CC - T261-2017

Sentencia T-261/17

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección constitucional especial DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCERProtección constitucional especial DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCERTratamiento integral

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y

PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales Esta Corporación ha considerado que la obligación de asumir el transporte de una persona se traslada a la EPS, solamente en casos en los que: (i) el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado; y (iii) el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos. ATENCION INTEGRAL EN SALUD-Alcance y límites del reconocimiento CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado CARENCIA PARCIAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Cuando se configura un hecho parcialmente superado pero subsiste vulneración del derecho

CARENCIA PARCIAL DE OBJETO-Implica concluir simultáneamente que la afectación persiste y ya fue superada CARENCIA PARCIAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se entregaron los medicamentos solicitados a EPS-S DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCEROrden a EPS-S autorizar tratamiento diagnosticado por médico tratante y ordenar traslado de paciente en transporte aéreo medicalizado

Referencia: Expediente T5.894.762

Acción de tutela formulada por Luz Derly Córdoba Fernández en representación de María Marleny Fernández Erazo contra Ecoopsos

ESS EPS-S.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril dos mil diecisiete (2017). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José Antonio Cepeda Amarís (e), Hernán Correa Cardozo (e) y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente, las previstas en el Artículo 241, numeral 9° de la Constitución Política y en los Artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido el 21 de octubre de 2016 en primera instancia, por el Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Luz Derly Córdoba Fernández en representación de María Marleny Fernández Erazo contra Ecoopsos ESS EPS-S. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante

Auto del 14 de diciembre de 2016, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce.

I. ANTECEDENTES La ciudadana Luz Derly Córdoba Fernández, quien actúa en representación de su señora madre María Marleny Fernández Erazo, promovió acción de tutela contra Ecoopsos ESS EPS-S, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la salud, por dos razones: por negarse la entrega de los medicamentos Capecitabina 500gr y Ondasentrón 8mm, y del suplemento alimentario Ensure, ordenada por el médico tratante, y por negarse la orden de traslado de la paciente por vía aérea, entre las ciudades de Cali y Bogotá.

1. Hechos. 1.1. La accionante manifestó que la señora María Marleny Fernández Erazo, de 58 años de edad, residía inicialmente en el Municipio de La Plata (Huila), lugar donde se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través la entidad accionada, desde 1º de abril de 1999. Señaló la peticionaria, que dicha entidad le prestaba el servicio de transporte hacia la ciudad de Bogotá, para que asistiera a los tratamientos prescritos por su médico tratante. 1.2. Afirmó que debido al estado de salud de su mamá, hubo necesidad de trasladarla a la ciudad de Cali, a efectos de un mejor cuidado persona.

Una vez informada del cambio de domicilio, la EPS-S se rehusó a autorizar el servicio de transporte aéreo, argumentando la ausencia de una solicitud previa.

1.3. Indicó que en el mes de mayo de 2016 se le practicó a la paciente en la ciudad de Bogotá, “una colostomía total por la gravedad de su diagnóstico de cáncer de colon y de reto (sic)” en el Instituto Nacional de Cancerología ESE, afirmando también que meses después, el 12 de agosto de 2016, el médico tratante diagnosticó en la historia clínica que la paciente “REQUIERE MANEJO CON QUIMIOTERAPIA DE TIEMPO INDEFINIDO CADA 20 DIAS, POR LO CUAL SE SOLICITA SI ES POSIBLE APOYO DE LA PACIENTE EN EL TRANSPORTE POR VIA AEREA, DADO AL LUGAR DE PROCEDENCIA DE ELLA EL CUAL ES MUY RETIRADO DE BOGOTA”1 (sic). 1.4. Dijo la Sra. Córdoba Fernández, que el estado de salud de su mamá es crítico y que empeora día a día, permaneciendo a la espera de que la entidad accionada realice la entrega de los medicamentos Capecitabina 1 Cuaderno de primera instancia, folio 9. 500gr y Ondasentrón 8mm., del suplemento Ensure y de la autorización para el transporte de la paciente por vía aérea, entre las ciudades de Cali y Bogotá, negados por la accionada bajo el argumento según el cual, se trata de prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud POS. 1.5. En consecuencia, solicitó el amparo de los derechos fundamentales de la paciente y que se le ordene a Ecoopsos ESS EPS-S, la entrega de los medicamentos y del complemento nutricional, así como la autorización para el traslado vía aérea de Cali a Bogotá, con el fin de

