CC - T261-2013

Sentencia T-261/13

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad La jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción de tutela en contra de una sentencia judicial es procedente cuando: i) cumple los requisitos formales de procedibilidad, ii) se presenta alguna o algunas de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii) se acredita la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Sobre la base de que la autonomía y la discrecionalidad del juez no lo eximen de resolver el asunto sometido a su consideración a partir de la valoración ponderada de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte Constitucional ha considerado que se estructura un defecto fáctico en los siguientes eventos: i) cuando el juez deniega, sin justificación, la práctica de una prueba; ii) cuando deja de valorar una existente y iii) cuando la valora de manera caprichosa o arbitraria. En todos esos casos, el interesado tiene la carga de demostrar que la prueba que no se decretó, no se valoró o se evaluó irrazonablemente era definitiva para la solución del proceso. DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL ACERVO PROBATORIO La posibilidad de cuestionar las decisiones judiciales por vía de tutela en atención a sus deficiencias probatorias está vinculada a la necesidad de

propiciar la adopción de sentencias ajustadas a la realidad, para contribuir a concretar los propósitos de lealtad y eficiencia en la administración de justicia. Exigir que las providencias judiciales se ajusten a las pruebas aportadas por los sujetos procesales y a las que se practicaron en el curso del proceso es, por lo tanto, acorde con la intención de cerrarle el paso a la arbitrariedad e incentivar la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial. Son dos los elementos que deben reunirse para que se configure el defecto fáctico por ausencia de valoración del material probatorio. De un lado, es necesario que el funcionario judicial haya adoptado una decisión carente de respaldo probatorio o que haya dejado de valorar una prueba que resultaba determinante para la solución del problema jurídico sometido a su consideración. La relevancia de dicha prueba es, precisamente, el segundo requisito que conduce a la estructuración del defecto. De ahí que, en todo caso, deba demostrarse que la falta de valoración probatoria incidió de manera definitiva sobre el sentido de la sentencia acusada. 1 DEFECTO FACTICO POR VALORACION DEFECTUOSA DEL MATERIAL PROBATORIO Una cosa es que el funcionario judicial haya excluido injustificadamente una o varias pruebas del análisis que precedió la adopción de la sentencia. Otra, que las haya apreciado de manera errónea. Este último evento sitúa al juez constitucional ante un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, definido por esta corporación como aquel que tiene lugar cuando el funcionario judicial “en contra de la evidencia probatoria, decide

separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva”. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESDefecto fáctico por falta de motivación La estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio basilar de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso. CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESEn casos de interpretación irrazonable El defecto sustantivo que hace procedente la acción de tutela contra sentencias es el que tiene lugar cuando la providencia respectiva contiene errores derivados de una equivocada interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas en el caso sometido a conocimiento de la autoridad judicial. En últimas, el defecto aparece cuando la decisión examinada se aparta ostensiblemente del régimen jurídico vigente para la materia de que se trate, sin ello implique una autorización para cuestionar la pertinencia o la

validez de los argumentos planteados por el juez ordinario. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Garantía en el marco de los procesos judiciales/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo La prevalencia del interés del menor en el marco de un proceso judicial se garantiza cuando la decisión que lo resuelve i) es coherente con las particularidades fácticas debidamente acreditadas en el proceso y ii) considera los lineamientos que los tratados internacionales, las disposiciones 2 constitucionales y legales relativas a la protección de los niños y las niñas y la jurisprudencia han identificado como criterios jurídicos relevantes para establecer, frente a cada caso concreto, qué medidas resultan más convenientes, desde la óptica de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar el bienestar físico, sicológico, intelectual y moral del menor. INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESOS JUDICIALES-Límites a la discrecionalidad judicial En atención al trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los menores de edad, y en el marco de las preceptivas mencionadas, esta Corporación ha fijado unas reglas concretas destinadas a asegurar que los procesos judiciales que tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situación actual de un niño se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la salvaguarda de su bienestar y con su condición de sujeto de especial protección constitucional.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

