CC - T264-2023

PÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Octava de Revisión

SENTENCIA T-264 DE 2023

Referencia: Expediente T-9.201.898

Acción de tutela instauradas por Gustavo Aguirre Ordoñez contra la Caja de Compensación Familiar Compensar

Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido en única instancia del 28 de diciembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama, en el que negó el amparo de los derechos a la salud, vida y seguridad social solicitados por Gustavo Aguirre Ordoñez contra la Caja de Compensación Familiar Compensar (en adelante, Compensar EPS). Mediante el auto de 28 de febrero de 2023, notificado por estado no. 04 del 14 de marzo de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Dos1 escogió los expedientes T-9.201.898 y T-9.210.157 para revisión2 y los acumuló para ser fallados en una sola sentencia, por presentar unidad de materia3. El 14 de marzo siguiente, la Secretaría General remitió los expedientes al despacho de la

Magistrada sustanciadora para lo de su competencia. 1 Integrada por los magistrados Cristina Prado Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas. 2 Expediente digital. Archivo “01AUTO SALA DE SELECCION 28 DE FEBRERO-23 NOTIFICADO 14 MARZO-23”. Folio 30, numeral 26. 3 Ibid., Folio 32, numeral 16. Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y pretensiones 1.1. El señor Gustavo Aguirre Ordoñez de 92 años4 se encuentra afiliado en calidad de cotizante a Compensar EPS en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Afirmó que, padece de “Insuficiencia cardiaca congestiva (ICC), Enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) con dependencia moderada, Hipoacusia neurosensorial leve-profundo, Degeneración de la mácula (DMRE)”5, entre otras patologías asociadas a su avanzada edad. 1.2. Sostuvo que requiere la prestación del servicio de “Cuidador-24 horas” en razón a las diferentes enfermedades que padece y que obran en su historia clínica y que su asegurador no le ha suministrado una respuesta positiva, pese a que lo ha solicitado en múltiples ocasiones, de manera verbal6. 1.3. Aseguró que en la fórmula médica no. 52850 del 08 de julio de 2022, emitida por el doctor Giovanny Andrés González Sora, médico cirujano, se plasmó: “Paciente requiere acompañamiento de tercero por alteraciones en la

funcionalidad. Tiempo completo. Diagnóstico EPOC y Senilidad”7. 1.4. Manifestó que es una persona de la tercera edad, que vive en un segundo piso, que no tiene hijos y que su salud cada día es más gravosa, requiriendo de acompañamiento permanente las 24 horas del día, para que una persona vele por su salud y por su cuidado personal los últimos años de vida, ya que, por la falta del mismo, ha presentado una disminución física y psicológica8. 1.5. A partir de lo anterior, solicitó se le tutelen los derechos fundamentales a la salud y vida digna, para que le sean suministrados todos los insumos que requiera mediante orden médica; asimismo, que se le suministre el servicio de cuidador permanente, tratamiento integral, gastos de transporte y acompañante, en caso de requerirlo y exoneración de cuotas moderadoras, por ocasión de las múltiples patologías que padece9.

2. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 16 de diciembre de 202210, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama admitió la acción de tutela, corrió traslado a la accionada para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda y, con el mismo fin, vinculó a la Secretaría de Salud Municipal de Duitama. Posteriormente, mediante auto del 28 de diciembre de 2022, el juzgado en mención, antes de

4Conforme al documento de identidad, el actor nació el 10 de enero de 1931. Expediente Digital T-9.201.898 “02Escrito Tutela.pdf” Folio 28. 5 Expediente digital. Archivo: “02Escrito Tutela.pdf” Folio 1.

6 Expediente digital. Archivo: “02Escrito Tutela.pdf” Folio 2. 7 Expediente digital. Archivo: “02Escrito Tutela.pdf” Folios 2 y 17. 8 Expediente digital. Archivo: “02Escrito Tutela.pdf” Folio 2. 9 Expediente digital. Archivo: “02Escrito Tutela.pdf” Folio 15. 10 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “03AutoAdmite.pdf”. 2 Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger proferir sentencia de fondo, requirió nuevamente a la EPS Compensar para que allegara la historia clínica del accionante, sin que ésta fuera entregada11.

