riesgo genera, para el profesional médico responsable de valorar la entrevista o encuesta, entre otros, el deber de excluir al donante o verificar su riesgo con las pruebas científicas pertinentes y realizar los procedimientos necesarios para la protección de la salud pública ORIGEN DE LA PROHIBICION DE DONACION DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES-Contexto histórico El criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donación de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco histórico específico, el

cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en información científica más reciente sobre las causas del VIH. En efecto, estudios científicos han mostrado que una de las formas de transmisión de la enfermedad son las prácticas sexuales inseguras, y no la orientación sexual de las personas en sí misma. La restricción de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente están expuestos a una transmisión de VIH, sino a una calidad íntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno.

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE

DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y

3 ORIENTACION SEXUAL-Reiteración de jurisprudencia/TEST DE PROPORCIONALIDAD-Prohibición de trato discriminatorio basado en el criterio de orientación sexual El derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades estatales se encuentra el deber especial de protección, el cual implica la obligación de salvaguardar a los grupos

minoritarios –o tradicionalmente discriminadosde actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. La Corte ha establecido que tratándose de medidas que sustentan el trato diferenciado en la orientación sexual de las personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio de proporcionalidad estricto, toda vez que se trata de una categoría sospechosa. DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Reiteración de jurisprudencia La escogencia de una orientación sexual diversa, hace parte de la identidad que cada persona desea darle al desarrollo de su existencia, constituyéndose como una calidad inherente a su vida, y en ese orden de ideas, dicha categoría se funda en rasgos permanentes de la persona sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia. La Corte Constitucional ha aplicado el test de proporcionalidad estricto a casos donde hay un trato diferenciado con base en la orientación sexual de las personas. La orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual y que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. En tal sentido, todo trato desigual que se funde en móviles de opción sexual, en principio, está constitucionalmente prohibida, y por ende, toda distinción sustentada en esta condición constituye una categoría sospechosa que implica aplicar el test de proporcionalidad en su grado de escrutinio más estricto.

ORIENTACION SEXUAL Y ACTIVIDAD SEXUALDiferencias/ORIENTACION SEXUAL-Como criterio sospechoso La “orientación sexual” de una persona como “por el sexo de las personas hacía quienes se dirige nuestro erotismo. En otras palabras, la orientación sexual se define por el sexo de las personas que activan, preferentemente, nuestro deseo sexual y nuestra afectividad”. Así, una cosa es por cuál sexo se 4 siente atraída una persona (puede estar dirigida hacia personas del otro sexo –heterosexual, del mismo sexo –homosexualo de ambos sexos –bisexual), y otra cosa es la manera como realiza o desarrolla la actividad sexual una persona. Por eso entre los factores de riesgo que deben tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe mencionarse la orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ningún tipo de protección o con personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientación sexual es un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de proporcionalidad, según el cual se debe verificar si la medida o criterio que difiere al actor donar sangre por su orientación sexual: a) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios son mayores que sus sacrificios o costos en términos de la afectación de derechos fundamentales.

DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE

ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Vulneración de Laboratorio clínico al rechazar como donante de sangre a persona homosexual basado en su orientación sexual La orientación sexual del donante en sí misma no es un factor de riesgo en estos términos, toda vez que la opción sexual que elija una persona no conlleva necesariamente el ejercicio de una actividad sexual riesgosa. El criterio establecido tiene origen en un marco histórico que ha sido reevaluado por estar sustentado en el desconocimiento de las causas de transmisión del VIH. En la actualidad, está claro que la transmisión de dicho virus no depende de la orientación sexual, sino de varios factores que deben ser aclarados al momento de la elección del donante, concretamente, con la protección que se haya o no utilizado en los actos sexuales. El criterio aplicado al accionante, no es adecuado ni necesario, pues existen otros criterios y medidas que pueden tomar los profesionales de la salud que son más eficaces para detectar los riesgos de VIH porque analizan directamente la conducta riesgosa y, además, no afectan el derecho a la igualdad y no discriminación, y permiten desincentivar prejuicios y estigmas sociales contra la población LGBTI. BANCOS DE SANGRE-Información suministrada por el donante en encuesta y entrevista debe ser sobre prácticas sexuales riesgosas y no sobre la orientación sexual del posible donante DERECHO A LA IGUALDAD Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Orden a Laboratorio realice de nuevo la encuesta y entrevista a fin de identificar factores de riesgo para la donación de sangre, sin tener en cuenta la orientación sexual del donante