EN PROCESO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Improcedencia

por cuanto autoridades judiciales realizaron una adecuada valoración probatoria para determinar que no procedía orden de desalojo de la vivienda familiar del presunto agresor ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Improcedencia por no configurarse defecto fáctico por ausencia de valoración o valoración defectuosa del material probatorio, al determinar que no procedía orden de desalojo de la vivienda familiar del presunto agresor ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Improcedencia por no configurarse defecto sustantivo, pues se interpretó de manera razonable normatividad sobre las medidas de protección a favor de las víctimas de violencia intrafamiliar MEDIDAS DE PROTECCION CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Imposición de medidas a favor de las víctimas, según ley 294 de 1996 Uno de los mecanismos que introdujo la Ley 294 de 1996 en aras de materializar ese propósito de eficacia y oportunidad en la prevención, corrección y sanción de la violencia intrafamiliar fue la posibilidad de impartir medidas de protección inmediata a favor de quienes hayan sido víctimas de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de un miembro de su grupo familiar. Así, el artículo 5° invistió a los comisarios de familia –o en su ausencia, a los jueces civiles municipales o promiscuos municipales del

3 lugar de los hechoscon la potestad de ordenar el cese de la conducta que motivó la queja de violencia intrafamiliar y con la de dictar las medidas que estimen necesarias para alcanzar los objetivos de la ley, es decir, la armonía y la unidad familiar. Tales medidas pueden imponerse de manera provisional e inmediata, durante las cuatro horas hábiles siguientes al momento en que se soliciten, y de forma definitiva, una vez agotado el procedimiento de la Ley 294 de 1996. MEDIDAS DE PROTECCION CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Orden de desalojo solo opera cuando se demuestra que la presencia del presunto agresor representa una amenaza para la vida, integridad física o la salud de alguno de los miembros de la familia INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Comisaría y juzgado no determinaron como medida el desalojo del presunto agresor por cuanto consideraron que éste no constituía una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquier de los miembros de la familia

Referencia: expediente T3672894

Acción de tutela instaurada por Patricia, en representación de sus hijos menores Daniel y Sara, contra la Comisaría Segunda de Familia de Chía y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y

Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012), en primera instancia, y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de 4 Justicia el veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012), en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES Anotación preliminar: Como medida para proteger la intimidad de los menores involucrados en este asunto y en aras de hacer efectivo el principio constitucional que garantiza la salvaguarda de su interés superior, la Sala suprimirá de esta providencia y de toda futura publicación de la misma sus nombres verdaderos, así como los de sus familiares y los de las demás personas que intervinieron en el proceso. En consecuencia, los menores cuya identidad se protege serán llamados Daniel y Sara; su madre, la accionante, será llamada Patricia y su padre, Javier.

Patricia, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Daniel y Sara, de seis y cuatro años respectivamente, promovió acción de tutela para que se amparen los derechos fundamentales que la Comisaría Segunda de Familia de Chía y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá habrían vulnerado con ocasión de los hechos que se sintetizarán a continuación. Se aclara, de antemano, que en este acápite la Sala seguirá el relato de la peticionaria.

1. Hechos

1.1. Narró la accionante que el 25 de octubre de 2011 presentó una denuncia de violencia intrafamiliar contra su esposo, Javier, debido a que este, en hechos ocurridos el 16 de octubre de ese mismo año, amenazó con matarla si “seguía con el tema del divorcio” y maltrató a su progenitora, quien es una persona en situación de discapacidad. 1.2. Citado a audiencia por la Comisaría Segunda de Familia de Chía, Javier negó los cargos y presentó un escrito en el que manifestó su intención de “parar en discusiones y agresiones”. La Comisaría ordenó realizar una intervención en sicología urgente al grupo familiar, para determinar los factores de riesgo que podrían afectar a Daniel y a Sara, sus dos hijos menores. 1.3. El dos de enero de 2012, la sicóloga de la comisaría le informó a la pareja los resultados de los exámenes. En esa ocasión, la profesional indicó que los niños estaban siendo afectados por la situación del hogar y recomendó que Javier se retirara de la casa familiar. 1.4. Javier no atendió dicha recomendación y, en cambio, tuvo unos episodios de ansiedad que motivaron a Patricia a consultar nuevamente a la sicóloga de la Comisaría. Esta le indicó que su esposo “podía cometer una locura, dejando secuelas y consecuencias graves”. Ante esta situación, y teniendo en cuenta los resultados de los exámenes de psicología, la accionante decidió huir de su hogar con sus hijos. 5 1.5. La Comisaría de Familia resolvió el proceso de violencia intrafamiliar en

