CC - T253-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Sexta de RevisiónSENTENCIA T-253 de 2023

Referencia: Expediente T-9.041.640

Asunto: Revisión de las sentencias de tutela proferidas dentro del proceso promovido por Blanca Enaida Rojas Pérez contra el Municipio de Tibasosa (Boyacá)

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) La Sala Sexta de Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente sentencia al revisar la proferida el 31 de agosto de 2022 por el Juzgado Primero Civil del Circuito Oral de Duitama, mediante la cual revocó la emitida el 26 de mayo de 2022 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibasosa.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos relevantes

1. La señora Blanca Enaida Rojas Pérez se desempeñaba como servidora pública, nombrada en provisionalidad, en el cargo de “auxiliar administrativo”, código 407, grado 09, en el Municipio de Tibasosa (Boyacá), desde el 12 de marzo de 20021.

2. La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), a través del Acuerdo Nro. 20191000004696 de 14 de mayo de 2019, convocó y estableció las reglas del proceso

de selección para proveer -de manera definitivacargos de carrera administrativa de la planta de personal en el Municipio de Tibasosa (Boyacá) dentro de la Convocatoria

1241 de 2019. La Convocatoria tenía por objetivo proveer once vacantes, de las cuales dos eran para el cargo “auxiliar administrativo”, código 407, grado 9, que correspondían a la Oferta Pública de Empleo de Carrera -OPEC 67261.

3. La señora Rojas Pérez se inscribió para ocupar el cargo que venía desempeñando en provisionalidad.

4. Cumplidas las etapas de la convocatoria, la CNSC publicó la lista de elegibles para las dos vacantes de la OPEC 67261, mediante Resolución 2785 de 1º de marzo de 2022. En la lista de elegibles, que cobró firmeza el 11 de marzo de 20222, la señora Rojas Pérez se ubicó en la tercera posición: 1 Expediente T-9.041.640. “9041640_2022-10-24_BLANCA ENAIDA ROJAS PEREZ_9_REV”. Solicitud de selección de tutela, p. 4. 2 Expediente T-9.041.640. “3_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-13)-1664219953-3”. Contestación CNSC, p. 7.

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Expediente T-9.041.640 “(…) Artículo Primero. Conformar y adoptar la Lista de Elegibles para proveer dos (2) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 9, identificado con el Código OPEC No. 67261. ALCALDÍA DE TIBASOSA – BOYACÁ-, del Sistema General de Carrera Administrativa, así: Posición Documento Nombres Apellidos Puntaje

1 46452297 Grace Angarita 79.78 Elena Royero 2 1055314764 Diana Sierra 76.01 María Ortiz 3 24166772 Blanca Rojas 74.25 Enaida Pérez (…)”3.

5. El 30 de marzo de 2022, la señora Rojas Pérez recibió, vía correo electrónico, la Resolución 132 de 22 de marzo de 20224, expedida por la alcaldesa del Municipio de Tibasosa (Boyacá), por medio de la cual: (i) se nombró en período de prueba, en el cargo de “auxiliar administrativo”, código 407, grado 09, a la señora Diana María Sierra Ortiz, quien ocupó el segundo puesto de la lista de elegibles para la OPEC 67261; y, (ii) como consecuencia del nombramiento en período de prueba de la señora Sierra Ortiz, se terminó la vinculación de la señora Rojas Pérez, quien ocupaba en provisionalidad dicho cargo.

6. El 31 de marzo de 2022, la Jefe de Talento Humano del Municipio de Tibasosa

(Boyacá) le notificó a la señora Rojas Pérez la terminación de su nombramiento provisional. Adjuntó copia de la Resolución 132 de 22 de marzo de 2022 y copia de la aceptación de la señora Sierra Ortiz para ocupar el cargo de “auxiliar administrativo” ofrecido en la OPEC 67261.