5 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL-Diseñar criterios de selección o exclusión de donantes de sangre que conduzcan a identificar grados altos o bajos de riesgo según las conductas sexuales y no la sola orientación sexual

Referencia: expediente T-3.277.032

Acción de Tutela instaurada por Julián, contra Laboratorio Clínico Higuera Escalante.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2011, por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga, que negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Julián. El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 11 de la Corte, el 30 de noviembre de 2011, eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. SOLICITUD Julián1 solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, y en consecuencia, se ordene al Laboratorio Clínico 1 El nombre del peticionario ha sido suprimido con el fin de proteger sus derechos a la intimidad y al habeas data. 6 Higuera Escalante le permita donar sangre con todos los estudios científicos que se requieran, e imponga las sanciones establecidas por la ley al Laboratorio, debido al trato discriminatorio. 1.1.1. Hechos en que sustenta la demanda 1.1.1.1. Relata el accionante que el 12 de septiembre de 2011, se presentó al Laboratorio Clínico Higuera Escalante con el fin de donar sangre. 1.1.1.2. Manifiesta que al llegar, la recepcionista le solicitó la cédula de ciudadanía y lo hizo seguir a una sala donde llenó un formulario. 1.1.1.3. Señala que la persona que lo acompañó a llenar el formulario, le preguntó si él había tenido o tenía relaciones sexuales con personas del mismo sexo y si era homosexual, sobre lo cual respondió afirmativamente a ambas preguntas. 1.1.1.4. Afirma el actor, que una vez respondió dichas preguntas, la persona a cargo le informó que no podía donar sangre, toda vez que el Decreto 1571 de 1993 hace alusión expresa a que las personas homosexuales tienen prohibido donar sangre. 1.1.1.5. Menciona que él cuenta con carnet de donante y en tres oportunidades anteriores había donado sangre aun informando sobre su

orientación sexual. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Juzgado Trece (13) Civil Municipal, mediante auto de 27 de septiembre de 2011, admitió la demanda y concedió tres días a la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos en que se fundamenta la acción. La abogada Carolina Soto Méndez, en calidad de representante legal de la Sociedad Escalante y Cia. Ltda., se pronunció el 3 de octubre de 2011, y solicitó al juez de tutela negar las pretensiones del accionante con base en las siguientes razones: En primer lugar, señala que “El Banco de Sangre Higuera Escalante y Cia. Ltda.” es una entidad de carácter privado que cumple con las exigencias y requisitos establecidos en la ley para los establecimientos que suministran hemocomponentes a diferentes centros clínicos. Afirma que la sangre suministrada por el Banco de Sangre está dirigida a atender las necesidades de pacientes de urgencias que “(…) requieren de trasfusiones para conjurar hemorragias creadas por trauma o eventos no programados quirúrgicamente (…)” (fl. 17 exp.). De esa 7 manera, el banco consigue la sangre a través de campañas de donación, de donantes voluntarios o, en otros casos, de forma previamente reservada para quienes van a ser sometidos a una intervención quirúrgica programada con antelación. En segundo lugar, la demandada aclara que toda la actividad del Banco de Sangre es “eminentemente reglada” por normas del Ministerio de Salud y del INVIMA, y procede a citar el artículo 49 de la Constitución

Política y lo pertinente del Decreto 1571 de 1993 y el “Manual de Norma Técnicas, Administrativas y de Procedimiento de Bancos de Sangre” emitido por el Ministerio de Salud. Resalta que, según estas disposiciones, la recepción de las donaciones sanguíneas se da en cumplimiento de todas las normas impuestas para estas actividades, y precisamente una de las obligaciones que tienen los bancos de sangre, es la de realizar un “tamizaje”. Así, indica que cada posible donante diligencia una encuesta previa a la donación “(…) con el fin de que el profesional que lo atienda pueda decidir si resulta conveniente desde el punto de vista científico recibir esta donación, de allí que precisamente la encuesta es la base para que el profesional tome decisiones (…) orientadas a efectuar un tamizaje (…)”(subrayado fuera de texto). (fl. 20 exp.) Agrega la representante, que el numeral 3.2.2 del manual antes citado dispone como criterio aplicable para descartar infección por VIH/SIDA, el que el donante no haya tenido relaciones homosexuales en los últimos 15 años, siendo éste uno de los parámetros que el profesional debe considerar para tomar la decisión. En tercer lugar, manifiesta que el Laboratorio no puede ser obligado a recibir donaciones, ni tampoco “(…) a efectuar costosas pruebas para descartar las innumerables afecciones que puedan atacar a un posible donante (…)” (fl. 22). En el mismo sentido, señala que es precisamente con la información suministrada en la encuesta previa, que los profesionales de la salud valoran el riesgo para aceptar o no la donación. Sostiene que es por esa razón que en el caso del tutelante, en otras