recibir las sesiones de quimioterapias que han sido ordenas por el médico tratante.

2. Material probatorio obrante en el expediente. 2.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora María Marleny Fernández Erazo2. 2.2. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Derly Córdoba Fernández 3. 2.3. Fotocopia de la Historia Clínica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., el 12 de agosto del 2016, en donde se prescriben los procedimientos médicos4. 2.4. Fotocopia de la orden médica que formula “nutrición completa y balanceada en polvo. Lata por 400gr. (Ensure)”, doce (12) latas, expedida por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., el 21 de julio del 20165. 2.5. Fotocopia de la “JUSTIFICACIÓN MÉDICA Y SOLICITUD DE MEDICAMENTOS NO POS” expedida por el médico tratante, el 21 de julio de 20166. 2.6 Fotocopia de las Formulas Médicas No. 646292 y 6739307. 2.7. Fotocopia de la Historia Clínica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., el 28 de junio del 20168. 2 Cuaderno de primera instancia. Folio 7. 3 Ibíd. Folio 8. 4 Ibíd. Folio 9. “REQUIERE MANEJO CON QUIMIOTERAPIA DE TIEMPO INDEFINIDO CADA 20 DÍAS, POR LO CUAL SE SOLICITA SI ES POSIBLE APOYO DE LA PACIENTE EN EL TRANSPORTE POR VIA

AÉREA, DADO AL (sic)LUGAR DE PROCEDENCIA DE ELLA EL CUAL ES MUY RETIRADO DE BOGOTA.”. 5 Ibíd. Folio 12. 6 Ibíd. Folio 14. “... requiere de apoyo nutricional fundamentada en la pérdida de peso que presenta como causa de su enfermedad y tratamiento, necesitando mayor aporte calórico”. 7 Ibíd. Folio 22. 8 Ibíd. Folios 24 y 25.

3. Actuación procesal.

Por Auto del 7 de octubre de 2016, el Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a la entidad accionada, para que ejerciera su derecho de defensa. A su vez, el Juez ordenó oficiar: (i) al Instituto Nacional de Cancerología, (ii) a los médicos tratantes Dr. Eduardo Alonso Rojas Andrade, Belkysedec Guerrero Torres y Víctor Hugo García C, y (iii) a la Secretaría Distrital de Salud. Finalmente vinculó al Fondo Financiero Distrital de Salud.

4. Respuesta de la entidad accionada, oficiadas y vinculada.

4.1. Secretaría Distrital de Salud. El 14 de octubre de 2016, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (e) de la Secretaría Distrital de Salud solicitó su desvinculación de la acción de tutela, al considerar que no ha vulnerado los derechos de la señora María Marleny Fernández Erazo, por cuanto la responsabilidad de la prestación de los servicios de salud recaen en Ecoopsos ESP ESS de La Plata – Huila –, entidad en la que se encuentra afiliada, en el régimen subsidiado,