7. El 6 de abril de 20225, la señora Rojas Pérez presentó recurso de reposición contra la Resolución 132 de 22 de marzo de 2022. Solicitó la revocatoria de la terminación de su nombramiento en provisionalidad y su consecuente nombramiento

“sin solución de continuidad laboral” en período de prueba, en un cargo de igual o superior jerarquía. Argumentó que: (i) goza de estabilidad laboral reforzada porque tiene la calidad de prepensionada debido a que le faltan menos de tres años para reunir los requisitos para obtener la pensión de vejez; (ii) es madre cabeza de familia; y, (iii) ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles de la OPEC 67261 y, después del nombramiento en período de prueba de las dos personas que lograron acceder a los dos cargos ofrecidos en esa OPEC, quedó en “primer lugar”6 para ser nombrada en una de las vacantes definitivas del cargo “auxiliar administrativo” que habrían surgido con posterioridad a la Convocatoria 1241 de 2019 en el Municipio de Tibasosa (Boyacá). Esa posibilidad de ser nombrada en un cargo que no había sido ofrecido estaría sustentada en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 20197, el cual establece que la lista de elegibles de una convocatoria, que tiene vigencia de dos años, se puede usar para proveer cargos equivalentes que no fueron ofrecidos para concurso de méritos y que surjan con posterioridad a la convocatoria respectiva. 3 Expediente T-9.041.640. “1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1”. Resolución 2785 del 1 de marzo de 2022 de la CNSC, p. 14. 4 Ibidem., Resolución 132 de 2022 de la alcaldía del municipio de Tibasosa (Boyacá), pp. 10-11.

5 Ibidem., Recurso de reposición. Pp. 22-27. 6 Expediente T-9.041.640. “1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1”. Respuesta recurso de reposición, p. 7. 7 “Artículo 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: ‘Artículo 31. El proceso de selección comprende: (…) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no ofrecidos, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.’” 2

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Expediente T-9.041.640

8. El 2 de mayo de 2022, la alcaldesa de Tibasosa (Boyacá) resolvió de manera negativa el recurso reposición presentado por la accionante8. Señaló que: (i) según criterio unificado de la CNSC de 16 de enero de 20209 y concepto 217781 de 5 de junio de 2020 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública

(DAFP)10, el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 sólo entró en vigencia el 27 de junio de 2019 cuando se publicó la ley, por lo que no puede ser aplicado al caso concreto debido a que la Convocatoria 1241 de 2019 se hizo el 14 de mayo de

2019; y, (ii) al momento de iniciar el proceso de selección de la Convocatoria 1241 de 2019, la señora Rojas Pérez no tenía calidad de prepensionada, y su cargo lo ocupaba en provisionalidad, razón por la cual tenía una estabilidad laboral relativa que debe ceder a la provisión del cargo que se realiza en virtud de un concurso de méritos. En este caso, su desvinculación obedeció a una razón objetiva que fue descrita de manera detallada en la motivación de la Resolución 132 de 22 de marzo de 2022 para garantizar el derecho de contradicción.

9. Según certificación de 14 de febrero de 202311 suscrita por la Jefe de Talento Humano de la alcaldía de Tibasosa (Boyacá), en marzo de 2022, cuando fue emitida la Resolución 132 de 22 de marzo de 2022 por medio de la cual se desvinculó a la señora Rojas Pérez de su cargo, no había cargos en vacancia definitiva dentro de la planta de personal del municipio. De igual forma, conforme a la certificación emitida por la misma dependencia, con corte a 31 de mayo de 202212, dos meses después de la desvinculación de la accionante, los cargos de “auxiliar administrativo”, código 407, grado 09, se encontraban ocupados por personas cobijadas con la protección por estabilidad laboral reforzada, ya por ser madres cabeza de familia, ya por ser prepensionadas, además de otra que era cuidadora de una persona en situación discapacidad.

2. Solicitud de protección constitucional

10. El 12 de mayo de 2022, la señora Rojas Pérez, en nombre propio, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al

acceso a cargos públicos de carrera, que habrían sido vulnerados por la desvinculación del cargo que desempeñaba. Afirmó que dicha desvinculación desconoció la garantía a la estabilidad laboral reforzada en su calidad de prepensionada y madre cabeza de familia, ocasionando perjuicios irremediables que afectaron el mínimo vital de ella y de su hija menor de edad.