ocasiones se había aceptado su donación voluntaria, porque la evaluación profesional del bacteriólogo que lo entrevistó y evaluó en su momento, consideró que no había ningún riesgo, lo que no sucedió en esta ocasión, pero asegura que esta decisión no genera un trato discriminatorio. En palabras de la parte demandada: “Los criterios profesionales de cada uno de los médicos o bacteriólogos de la sociedad que represento, pueden variar, dentro del ámbito de la norma. Son estos profesionales los que definen frente a la encuesta del donante, según su criterio profesional y científico si reciben una donación o 8 no, y son ellos los que de conformidad con la norma, responden frente la toma de decisiones” (fl. 22). Sobre lo expuesto, considera la demandada que no existe una vulneración a los derechos fundamentales alegados por el demandante, en razón a que la valoración emitida por el profesional de la salud fue sustentada en criterios legales, siendo las relaciones sexuales con personas del mismo sexo, uno de ellos. Finalmente, afirma que el laboratorio clínico está dando cumplimiento a lo establecido en la ley para el ejercicio de una actividad de interés general y, por ende, el tutelante debe enfocar su acción contra el marco normativo, es decir, ejercer una acción de constitucionalidad, y no atacar al Laboratorio. 1.3. DECISIONES JUDICIALES 1.3.1. Decisión de única instancia – Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga Mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2011, el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga decidió negar por improcedente la

acción de tutela. Consideró el a-quo que la negativa del Laboratorio Clínico Higuera Escalante a recibir la donación del tutelante, se encuentra conforme a los criterios sanitarios establecidos por el Ministerio de Salud y de modo alguno existe un trato discriminatorio “(…) a su sexualidad ni menos aun violando el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto no vulnera derecho fundamental alguno asociado”. 1.4. PRUEBAS 1.4.1. Pruebas que obran en el expediente - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Julián. (fl. 9) - Copia del carnet de donante de sangre del Laboratorio Higuera Escalante. (fl. 10) - Decreto 1571 de 1993. (fl. 28) - Manual de Normas Técnicas Administrativas y de Procedimientos de Bancos de Sangre, emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social. (fl. 59) 1.4.2. Pruebas solicitadas por la Corte en sede de Revisión 1.4.2.1. Mediante Auto del 7 de febrero de 2012, la Sala Séptima de Revisión consideró pertinente poner en conocimiento de la presente 9 tutela al Ministerio de Salud y Protección Social, para efectos de dar respuesta a los siguientes interrogantes: “a) ¿Existe algún protocolo que deban seguir los bancos de sangre para ejercer su actividad? En caso de ser afirmativa la respuesta, favor allegar copia de dicho protocolo a la Corte Constitucional. b) Con base en las normas jurídicas que regulan los bancos de sangre, ¿existe alguna disposición que prohíba recibir la sangre

voluntariamente ofrecida por una persona de orientación sexual diversa? c) Teniendo en cuenta que el numeral 3.2.2 del Capítulo 3 del “Manual de Norma Técnicas, administrativas y de procedimiento en bancos de sangre” dispone que para proteger al receptor de una transfusión de una infección por VIH/SIDA, uno de los puntos a tener en cuenta son las “relaciones sexuales homosexuales masculinas en los últimos 15 años”, explicar: ¿Qué origen y por qué motivos existe dicho criterio dentro de esta regulación? d) Al momento de recibir a un donante voluntario que diligencia el formato entregado en el banco de sangre, con fundamento en la información suministrada, ¿qué margen de discrecionalidad tiene el profesional de la salud para negar o aceptar la donación? e) ¿En todas las entrevistas previas a realizar la donación, se debe preguntar sobre las relaciones sexuales del donante? f) ¿Es siempre necesaria la pregunta sobre la orientación sexual? g) ¿A qué procesos o pruebas científicas se debe someter la sangre donada para confirmar su idoneidad y calidad? ¿Existen casos en los que no sea necesario realizar tales pruebas? ¿En qué razones se fundamentan las excepciones?” De la misma manera, la Sala consideró conveniente poner en conocimiento de la presente acción a la Secretaría de Salud de Santander, con el objeto de que enviara copia de los protocolos que deben seguir los bancos de sangre bajo su jurisdicción para garantizar la adecuada obtención de sangre de los donantes y su idoneidad desde el punto de vista científico y médico. La Sala también invitó a las siguientes instituciones para que rindieran un concepto técnico acerca de los problemas jurídicos presentados en el

caso: 10 - Asociación Colombiana de Bancos de Sangre y Medicina Transfusional –ACOBASMET- - Organización Panamericana de la Salud