3. Contestación de la demanda 3.1. Caja de Compensación Familiar Compensar 3.1.1. Mediante apoderada judicial, la entidad demandada se pronunció en torno a cada una de las pretensiones elevadas por el accionante, así: i) Frente al servicio de enfermería y/o cuidador, indicó que: “no existe una orden médica para el servicio de enfermería emitida por algún galeno adscrito a la EPS (…) según pertinencia y orden médica; diferenció el servicio de enfermería al de cuidador, puesto que el primero está sujeto a dos condiciones12 establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-423 de 2019, y el segundo tiene unas características13 que fueron fijadas en la sentencia T-154 de

2014. Hizo énfasis en que lo que requiere el afiliado es un cuidador y, al no ser un servicio de salud financiado por la unidad de pago per cápita (UPC), no está incluido en el Plan de Beneficios en Salud

(PBS), debiendo estar a cargo del núcleo familiar del accionante en virtud del principio constitucional de solidaridad, garantizando de esta manera la sostenibilidad del sistema14. ii) En relación con la exoneración de cuotas moderadoras, manifestó que el usuario al no encontrarse en el régimen subsidiado debe cancelar los valores que le competen cuando haga uso de los servicios médicos sin que esto le afecte el mínimo vital, ya que es un derecho que no alegó en la demanda como vulnerado15. iii) Respecto del servicio de transporte, aseguró que en la actualidad no existe orden médica ni junta de profesionales que prescriban o avalen el servicio de transporte. Adicionalmente, describió el trámite que debe seguirse en caso de que el paciente lo requiera; así, es el médico tratante que con autonomía, criterio médico y pertinencia lo prescribe16. iv) Ante la solicitud de tratamiento integral, allegó un reporte de los últimos cuatro meses de 2022, en el que se reflejan treinta y nueve 11 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “08Auto Requerimiento TUTELA.pdf”. 12 i) que medie el concepto técnico y especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el paciente; y (ii) que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar. 13 i. Es prestado generalmente por personas no profesionales en el área de la salud. ii. A veces los cuidadores son familiares, amigos o sujetos cercanos. iii. Es prestado de manera prioritaria, permanente y comprometida mediante

el apoyo físico necesario para que la persona pueda realizar las actividades básicas y cotidianas, y aquellas que se deriven de la condición médica padecida que le permitan al afectado desenvolverse adecuadamente. 14 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “06Respuesta EPS.pdf”. Folios 6 a 8. 15 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “06Respuesta EPS.pdf”. Folios 8 a 10. 16 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “06Respuesta EPS.pdf”. Folios 10 y 11. 3 Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger servicios, como: exámenes, suministro de oxígeno y atenciones médicas discriminados por fecha, código, centro de costos y NIT o cédula del prestador de salud; agregó que, no existen servicios pendientes u órdenes médicas a las cuales no se les haya dado el trámite correspondiente17. 3.1.2. De esta manera, la mandataria judicial propuso dos excepciones, ambas con la finalidad de que se declare la improcedencia de la acción de tutela; la primera de ellas, encaminada a probar que no existió vulneración de derecho fundamental alguno, asegurando que ha brindado los servicios médicos, prestaciones asistenciales que han sido requeridos por el usuario conforme a las coberturas del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y la segunda de ellas, afirmando que se presentó la carencia actual de objeto por hecho superado, puesto que su representada ha garantizado la prestación de los servicios requeridos por el usuario. Posición que viene sustentada en la sentencia T-058 de 201818.