audiencia del dos de febrero de 2012. En esa ocasión, les ordenó a los cónyuges mantener residencias separadas, pero se abstuvo de imponer la medida de desalojo del agresor, contemplada en el artículo 5° de la Ley 294 de 1996, porque Javier no representaba una amenaza para la vida, integridad física o salud de los miembros de la familia. 1.6. Tal decisión fue impugnada por la actora y por el Ministerio Público. Ella sostuvo que la Comisaría actuó de forma contradictoria al ordenar que los padres vivieran separados, dejando la vivienda familiar “para exclusiva comodidad y bienestar del padre”, en lugar de adoptar alguna medida que protegiera a sus hijos. A su turno, la Procuradora 149 Judicial II de Familiaquien asistió a la audiencia de fallo en agencia especial1pidió conceder el disfrute de la vivienda a la accionante y a los menores, como medida provisional, teniendo en cuenta el perjuicio que estos últimos estaban sufriendo al vivir a una distancia considerable de su colegio, pese a que su vivienda anterior estaba a escasos diez minutos del mismo. 1.7. La apelación fue resuelta por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá que, mediante providencia del 28 de marzo de 2012, confirmó lo ordenado en la primera instancia. Para el juez, la decisión de la Comisaría de Familia se ajustó a la normativa aplicable, respetó los derechos de defensa y debido proceso de las partes y se sustentó en el material probatorio válidamente recaudado.

2. Petición de amparo y fundamentos jurídicos de la acción de tutela

2.1. De conformidad con lo expuesto, Patricia pidió proteger los derechos fundamentales -interés superior del menor, debido proceso y acceso a la administración de justiciaque las autoridades accionadas habrían vulnerado al no ordenarle Javier desalojar la vivienda familiar. Solicitó, en consecuencia, dejar sin efecto las decisiones adoptadas por la Comisaría Segunda de Familia de Chía y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá, en cuanto se abstuvieron de ordenar tal desalojo, e imponer, en sede de tutela, la citada medida. 2.2. Tal reclamo de protección constitucional se apoya en la presunta configuración de tres causales de procedencia de la tutela contra sentencias. En concreto, Patricia consideró que las decisiones atacadas incurrieron en un defecto fáctico, por ausencia de valoración probatoria, y que, además, el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá incurrió en un defecto procedimental absoluto y en un defecto por falta de motivación. Al respecto, expuso lo siguiente: -Sobre la supuesta configuración de un defecto fáctico 1 Acta de continuación de la audiencia de fallo del 24 de noviembre de 2011, dentro del proceso de violencia intrafamiliar N° 112 de 2011. Folio 20 del cuaderno principal. 6 Consideró la actora que ninguna de las providencias cuestionadas se sustentó en el acervo probatorio obrante en el plenario. En relación con la decisión del juzgado, dijo que se limitó a enunciar las pruebas allegadas y practicadas, sin analizarlas debidamente. Sostuvo, además, que las accionadas actuaron de forma arbitraria, al no

imponer oportunamente medidas de protección hacia los menores, pese a que “se encuentran arrimados en una casa de habitación con su madre, en el pequeño apartamento de la abuela materna, ubicado en Bogotá, sin espacio, juguetes, amigos, lejos de su colegio, soportando incomodidades, mientras su progenitor disfruta de todas las comodidades de las cuales conscientemente privó a sus hijos”.2 Finalmente, criticó que el juez no hubiera considerado su condición de madre cabeza de familia, la cual podía corroborar, teniendo en cuenta que en el mismo juzgado cursa su proceso de divorcio. -Sobre la supuesta configuración de un defecto procedimental absoluto En criterio de la accionante, el Juez Promiscuo Segundo de Familia de Zipaquirá hizo un análisis formal y aparente de los argumentos formulados por ella y por el Ministerio Público al impugnar el fallo de primer grado. Alegó, entonces, que el juez “no respetó la forma propia del recurso de apelación”, vulnerando sus derechos al debido proceso y a la doble instancia. -Sobre la supuesta configuración de un defecto por falta de motivación Señaló Patricia que la sentencia del 28 de marzo de 2012 carece de análisis, valoración probatoria y de “criterio propio” que la sustente, pues se limitó a retomar consideraciones, apreciaciones y motivaciones de la primera instancia. Afirmó, también, que el juez se equivocó al descartar la orden de desalojo asumiendo que ella se fue voluntariamente de la casa, llevándose a los niños. Esa apreciación no es cierta, pero, si lo fuera, sería coherente con la