• Asociación Colombiana de Medicina Interna - Cruz Roja Colombiana – Seccional Santander - Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana - Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario - Facultad de Medicina de la Universidad de Los Andes - Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad NacionalEscuela de Estudios de Género - Organización no gubernamental “Colombia Diversa” - Centro de Estudios de Derecho y Justicia –“DeJusticia” Finalmente, la Sala ordenó oficiar a la Asociación Colombiana de Bancos de Sangre y Medicina Transfusional para que allegara lo siguiente: “a) Allegue los formularios que deben diligenciar los donantes voluntarios de sangre o informe las directrices que deben seguir los bancos para diseñar tales formularios b) Informe cuál es el protocolo que deben seguir los profesionales médicos, teniendo en cuenta la información suministrada por los donantes voluntarios, para rechazar o aceptar la donación ofrecida. c) Indique si la orientación sexual diversa o las relaciones sexuales con personas del mismo sexo son consideradas por la entidad un factor de riesgo frente a las donaciones voluntarias de sangre; y en caso de que la respuesta sea afirmativa, señale cuáles son las razones en las que se fundamenta este criterio. d) Precise cuáles son las preguntas rutinarias que deben formular

los bancos de sangre a los posibles donantes para evaluar su idoneidad desde el punto de médico y cuáles son las razones médicas y científicas que respaldan tales preguntas”. 1.4.2.2. Sobre lo solicitado a cada entidad y las respuestas allegadas a la Secretaría General de la Corte Constitucional, se hará referencia a lo largo de las consideraciones y el análisis del caso concreto.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de 11 tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la

Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe estudiar si el Laboratorio Clínico Higuera Escalante le está vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana a Julián, persona homosexual, al no permitirle donar sangre de forma voluntaria debido a su orientación sexual. En ese orden, la Sala, en primer lugar, reiterará la jurisprudencia de esta Corporación sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares que prestan servicios públicos; en segundo lugar, establecerá el marco normativo que regula la actividad de los bancos de sangre y las disposiciones que hacen alusión a los criterios de exclusión

de donantes; en tercer lugar, hará referencia brevemente al marco histórico en el cual surgió la prohibición de recibir sangre de aquellos donantes hombres homosexuales; en cuarto lugar, reiterará la jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio de igualdad y no discriminación, concentrándose en la constitucionalidad de los tratos diferenciados basados en la orientación sexual; y finalmente, pasará a realizar el análisis del caso concreto. 2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN UN SERVICIO PÚBLICO 2.3.1. Como en el presente caso la entidad demandada es un particular – Laboratorio Clínico Higuera Escalantees preciso establecer la legitimación pasiva para interponer la acción de tutela en su contra. 2.3.2. De esa manera, el inciso final del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra particulares que presten un servicio público, que afecten de manera grave y directa un interés colectivo o aquellos frente a los cuales el demandante se encuentra en estado de subordinación o de indefensión. La misma disposición confía al legislador el desarrollo de dichos supuestos, encargo cumplido por medio del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, precepto que desarrolla las causales de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones u omisiones de los particulares. El numeral primero de la norma mencionada dispone que la acción de tutela procede “Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación”. En 12 sentencia C-134 de 19942, la Corte Constitucional aclaró que dicho

numeral debía entenderse en el sentido en que la acción de tutela procedía “siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental” (subrayado fuera de texto). Con fundamento en estos preceptos, la Corte Constitucional ha precisado que “Son tres las hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular”3. (subrayado fuera de texto). 2.3.3. La jurisprudencia constitucional ha justificado la procedencia contra particulares que prestan servicios públicos, en la posición de supremacía que asume ese particular, lo cual rompe el plano de igualdad propio de las relaciones entre particulares4. 2.3.4. Igualmente, en un estudio de constitucionalidad reciente en el que se demandaba el concepto de “domiciliarios” de los servicios públicos, de la tercera causal del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la Corte advirtió que la acción de tutela procedía frente a particulares encargados de la prestación de cualquier servicio público5. En sus palabras, estableció: “En suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el Derecho público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen 2 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Cfr. Sentencia C-378 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

4 En palabras de la Corte: “Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que