desde el 1° de abril de 1999. 4.2. Instituto Nacional de Cancerología – ESE. El Asesor de la Dirección General del Instituto Nacional de Cancerología – ESE dio respuesta mediante escrito allegado el 19 de octubre de 2016, en el cual informó lo siguiente: “(…)En atención al caso que nos ocupa el instituto informa que, la paciente ha sido atendida por parte de esta IPS para el tratamiento de su enfermedad, desde el 2 de mayo de 2015, cuando ingreso al instituto, para ser valorada por el área de gastroenterología, al 11 de octubre de 2016, cuando se realizaron los estudios de patología requeridos, como se puede observar en los documentos entregados para la presente tutela por la hija de la paciente, se le ha entregado las prescripciones médicas para que su EPS las autorice gestiones y suministre de manera oportuna para permitirnos realizar el seguimiento del tratamiento indicado para su patología conforme el criterio del especialista.”9. 9 Ibíd. Folios 69 y 70. Finalmente, solicitó la desvinculación de la institución, teniendo en cuenta que han prestado los servicios médicos de manera oportuna y

“quien debe GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO Y AUTORIZAR LOS GASTOS DE TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO, es SU ASEGURADORA, QUIEN PUEDE CUBRIR LOS COSTOS DE LAS PERSONA AFILIADA y dar las autorizaciones correspondientes conforme a las prescripciones del médico tratante.”. 4.3. Ecoopsos ESS EPS-S10. En respuesta del 21 de octubre de 2016, Ecoopsos ESS EPS-S solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, en la

medida que ha dado cumplimiento de todos los servicios que ha requerido la señora María Marleny Fernández Erazo. Respecto al suministro de los medicamentos formulados por el médico tratante, la entidad señaló que estos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 5592 de 2015, por consiguiente no están en la obligación “legal ni reglamentaria” de conceder lo requerido por la usuaria. Manifestó que frente “al servicio de transporte aéreo es pertinente indicar que la usuaria reside en una ciudad donde no se brindan los servicios de salud, por parte nuestra como EPS, por consiguiente el desplazamiento y más cuando es aéreo, generaría gastos altos a sufragar con los cuales no contamos esto en el entendido que somos una entidad del régimen subsidiado que manejamos dineros del estado (sic).”11 Seguidamente dijo que en el evento que la decisión “sea desfavorable” para la entidad, se faculte el recobro al Fosyga de los valores que se deban cancelar por concepto de servicios, medicamentos e insumos que no estén incluidos dentro del POS.

5. Sentencia objeto de revisión El 21 de octubre de 2016, el Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá negó el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela “fue presentada directamente al juez constitucional, sin que exista prueba de que se requirió previamente a la EPSS que tiene obligación legal de prestaciones del servicio y que ésta se hubiera negado o demorado en 10 La entidad accionada allegó respuesta de forma extemporánea. 11 Ibíd. Folios 82 y 83.

prestarlo; de hecho se observa que la actora parte del supuesto de que será negada su solicitud y, al parecer, estima que el camino más fácil para obtener lo pretendido consiste en acudir a la acción de tutela, proceder que resulta a todas luces inadecuado porque, como se dijo, del material probatorio allegado no hay prueba de que a la accionante se le hubiera negado el servicio (…)”12. Finalmente, el juez exhortó a la entidad demandada para que “continúe prestando la asistencia médica que requiere la agenciada, de tal manera que, si llega a ser valorada por su médico tratante y éste le prescribe el servicio aquí reclamado – transporte aéreo-, una vez efectuado el correspondiente requerimiento, proceda, sin dilación alguna a suministrárselos, siempre que se encuentren incluidos en el Plan de Beneficios o que resulten indispensables para evitar que se quebrante aún más su derecho fundamentales a la salud.”13. El fallo de tutela no fue impugnado.

6. Escrito enviado por la entidad accionada a la Corte Constitucional en transcurso de Revisión La representante legal de Ecoopsos ESS EPS-S allegó a la Corte, con destino al presente proceso, escrito del 17 de marzo de 201714, informando que a la señora María Marleny Fernández le han autorizado y bridando los servicios de salud requeridos para el tratamiento de la enfermedad que padece, de conformidad con lo establecido en la Resolución 6408 del 2016. Frente a los medicamentos solicitados, dijo que estos le han sido entregados, de conformidad con las órdenes médicas radicadas.