situación disfuncional vivida al interior del hogar, que incluso dio lugar a que se ordenara a los cónyuges vivir en residencias separadas. En todo caso, “cualquiera que fuere el motivo de separación de residencias, no enerva el derecho de los menores a disfrutar de la vivienda familiar, para el caso, con su madre, quien está a cargo de ellos en todos los aspectos”3, advirtió.

3. Trámite de primera instancia y respuesta de las accionadas Mediante providencia del 10 de agosto de 2012, el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Civil Familia, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes y a los demás interesados dentro del proceso de violencia intrafamiliar. Como prueba, solicitó información relacionada con los hechos 2 Folio 50 del cuaderno principal. 3 Folio 54 del cuaderno principal. 7 narrados y la remisión del expediente respectivo, para practicarle una inspección judicial. 3.1. Respuesta de la Comisaría Segunda de Familia de Chía 3.1.1. La Comisaria de Familia de Chía contestó a la acción de tutela precisando que actuó en derecho, haciendo un análisis sensato del acervo probatorio y respetando el debido proceso. Afirmó que la accionante siempre estuvo representada por su abogado, que intervino el Ministerio Público y fueron presentados los recursos de caso. Además, lo decidido se ajustó a las normas aplicables y al interés superior de los menores, que no se supedita a su lugar de residencia. 3.1.2. En relación con lo señalado en la tutela, precisó que i) la accionante y

sus hijos cambiaron de lugar de residencia antes del dos de febrero de 2012, día en que se profirió la decisión de la Comisaría; ii) no es cierto que la Comisaría haya propiciado el desalojo de los menores de su única vivienda familiar y iii) su decisión se apoyó en la valoración de lo manifestado por los interesados en la audiencia, en los reportes de los profesionales del equipo de la Comisaría y en las demás pruebas, que, apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica, no demostraron el cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 5° de la Ley 294 de 1996 para decretar el desalojo solicitado. 3.1.3. Finalmente, resumió las actuaciones procesales realizadas en la Comisaría en los siguientes términos: -El día en que la accionante denunció a su esposo por violencia intrafamiliar (25 de octubre de 2011), se le concedió de forma inmediata la medida de protección provisional. -Javier rindió descargos el cuatro de noviembre de 2011. En esa ocasión, aportó un oficio titulado “Reflexiones en momentos difíciles del matrimonio”, en el que, entre otras cosas, resaltó la importancia de superar el conflicto e invitó a su esposa a conversar. -El nueve de noviembre de 2011, Javier hizo cargos de agresión por parte de su esposa hacia él y hacia sus hijos, y remitió oficio, fotos y CD. -El 24 de noviembre, el apoderado de Patricia solicitó imponer medida de protección, pese a que esta se impuso al recibir la denuncia, e insistió en

desalojar al querellado. En esa misma fecha, se ordenó realizar intervención por psicología urgente al grupo familiar y realizar una visita domiciliaria. Los informes, que reposan en el expediente, concluyen que “el conflicto que existe entre Patricia y Javier posiblemente tiene causas económicas, según lo manifestado por ambos”4. 4 En este punto, la Comisaria de Familia transcribió algunos apartes de las intervenciones de quienes participaron en la audiencia realizada ese día. Destacó que la accionante indicó haber desalojado su casa porque “estar bajo el mismo techo es muy incómodo, Javier no 8 -Las sesiones del psicólogo y los usuarios son privadas, lo cual impide pronunciarse sobre las conversaciones que tuvieron la accionante y la sicóloga. No obstante, expuso la comisaria: “es de mi conocimiento los informes que reposan en el proceso y que fueron remitidos por la psicóloga a la querellante o a su abogado por correo electrónico antes de allegarlos en debida forma al proceso, inobservando el conducto regular y sin que la suscrita comisaría los hubiera conocido, es decir, primero los obtuvo una de las partes antes de tener conocimiento el despacho. Informes que el abogado de la querellante obtuvo antes de la suscrita comisaria y que de manera informal entregó el sicólogo a la comisaría, profesional que reportó el hecho”.5 Así las cosas, la comisaria insistió en que la tutela no está llamada a prosperar, ya que actuó conforme a derecho y efectuó un examen juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso. 3.2 Respuesta del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá

El Juez Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá sostuvo que actuó “con total apego a derecho, realizando un juicioso análisis del material probatorio recopilado en el expediente contentivo de violencia intrafamiliar”6, y que, de hecho, fueron las pruebas recaudadas en el plenario las que descartaron que el querellado representara una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de su familia, siendo esto lo que habría permitido proferir la orden de protección reclamada, según lo previsto sobre el particular en el artículo 5° de la Ley 294 de 1996. Sobre todo, el despacho tuvo en cuenta que la accionante fundamentó la solicitud de desalojo en que vivir con su esposo era incómodo, ya que era ella quien se encargaba de todos los gastos de la casa; que desistió de la valoración de psiquiatría ordenada a todo el grupo familiar y que, en criterio de la sicóloga que valoró a Javier, este no representaba una amenaza para su familia. Así, concluyó que el conflicto planteado obedecía a que el querellado no aportaba económicamente al hogar, cuestión que podría configurar un colabora con nada para la casa, ni para los niños ni colegios, nada, encuentra todo en la casa, comida, sitio a donde vivir, porque yo pago la casa, hipoteca y sobre hipoteca de la casa, servicios y todos los gastos de la casa (...)”. También citó lo dicho por el apoderado de la actora, en relación con la imposición de medidas provisionales, y lo advertido por la

Personera Delegada para la Protección del Menor y la Familia, quien señaló: “Una vez escuchadas a las partes, siempre propendo por la unidad familiar, por el bienestar de los niños. Yo encuentro aquí una competencia de poderes, al referirse las partes a sus cargos, a sus amistades y familiares, nos salimos del contexto familiar, que la pareja es la llamada a resolverlos, los invito que si no pueden convivir, que si lo mejor es separarse, lo hagan de la mejor forma y que haya un bienestar para que los hijos, están ustedes como interesados en su proceso y sus abogados, me gustaría escucharlos más en la parte humana, y mirar en el bienestar de los hijos”. (Folio 91 del cuaderno principal) 5 Folio 91 del cuaderno principal. 6 Folio 68 del cuaderno principal. 9 incumplimiento de sus deberes como cónyuge y padre, pero no tenía el mérito suficiente para dictar la medida de protección reclamada. Por último, el funcionario llamó la atención sobre el hecho de que Patricia hubiera instaurado la acción de tutela cinco meses después de que se profirió la sentencia que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales. Solicitó, entonces, denegar el amparo reclamado, dado que las objeciones de la accionante no implican que haya incurrido en una vía de hecho. 3.3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación Mediante escrito del 21 de agosto de 2012, el Procurador Judicial II de Restitución de Tierras, Rafael Humberto Rosas, rindió concepto sobre la acción de tutela. El funcionario solicitó conceder el amparo reclamado, por las siguientes razones:

3.3.1. Sobre la decisión de la Comisaría Segunda de Familia de Chía -La decisión sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar debió favorecer a los menores involucrados, pues estos se beneficiaban de la cercanía del inmueble a su centro de estudios, de la suficiencia de espacio y de la seguridad que experimentaban al interior del lugar que reconocen como su hogar. No obstante, la Comisaría de Familia se limitó a definir la situación entre los cónyuges, sin adoptar medidas de protección de los menores. -La Comisaría consideró que el uso de la vivienda por parte del padre no representaba una amenaza para la vida, la integridad o la salud del resto de la familia, pese a que la madre y los niños se vieron forzados a desalojar intempestivamente el inmueble, por recomendación de la sicóloga de la Comisaría. Esa recomendación, sumada a que el informe de evaluación por sicología había considerado que el padre debía buscar “un espacio que le permita la independencia y la mejoría de su autoestima”, confirmaban que la convivencia entre los cónyuges no era conveniente y que la recomendación de abandonar la vivienda familiar debía dirigirse al padre. - La Comisaría se equivocó al resolver el asunto sometido a su consideración a partir de lo establecido en el literal a) del artículo 5° de la Ley 294 de 1996, que faculta al comisario para ordenar que el agresor desaloje la casa de habitación que comparte con la víctima. En su lugar, la accionada debió aplicar el literal k) de la misma norma, en virtud del cual podía decidir