11. Señaló que la Alcaldía desconoció (i) su estabilidad laboral reforzada por su calidad de prepensionada, y (ii) el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 que establece que la lista de elegibles conformada luego de un proceso de selección puede ser usada para proveer vacancias definitivas13 de cargos equivalentes que no hicieron parte del proceso pero que surgen después de la convocatoria pública realizada.

12. Afirmó que, después de provistos los dos empleos de la OPEC 67261, ella quedó en el “primer puesto” de la lista y debe ser ubicada en uno de los cargos que 8 Expediente T-9.041.640. “1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1”. Respuesta recurso de reposición, pp. 28-38. 9 CNSC, Criterio Unificado “Uso de listas elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”. Disponible en:

https://www.cnsc.gov.co/sites/default/files/202106/CRITERIOUNIFICADOUSODELISTASDEELEGIBLESENELCONTEXTODELALEY1960DE2019.PDF 10 DAFP, Concepto 2020600021778. Proceso de Selección y/o concurso de méritos. 14 de mayo de 2020. Disponible:

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=136355 11 Expediente T-9.041.640. “Consolidado salida 0309”. Certificación del 14 de febrero, pp. 17-20 12 Expediente T-9.041.640. “Pruebas enviadas honorable corte constitucional”, p. 25. 13 La vacancia definitiva en los términos del artículo el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, hace referencia a los cargos que pueden estar siendo desempañados de manera temporal por un funcionario nombrado en encargo o de forma provisional. 3

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Expediente T-9.041.640 habría quedado vacante después de iniciado el proceso de selección a través del concurso de méritos. Aseguró que si bien no tenía la calidad de prepensionada cuando inició el proceso de selección de la Convocatoria 1241 de 2019, ella obtuvo esa calidad con el paso del tiempo gracias al servicio público que prestó en el Municipio de Tibasosa (Boyacá) y que al momento de presentar la solicitud de tutela solo le faltaba un año y seis meses para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

13. Por lo anterior, solicitó ordenar a esa Alcaldía que revoque solamente el artículo tercero de la Resolución 132 de 22 de marzo de 2022, por medio del cual se terminó su vinculación al cargo de “auxiliar administrativo”, en provisionalidad, y que la restablezca en dicho cargo, “sin solución de continuidad”; o en su defecto, como pretensión subsidiaria14, que se le nombre en período de prueba, en un cargo

vacante de “auxiliar administrativo”, código 407, grado 09, de la planta del Municipio de Tibasosa (Boyacá) porque actualmente se encuentra en el “primer lugar”15 de la lista de elegibles para ser nombrada. Con respecto a esa última pretensión, la accionante sostiene que hay varios cargos de igual nivel en vacancia definitiva16, lo que significaría, en virtud del artículo 2.2.5.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, que pueden estar siendo desempañados de manera temporal a través de funcionarios en encargo o con nombramiento provisional.

14. Para una mejor comprensión de la solicitud de amparo, es importante precisar que en la solicitud no se cuestiona, de ninguna forma, el proceso de selección desarrollado con ocasión de la Convocatoria 1241 de 2019, ni la legalidad de la Resolución 132 de 22 de marzo de 2022 en cuanto al nombramiento de la señora

Diana María Sierra.

3. Trámite procesal de instancia

15. La solicitud de tutela le correspondió al Juzgado Promiscuo Municipal de Tibasosa que, en Auto de 12 de mayo de 2022, la admitió y vinculó a la CNSC, a la señora Diana María Sierra Ortiz -quien fue la persona nombrada en período de prueba para ocupar el cargo que desempeñaba la accionante-, y a las demás personas que participaron en la Convocatoria 1241 de 2019 para proveer los dos cargos de la OPEC 67261 y con las cuales se conformó la lista de elegibles. También, ordenó notificar la admisión de la tutela a la Personería del municipio de Tibasosa (Boyacá)

para que, en su condición de agente del Ministerio Público, rindiera concepto en caso de considerarlo necesario.