3.1.3. En forma complementaria, la empresa accionada a través de uno de sus prestadores, la IPS STR en Casa, sostuvo que el accionante, una persona nonagenaria, se encuentra en el programa desde el mes de octubre de 2021, con los diagnósticos de J449, M199, L038 y B-35919, por lo que actualmente se le prestan los servicios de “terapia respiratoria #12, terapia física #12 y visita médica #1”; y que, revisada la historia clínica por parte de los dos terapistas, no encuentran pertinencia para el servicio de enfermería, ya que: “las actividades mencionadas por la familiar en el documento, son acciones cotidianas de un individuo, encaminadas a su auto-cuidado y movilidad, las cuales le permiten tener autonomía e independencia sin precisar ayuda continúa de otros como: comer, controlar esfínteres, usar el baño, vestirse, bañarse, trasladarse, deambular, entre otros, deben ser asistidas por un cuidador o un familiar sin que este necesite conocimientos especializados en el área de la salud”20. 3.2 Secretaría de Salud Municipal de Duitama 3.2.1. La Secretaría de Salud Municipal de Duitama, por intermedio de la Oficina Asesora Jurídica, primeramente indicó que el accionante nunca se ha acercado a la Secretaría de Salud Municipal a solicitar su intervención con el fin de intermediar ante la EPS Compensar para la autorización de cuidador permanente, exoneración de cuotas moderadoras o auxilios de transporte; así mismo, sostuvo que en la base de datos del ADRES, el accionante aparece como afilado a la EPS Compensar, en la ciudad de Duitama, en estado activo,

en el régimen contributivo21. 17 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “06Respuesta EPS.pdf”. Folios 11 a 13. 18 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “06Respuesta EPS.pdf”. Folios 13 a 15. 19 Acorde con la codificación del CIE-10, utilizado para el registro individual de prestaciones de servicios (RIPS). 20 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “05Respuesta.pdf”. Folios 1 y 2. 21 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “07Respuesta Vinculada.pdf”. Folios 10 a 14. 4 Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger 3.2.2. Solicitó la desvinculación por no acreditarse la legitimación en la causa por pasiva, puesto que su representada no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Frente a los hechos, manifestó desconocerlos y atenerse a lo que se pruebe dentro del proceso; insistió en que la entidad no es responsable de la prestación de los servicios médicos por tecnologías en salud incluidas en el PBS, ya que hay un responsable y es la EPS a la que se encuentra afiliado y en estado activo. Se sirvió de algunos apartes de la sentencia T-760 de 2008, para referirse al derecho de la salud, entre el que cabe destacar «que la salud no solo consiste en la ausencia de afecciones y enfermedades, sino que “comprende el derecho al nivel más alto de salud posible” a nivel físico, mental y social, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada individuo»22.

4. Pruebas que obran en el expediente

4.1. Copia de cédula de ciudadanía del accionante, la cual tiene como fecha y lugar de nacimiento el 10 de enero de 1931 en la ciudad de Tunja. 4.2. Copia de informe audiológico realizado el 25 de octubre de 2022 por fonoaudióloga, en el que se plasmó: paciente con hipoacusia en estudio, usuario de audífonos hace 9 años y EPOC. “OI: reflejos ipsilaterales y contralaterales ausentes de 500Hz a 4000Hz. OD: reflejos ipsilaterales y contralaterales ausentes de 500Hz a 4000Hz, OI: 60dB y OD: 58 dB.”, distorsión a alta intensidad en ambos oídos. Se recomendó seguimiento por otorrinolaringología y uso de ayuda auditiva bilateral prioritaria por baja discriminación del habla23. 4.3. Copia de informe del 19 de febrero de 2020, de tomografía de coherencia óptica (OCT) de mácula en el paciente Gustavo Aguirre Ordoñez, realizado por oftalmólogo especialista en vitreo-retina, que arrojó como diagnóstico: Degeneración de la mácula asociada a la edad (DMRE)24. 4.4. Copia de historia clínica de ingreso del 12 de octubre de 2022, donde se registra que el accionante acude a los servicios de salud del plan complementario de Compensar EPS, por un dolor en los miembros inferiores con predominio en talones, cuando el ortopedista descartó atención por esa especialidad y remitió al área de endocrinología y cirugía vascular25.