Respecto a la prestación del servicio de transporte aéreo manifestó que

no ha sido autorizado y que dicha prestación fue negada en el fallo de tutela. No obstante, informó lo siguiente: • (…) con el ánimo de cumplir con los requerimientos realizados por la usuaria, ya que en la ciudad que reside CALI VALLE DEL CAUCA, no se cuenta con red de servicios de ONCOLOGIA, se le informa que puede solicitar la portabilidad, esto al tenor del Decreto 1683 de 2013. Donde se indica que el paciente podrá solicitar ante personalmente, mediante la línea telefónica de atención al usuario, por escrito o por correo electrónico exclusivo 12 Ibíd. Folio 75. 13 Ibíd. Folio 76. 14 Cuaderno de la Corte Constitucional, folios 17 y 18. para trámites de portabilidad, la asignación de una IPS primaria en un municipio diferente al domicilio de afiliación. • Esto Con el fin de prestar los servicios requeridos, sin la necesidad de que la usuaria con un acompañante se desplace hasta la ciudad de Bogotá, sin embargo su señoría cabe la pena destacar que paciente, ya había solicitado con anterioridad la portabilidad del municipio de la plata Huila a Bogotá D.C, solicitud que se concedió por parte nuestra, encontrándose activa para la prestación del servicio en dicha ciudad. • Sin embargo su señoría se entabla comunicación con la hija de la usuaria, a quien se le informa de los pasos a seguir para solicitar la nueva portabilidad a la ciudad de Cali, comprometiéndose su representante en este caso su hija que en el menor tiempo posible realizara la solicitud a el correo portabilidad@ecoopsos.com.co. Con esto manera diligente se

empezar a prestar los servicios de salud requeridos por la usuaria. Actividad que hasta la fecha no se ha realizado ya que no se encuentra radicación del servicio en ninguna de nuestros medios destinados para tal fin. para que con ello se brinde el servicio en una entidad que cumpla con las condiciones necesarias para el manejo del diagnóstico. Evidenciándose con ello ánimo de cumplir con lo requerido por parte de la usuaria (sic).”15

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico La accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la salud de la señora María Marleny Fernández Erazo, y que en consecuencia se ordene a Ecoopsos ESS EPS-S, que haga la entrega de Ensure y de los medicamentos Capecitabina 500gr y Ondasentrón 8mm, formulados por el médico tratante, y que autorice el su traslado por vía aérea de Cali a Bogotá, todo ello con el fin de no 15 Cuaderno de la Corte, folio 16. someter a la paciente a la espera de autorizaciones y trámites de carácter administrativos, y de evitar que la entidad accionada incurra en demora u omisiones en la prestación del servicio, de modo que no se requiera presentar varias acciones de tutela, para que se preste el servicio de forma

permanente y oportuna. La señora Luz Derly Córdoba Fernández aduce que su mamá se encuentra en una situación de vulnerabilidad, toda vez que padece cáncer, habiendo tenido que trasladarla del municipio de La Plata (Huila) a la ciudad de Cali para cuidar de ella, lugar en el que inicialmente se le prestaba el servicio de transporte al Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá. El médico tratante solicitó el traslado de la paciente por vía aérea de Cali a Bogotá, en atención al delicado estado de salud. La entidad accionada negó los servicios, bajo el argumento que lo solicitado se encuentra excluido del POS. De conformidad con la situación jurídica planteada, le corresponde a esta Sala de Revisión establecer sí Ecoopsos ESS EPS-S vulneró los derechos fundamentales invocados por Luz Derly Córdoba Fernández, en representación de María Marleny Fernández Erazo, al negar el suministro del suplemento alimenticio y los medicamentos ordenados por el médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología, así como al no autorizar el traslado de la paciente por vía aérea de la ciudad de Cali a Bogotá, alegando que se trata de prestaciones excluidas del POS. Para dar solución al problema jurídico planteado, esta Sala se ocupará inicialmente del derecho a la salud en Colombia, en su doble condición de servicio público y derecho fundamental, precisando las reglas existentes en los casos de entrega de medicamentos, procedimientos y servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Evacuado lo anterior, se analizará la cobertura del servicio de transporte en el sistema de seguridad social en salud, así como los alcances y límites del