4. Oposición en instancia

16. En escrito radicado el 16 de mayo de 2022, a través de apoderada, la alcaldesa de Tibasosa (Boyacá) rindió informe sobre la acción de tutela presentada en el que solicitó negar las pretensiones de la accionante ya que no se demostró un perjuicio irremediable en su contra y cuenta con el medio de control de nulidad y 14 Si bien la accionante no la cataloga como una pretensión subsidiaria, al ser contradictoria con la primera pretensión se presenta bajo esa categoría. Expediente T-9.041.640. “1_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-18-50)-1664219930-1”. Respuesta recurso de reposición, p. 7.

15 Ibidem. 16 “Artículo 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. (…) Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. (…)” (énfasis añadido)

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Expediente T-9.041.640 restablecimiento del derecho para solicitar la “revocatoria”17 de la Resolución 132 de 22 de marzo de 2022.

17. Explicó que: (i) la Convocatoria 1241 de 2019 inició el proceso de selección el 14 de mayo de 2019 mientras que la Ley 1960 de 2019 entró en vigencia el 27 de junio de 2019. El numeral 4 del artículo 6 de dicha Ley establece que con la lista de elegibles se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no ofrecidos que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, en estricto orden de mérito. Sin embargo, no prevé su aplicación retroactiva, a procesos ya iniciados, de acuerdo con el criterio unificado de la CNSC de 16 de enero de 2020, y el concepto 217781 de 2020 del DAFP. Además, (ii) la prohibición de ofrecer para concurso de méritos los cargos ocupados por funcionarios en provisionalidad que tuvieran la calidad de prepensionados fue introducida por la Ley 1955 de 2019, también con posterioridad al inicio del proceso de selección de la Convocatoria 1241 de 2019. Advirtió, en todo caso, que la accionante no ostentaba la calidad de prepensionada al momento de ofrecerse su cargo para el concurso de méritos de la Convocatoria 1241 de 2019.

18. Agregó que: (iii) varios conceptos del DAFP18 indican, entre otros asuntos, que los servidores públicos que ocupan un cargo en provisionalidad gozan de una

estabilidad laboral relativa, lo que implica que pueden ser removidos del cargo por causales legales y objetivas que deben ser expresadas de manera clara en la decisión de desvinculación. Así, el funcionario que ocupa el cargo en provisionalidad debe cederlo a la persona que ocupe el primer lugar en la lista de elegibles ya que el mérito es el factor que determina el ingreso y la permanencia en el sector público; (iv) la acción de tutela es improcedente porque en la sentencia SU-498 de 2016 se estableció que la nulidad y el restablecimiento del derecho es el medio de control judicial de los actos de carácter particular que profiere la administración pública; a su turno, (v) la sentencia T-464 de 2019 indicó que los funcionarios en provisionalidad que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada pero pueden ser desvinculados con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que haya ganado un concurso de méritos, pues el derecho del funcionario en provisionalidad cede frente al derecho de quien obtuvo un resultado positivo en el concurso; y, (vi) con base en la sentencia T-554 de 2019 no se configura perjuicio irremediable en el presente caso porque la accionante no es una persona de avanzada edad, ni ella ni su familia tienen deterioro de salud, y no acreditó ser madre cabeza de familia.