provisionalmente sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin entrar a considerar el grado de peligrosidad de los cónyuges. La primera medida, la del desalojo, es la que está supeditada a que se pruebe la peligrosidad del agresor. La segunda, en cambio, apunta a conceder a uno de los cónyuges la vivienda, cuando se ha ordenado la residencia separada, como ocurrió en el caso. En ese marco, no era válido que la comisaría autorizara el uso de la vivienda al padre por razones relativas a su baja peligrosidad, las cuales, en todo caso, eran predicables igualmente de la madre. 10 -La sentencia no estableció provisionalmente el régimen de visitas ni la guarda y custodia de los niños. Así, se verificó un vacío en la protección preferente que merecían los menores, que tampoco fue solucionado por el juez de segundo grado. 3.3.2. Sobre la decisión del Juez Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá -El fallo de segundo grado incurrió en el mismo error fáctico que la Comisaría, pues examinó el caso desde la perspectiva de la viabilidad de dictar la orden de desalojo. Además, cometió un error fáctico adicional, al considerar que la salida de la vivienda familiar por parte de la madre y de sus hijos fue voluntaria, ignorando las pruebas que demostraban que el padre había reincidido en sus comportamientos perturbadores. -De todas formas, el juzgado no protegió adecuadamente los derechos de los menores, pues no decidió nada sobre su residencia, pese a las pruebas –

testimonio de los padres, informes académicos y evaluaciones psicológicasque demostraron la afectación emocional que les causó su traslado a la ciudad de Bogotá. -El juez, en conclusión, centró su análisis en la coherencia procedimental de la actuación de la comisaría y en la proporcionalidad y sensatez de las medidas impuestas a los esposos, sin pronunciarse sobre los derechos prevalentes de los menores de edad. 3.4. Intervención de Javier, padre de Daniel y de Sara 3.4.1. Javier intervino en el trámite de la primera instancia solicitando que la acción de tutela se declare improcedente, pues las autoridades accionadas practicaron todas las pruebas e hicieron una valoración integral, a pesar de que la accionante incurrió en abuso de autoridad al solicitar, amparada en el cargo que ocupaba en la época, la intervención de una procuradora delegada para el día del fallo en la Comisaría de Familia. 3.4.2. Frente a los hechos relatados en la tutela, manifestó: -Que no ha sido privado de la patria potestad de sus hijos y aporta la cuota alimentaria de acuerdo con sus capacidades económicas. Que el Juzgado de Familia le reguló visitas. -Que la Comisaría de Familia de Chía practicó todas las pruebas solicitadas por su esposa, menos la valoración psicológica del grupo familiar, por renuncia expresa de ella. -No es cierto que la sicóloga de la Comisaría le ordenara irse de su domicilio. -La accionante radicó en el mismo Juzgado de Zipaquirá la demanda de divorcio, y solicitó, en ese proceso, la residencia separada. El juzgado la

concedió en auto del 12 de diciembre de 2011. Entonces, la peticionaria “sin 11 dar aviso y en mi ausencia, sacó todo lo que quiso, se llevó a mis hijos y, desde entonces, no permite las visitas, aun reguladas por el juzgado”. Expuso que acudió a la justicia penal por ejercicio arbitrario de la custodia, y esa solicitud fue trasladada a la Defensoría de Familia. -Que lo que dijo en la primera audiencia celebrada en la Comisaría de Familia, acerca de que en adelante no se inmiscuiría en problemas con su esposa, no es una confesión de que la estuviera maltratando o agrediendo. -Que la Comisaría de Familia remitió a los esposos a la EPS Colp