reconocimiento de atención integral a los pacientes. Dispuesto todo lo anterior, se efectuará el estudio del caso concreto, considerando la eventual carencia de objeto, por lo satisfacción parcial de las pretensiones.

3. El derecho fundamental a la salud, su naturaleza y protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia16. 16 Por tratarse de un tema ampliamente asumido por esta Corporación, la Sala reiterará la Sentencia T-499 de 2014 proferida por esta Sala de Revisión con ponencia del despacho del magistrado sustanciador.

El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud, con el establecimiento de políticas para la prestación del servicio y el ejercicio de una vigilancia y control de las mismas. De ahí que el derecho a la salud tenga una doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho subjetivo fundamental del que son titulares todas las personas y, por otro, en un servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado. En principio, “se consideró que el alcance del derecho a la salud se limitaba a su órbita prestacional, de ahí que su materialización era programática y progresiva y su desarrollo dependía de las políticas públicas implementadas para su ejecución a través de actos legislativos o administrativos17. Posteriormente, fue reconocido jurisprudencialmente como un derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración afecta otras garantías superiores como la vida. A continuación, se determinó que todos los derechos de la Carta son fundamentales al conectarse con los valores cuya protección, el legislador primario, pretendió elevar “a la categoría de bienes

especialmente protegidos por la Constitución”18.”19 Mediante la Sentencia T-760 de 2008, la Corte estableció que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”20 Por su parte el legislador mediante la Ley Estatutaria 1751 de 201521, en su artículo 2° reconoció que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad. La salud al ser un derecho fundamental, puede ser protegido mediante la acción de tutela cuando resulte amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial, presupuesto que cobra mayor relevancia cuando los afectados son sujetos de especial protección constitucional, como quienes padecen enfermedades degenerativas, catastróficas y de alto costo, entre ellas, el cáncer. Este trato diferenciado 17 T-082 de 2015. 18 Sentencia T-016 de 2007. 19 Sentencia T-081 de 2016. 20 Sentencia T-920 de 2013. 21 “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” tiene fundamento en el inciso 3º del Artículo 13 de la Constitución Política y en los Artículos 48 y 49 del mismo texto. Frente a las personas que padecen cáncer, el Congreso de la República expidió la Ley 1384 de 201022 con el fin de establecer acciones para la atención integral del cáncer en Colombia y de este modo reducir la

mortalidad por cáncer adulto, así como también mejorar la calidad de vida de los pacientes, garantizando el acceso, la oportunidad y la calidad a las acciones contempladas para el control en adulto a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud. Posteriormente, el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015 señaló la necesidad de garantizar el tratamiento integral a quienes, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, les hubiese sido negado el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”23. Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”24. La Corte Constitucional reiteró en Sentencia T-920 de 2013 el deber que tiene el Estado de proteger de manera especial a sujetos que padecen cáncer, autorizando todos los medicamentos y procedimientos incluidos o no en el POS que requiera el paciente para su tratamiento. En esta providencia se indicó: “Por la complejidad y el manejo del cáncer esta Corporación ha reiterado el deber de protección especial que deben tener las entidades prestadoras del servicio de salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que se requieran para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las