5. Intervención de las entidades y las personas vinculadas al proceso de tutela

19. La CNSC19, en calidad de vinculada, señaló que: (i) no se demostró la inminencia, urgencia, gravedad, ni el carácter impostergable de la acción de tutela, motivo por el cual no se configuró un perjuicio irremediable; (ii) la accionante ocupó

el tercer puesto de la lista de elegibles de la OPEC 67261, y no sería posible nombrarla en el cargo ofrecido porque se vulnerarían los derechos al debido proceso, a la igualdad, al libre acceso a cargos públicos, al mérito, a la libre concurrencia, y a la transparencia e imparcialidad de quienes ocuparon la posición de elegibles en la OPEC 67261; (iii) quienes resultaron elegidos adquirieron un derecho que no se puede desconocer; (iv) los artículos 2.2.12.1.2.1 y 2.2.12.1.2.2. del Decreto 1082 de 17 Expediente T-9.041.640. “4_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-27)-1664219967-4”. Contestación acción de tutela, pp. 4-15. 18 DAFP. Conceptos 145521 de 2020, 161571 de 2020, 59401 de 2021 y 228281 de 2021. 19 Expediente T-9.041.640. “3_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-13)-1664219953-3”. Informe de la CNSC frente a la acción de tutela, pp. 3-13 5

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Expediente T-9.041.640 2015, que establecen una estabilidad laboral reforzada a favor de madres cabeza de familia y prepensionados, tienen efectos para los servidores públicos activos que requieren protección especial, pero no se extiende para los aspirantes inscritos en el proceso de selección de la Convocatoria; (v) la provisión de los empleos públicos, con excepción de quienes son funcionarios de elección popular, los de libre

nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley, se debe fundamentar única y exclusivamente en el mérito según el artículo 125 de la Constitución y los artículos 27 y 28 de la Ley 909 de 2004; (vi) según las sentencias SU-446 de 2011 y T-595 de 2016 de la Corte Constitucional, y el Concepto Marco 9 de 2019 del DAFP, los empleados en provisionalidad que se encuentran en situaciones de especial protección constitucional no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo; y (vii) no toda circunstancia que afecte un derecho configura un perjuicio irremediable, pues se exige un grado de certeza suficiente sobre la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que reclama la accionante.

20. La señora Grace Elena Angarita Royero20, quien ocupó el primer puesto de la lista de elegibles de la Convocatoria 1241 de 2019 y fue vinculada al proceso para que se pronunciara sobre los hechos de la tutela, aseguró que fue notificada para tomar posesión de su cargo en período de prueba por seis meses, y que se posesionó el 1º de abril de 2022.

21. La señora Diana María Sierra Ortiz21, quien ocupó el segundo puesto de la lista de elegibles de la Convocatoria 1241 de 2019 y fue vinculada al proceso para obtener su pronunciamiento sobre la tutela, señaló que el 28 de marzo de 2022 aceptó su nombramiento, y que el 1º de abril siguiente se posesionó en el cargo para un período de prueba de seis meses. También, precisó que su nombramiento, contrario a lo que

señaló el juez en el auto de admisión, no es en provisionalidad sino con derechos de carrera administrativa.

22. El señor Marco Isidro Rojas Rojas22, quien participó en la Convocatoria 1241 de 2019 ocupando el puesto sexto en la lista de elegibles y fue vinculado al proceso para pronunciarse sobre los hechos de la tutela, afirmó que no conoce la situación personal de la accionante, ni el estado y vinculación laboral que tiene con la administración municipal.

23. La Personería del Municipio de Tibasosa (Boyacá) no intervino.

6. Decisiones judiciales objeto de revisión 6.1. Decisión de primera instancia

24. El Juzgado Promiscuo Municipal de Tibasosa, mediante sentencia de 26 de mayo de 202223, concedió el amparo constitucional invocado por la señora Rojas Pérez. Sin embargo, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama decretó “la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibasosa

(Boyacá), a partir del emitido el 26 de mayo de 2022, inclusive, conservando valor 20 Expediente T-9.041.640. “8_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-20-24)-1664220024-8”. Pronunciamiento sobre la tutela, de Grace Angarita Royero, pp. 2-3. 21 Expediente T-9.041.640. “5_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-41)-1664219981-5”. Pronunciamiento sobre la tutela, de Diana María Sierra, pp. 2-5.

22 Expediente T-9.041.640. “6_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-19-51)-1664219991-6”. Pronunciamiento sobre la tutela, de Marco Isidro Rojas, pp. 2-3. 23 Expediente T-9.041.640. “9_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-20-38)-1664220038-9”. Sentencia del 26 de mayo de 2022, pp. 1-16. 6

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Expediente T-9.041.640 las pruebas recaudadas”, y devolvió el expediente para que se subsanara la indebida integración del contradictorio por considerar que debía vincularse a la Universidad Nacional de Colombia por ser la entidad que hizo las pruebas de aptitud en la Convocatoria 1241 de 2019. En consecuencia, mediante Auto de 9 de junio de 202224, el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibasosa vinculó a la Universidad Nacional de Colombia y le dio traslado de la acción de tutela, sin obtener respuesta.

25. Mediante sentencia de 14 de junio de 2022, el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibasosa amparó los derechos de la señora Rojas Pérez, y ordenó al Municipio de Tibasosa (i) su reincorporación a un cargo vacante con funciones similares o equivalentes a las que desempeñaba; y (ii) el pago de los salarios y aportes dejados de pagar hasta que cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez.

26. Por un lado, sostuvo que el amparo era procedente para evitar un perjuicio

irremediable mientras se surte el proceso en la jurisdicción contenciosoadministrativa, espera durante la cual se vería en riesgo el mínimo vital de la accionante y su familia.

27. Por otro lado, concluyó que si bien cuando inició el proceso de selección de la Convocatoria 1241 de 2019 la accionante estaba a más de tres años de cumplir los requisitos para obtener su pensión, esa situación cambió cuando se conformó la lista de elegibles de la Convocatoria en marzo de 2022, momento en el cual ya tenía la calidad de prepensionada y la expectativa de gozar de su derecho pensional. Por tanto, previo a su desvinculación, la alcaldía de Tibasosa debió adoptar medidas para garantizar sus derechos tales como nombrar a los elegibles en cargos diferentes al ocupado por la accionante, teniendo en cuenta su condición de madre cabeza de familia y que su sustento dependía de su vinculación laboral.

28. Finalmente, argumentó que los derechos fundamentales de la accionante también se vieron afectados cuando, después de proveer los cargos ofrecidos, no se adoptaron medidas para evitar la desvinculación de la accionante a pesar de existir cargos vacantes. Explicó que, si bien no se obtuvo una certificación de la existencia de esas vacantes disponibles, la alcaldía de Tibasosa no desvirtuó en el proceso la afirmación que hizo la accionante, en su solicitud de amparo, sobre la disponibilidad de esos cargos: “Empero, si bien no se allegó una certificación sobre la existencia de otras vacantes en cargos similares al que ocupaba la accionante, en los hechos de la acción la misma afirmó que con posterioridad a haberse abierto la convocatoria respectiva por la Comisión

Nacional del Servicio Civil, se produjo la vacancia de algunos otros cargos ante el reconocimiento pensional de las personas que los ocupaban, afirmación que no fue desvirtuada por la administración, pues lo único que hizo la Alcaldía fue indicar que como quiera que los nuevos cargos no habían sido ofertados en esta convocatoria, no resultaba procedente su provisión mediante la lista de elegibles de la convocatoria en mención. Para el Despacho, si bien, los cargos respecto de los cuales se produjo la vacancia con posterioridad a la expedición de la Convocatoria N° 1241 de 2019, no fueron ofertados en la misma, pues la convocatoria se abrió para proveer dos cargos que ya fueron provistos con las dos primeras personas de la lista de elegibles, ello no constituye razón suficiente para negar a la accionante el derecho a desempeñarse en alguno de ellos, en primer lugar por cuanto la administración no adoptó medidas para evitar la desvinculación de la accionante pese a su condición de pre pensionada, y, en segundo lugar, por cuanto se tiene certeza que la accionante también superó el concurso de méritos para ese tipo de cargos, encontrándose en el tercer lugar de la lista de elegibles y por consiguiente, es la persona 24 Expediente T-9.041.640. “7_15806408900120220012400-(2022-09-26 14-20-05)-1664220005-7”, Auto del 9 de junio de 2022, pp. 1-2. 7

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Expediente T-9.041.640 que sigue en turno para ocupar cualquier vacante que se pueda producir en la administración municipal para dicho cargo”25 (énfasis añadido).