limitaciones al POS, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”25. El tratamiento integral implica la obligación de no fraccionar la prestación del servicio, por lo que está conexo con el principio de 22 “Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia”. 23Al respecto, ver entre otras las sentencias T-872 de 2012 y T-395 de 2015. 24 Sentencia T-611 de 2014. 25 Sentencia T-920 de 2013 continuidad, que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, obliga a prestar los servicios de salud de modo adecuado e ininterrumpido26. Para tal efecto, las entidades de salud deben actuar con sujeción al principio de solidaridad, de modo que los trámites administrativos no sean un obstáculo en la prestación de sus servicios y los mismos sean brindados de forma coordinada y armónica. Dentro de esta perspectiva debe considerarse con toda atención, que las personas que padecen cáncer, no están en condición de gestionar la defensa de sus derechos, como podría estarlo una persona sana o que padezca una enfermedad de menor entidad, por lo que se les debe brindar un servicio eficiente durante el curso de toda la enfermedad, de forma tal que puedan sobrellevar sus padecimientos de manera digna.

4. Requisitos para la autorización de medicamentos, procedimientos y servicios no contemplados en el POS. Reiteración de jurisprudencia27.

En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 48 y 49 de la Carta, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, en virtud de

la cual se crea el sistema de seguridad social integral, y en el libro II se establece las disposiciones generales, señalando como objetivo la regulación del servicio público esencial de salud y las condiciones de acceso en todos los niveles de atención, para toda la población.28 La anterior norma en su artículo 157 constituyó que todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud, mediante dos regímenes de afiliación: el contributivo, el cual “son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”; y el subsidiado están quienes no cuentan con capacidad de pago, y dispondrán de un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que ha sido denominado el Plan Obligatorio de Salud. Si bien la legislación y la reglamentación del sistema de salud estableció que, con el propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud se creara el Plan Obligatorio de Salud, al cual se encontrarán sujetas las Entidades Promotoras de Salud (EPS), dicha regla no es absoluta. Al respecto, la Corte Constitucional, ha 26 Ver, entre otras, las sentencias T-111 de 2013 y T970 de 2007. 27 Por tratarse de un tema ampliamente asumido por esta Corporación, la Sala reiterará la Sentencia T-499 de 2014 proferida por esta Sala de Revisión con ponencia del despacho del magistrado sustanciador. 28 Artículo 152 y siguientes de la Ley 100 de 1993. señalado en reiterada jurisprudencia29, que para negar un tratamiento o

medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud se debe estudiar el caso concreto, y bajo conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del mismo, en atención a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios médicos, simplemente, por no estar contemplados en el POS, atenta directamente contra dicho derecho. Partiendo de esta regla, la Corte Constitucional en Sentencia SU-480 de 1997, estableció los siguientes presupuestos para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-S-: 1. "Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. 2. "Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. 3. "Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. 4. "Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio

haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita suministro”30. Es de resaltar que, si bien por regla general es el médico adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario, quien puede prescribir un servicio, tratamiento o procedimiento de salud con el fin de tratar las enfermedades que presente el paciente. Esta postura tiene su excepción al tenor de la jurisprudencia constitucional que ha indicado: "(…) la 29 Ver Sentencias T-939 de 2013 y T-927 de 2013. 30 Ver también Sentencias T-237 de 2003 y T-760 de 2008. prescripción presentada por un paciente de un médico no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada o descartada de manera instantánea bajo el argumento de que dicho profesional no pertenece a la Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar vinculante para la EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo descarta con base en información científica”31. Es así como, la Corte estableció en Sentencia T-595 de 1999, que se debe mirar el caso concreto y de esta manera estimar si la negativa pone o no en peligro derechos fundamentales. Específicamente la Corte estimó: "[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas.

Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.” Adicionalmente, en Sentencia T-033 de 2013, la Corte revisó el caso de la señora Nubia Esperanza Gelvez Fernández, quien padecía cáncer de cuello uterino en estado IIIB, entre otras patologías. En esa oportunidad, la Sala refirió al derecho que tienen los usuarios de exigir la realización de procedimientos y la entrega de medicamentos que no se encuentren incluidos en el POS, cuando se cumplan los requisitos anteriormente men