6.2. Impugnación

29. El 17 de junio de 202226, la alcaldía de Tibasosa solicitó revocar la decisión y, en su lugar, declarar improcedente la acción por las siguientes razones: (i) el Juzgado dio por probado, sin estar acreditado en el proceso, que la señora Rojas Pérez es madre cabeza de familia, que el salario que recibía era el único ingreso económico que tenía, y que su desvinculación podría causar un perjuicio irremediable; (ii) cuando inició la Convocatoria 1241 de 2019, para proveer dos cargos de “auxiliar administrativa” según la OPEC 67261, la señora Rojas Pérez no tenía la calidad de prepensionada y, por lo tanto, no gozaba de estabilidad laboral reforzada; (iii) la Alcaldía reportó a la CNSC que el cargo que ocupaba la señora Rojas Pérez sería ofrecido en el concurso de méritos de la Convocatoria 1241 de 2019 porque en ese momento no tenía la calidad de prepensionada; (iv) la accionante ocupó el tercer puesto en la lista de elegibles para la OPEC 67261, razón por la cual no ganó el derecho a ocupar alguno de los dos empleos ofrecidos para el cargo “auxiliar administrativo” en la Convocatoria 1241 de 2019; (v) la desvinculación de la señora Rojas Pérez obedeció a una razón objetiva; y (vi) se anexó certificación de la Jefe de Talento Humano de la entidad, fechada el 31 de mayo de 2022, donde aparece que tres funcionarias que ocupaban a esa fecha los cargos de “auxiliar administrativo”,

código 407, grado 09, eran madres cabezas de familia, una de ellas prepensionada, y la restante era cuidadora de una persona en situación de discapacidad.

30. Explicó que (vi) la Ley 1960 de 2019 no se puede aplicar a la Convocatoria 1241 de 2019 porque entró en vigencia con posterioridad al inicio del proceso de selección y dicha ley no previó su aplicación retroactiva; (vii) la acción de tutela se presentó un “mes y veinte días”27 después de notificada la Resolución 132 del 22 de marzo de 2022, razón por la cual no cumpliría el requisito de inmediatez; (viii) la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad porque la accionante debió acudir al medio de control la nulidad y el restablecimiento del derecho y tampoco probó la configuración de un perjuicio irremediable; y (ix) a la fecha de presentación de la impugnación, la accionante no había presentado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 132 de 22 de marzo de 2022, ni había solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar. 6.3. Decisión de segunda instancia

31. En sentencia de 31 de agosto de 2022, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Duitama revocó la decisión de primera instancia y “negó por improcedente” la acción presentada por la señora Rojas Pérez. Sostuvo que: (i) la accionante contaba con los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho

para controvertir el acto administrativo que reprochaba; (ii) el retiro de la accionante de su cargo obedeció al nombramiento en el cargo que desempeñaba la señora Diana María Sierra Ortiz, quien superó el concurso de méritos, razón objetiva y legítima para la desvinculación de la accionada; (iii) correspondía a la accionante informar a su nominador sobre las condiciones que la hacían sujeto de especial protección, no obstante lo cual no allegó prueba alguna que acredite su calidad de madre cabeza de 25 Ibidem., p. 15. 26 Expediente T-9.041.640. “33_15806408900120220012400-(2022-11-02 14-10-37)-1667416237-33”. Impugnación de sentencia del 14 de junio de 2022, pp. 2-23. 27 Expediente T-9.041.640. “33_15806408900120220012400-(2022-11-02 14-10-37)-1667416237-33”. Impugnación de sentencia del 14 de junio de 2022, p. 10. 8

Sentencia T-253 de 2023

Expediente T-9.041.640 familia. Subrayó que, en todo caso, la Corte Constitucional en la sentencia T-003 de 2018 señaló que no existe un derecho fu