5. Decisión judicial objeto de revisión 5.1. En fallo del 28 de diciembre de 2022, el Juzgado Cuarto Penal Municipal

de Duitama negó el amparo de los derechos a la vida, integridad, salud y seguridad social. Luego de hacer una síntesis de las actuaciones surtidas, de encontrar cumplidos los presupuestos de procedencia y de referirse normativamente a la acción de tutela, la Juez fundamentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la especial protección 22 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “07Respuesta Vinculada.pdf”. Folio 6. 23 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “02Escrito Tutela.pdf” Folios 18 a 20. 24 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “02Escrito Tutela.pdf” Folios 21 a 24. 25 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “02Escrito Tutela.pdf” Folios 15 y 16. 5 Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger al adulto mayor, en virtud del principio de solidaridad dentro de un Estado Social de Derecho26; citó para tal efecto los artículos 13 y 46 superiores, que tratan del derecho fundamental a la igualdad (en sentido material) y del deber que le asiste al Estado, la sociedad y la familia para ayudar a las personas de la tercera edad27. 5.2. Por otra parte, señaló frente a la facultad del médico tratante para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud, que le corresponde al Juez de tutela identificar la eventual afectación de este derecho, con base en los requerimientos del accionante de un medicamento, un servicio, un procedimiento o insumo, partiendo de que el servicio sea ordenado por el

médico tratante28. Finalmente, explicó que no se logró probar la necesidad de los pedimentos de la tutela y, si bien el despacho requirió a la accionada para que remitiera la historia clínica del accionante, ésta guardó silencio frente al citado requerimiento, razón por la que no se pudo establecer con total certeza cuáles son los servicios de salud requeridos29. 5.3. Concluyó que, sin desconocer la situación de vulnerabilidad del accionante al ser un adulto mayor y sujeto de especial protección constitucional por carecer de red de apoyo (viudo y sin hijos), y ante la duda de si había una vulneración a sus derechos fundamentales, invocó el principio de solidaridad, por lo que ordenó a la Alcaldía de Duitama que, por intermedio de los programas con que cuenta para la atención al adulto mayor, contacte al accionante y le brinde el apoyo y los beneficios con que cuentan los adultos mayores en el municipio, así como, de ser necesario, proceda a remitirlo a la Personería Municipal de Duitama, para que sea asesorado jurídicamente, por si es su deseo instaurar nueva tutela30. También conminó a que la EPS atendiera todos los requerimientos de servicios de salud del accionante.

6. Actuaciones en sede de revisión 6.1. Mediante auto 998 del 30 de mayo de 2023, la Sala Octava de Revisión de Tutelas desacumuló el expediente T-9.210.157 del T-9.201.898, al encontrar que había diferencias sustanciales entre ambos que dificultaban la resolución de aquellos en una sola sentencia. Lo anterior por cuanto en el caso sub examine

fue necesario el recaudo probatorio para la toma de una decisión de fondo, cosa que no se requirió en el otro expediente31. 6.2. En auto del 05 de junio de 2023, la magistrada sustanciadora, ante la ambigüedad de algunas pruebas allegadas, la duda persistente en la juez de única instancia y la necesidad de indagar sobre algunos aspectos, en virtud del artículo 64 del Reglamento Interno de la Corporación requirió a la EPS Compensar para que informara el ingreso base de cotización (IBC) sobre el que 26 En particular, señaló la sentencia T-252 de 2017 27 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “10Fallo.pdf” Folios 4 y 5. 28 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “10Fallo.pdf” Folio 6. 29 Ibidem. 30 Expediente digital T-9.201.898, archivo: “10Fallo.pdf” Folio 7. 31 Expediente Digital T-9.210.157 “Auto de desacumulación”. 6 Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger hace aportes a salud el accionante, indicando la categoría o rango al que pertenece, y aportara historia clínica actualizada, incluyendo toda atención en lo corrido del presente año. De igual forma, requirió a la IPS STR en Casa, para que allegara historia clínica actualizada del paciente, indagando si ha recibido atención por médico geriatra, y pidiendo información del vínculo contractual actual o pasado con esa empresa del médico Giovanny Andrés González Sora, quien le generó la orden médica no. 52850 de “cuidador, tiempo completo”.

Por último, requirió a la oficina de registro de instrumentos públicos para que informara si el accionante contaba con propiedades a su nombre. 6.3. Todas las pruebas fueron allegadas dentro del término concedido. En primer lugar, la respuesta dada por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, que allegó certificado de tradición de una propiedad, en cabeza del accionante, que coincide con su lugar de residencia. En segundo lugar, la respuesta brindada por la IPS SRT en Casa, en que se indicó: “…paciente de 91 años, en el programa de atención domiciliaria desde el mes de octubre de 2021, diagnósticos de J449, M199, L038 y B359, a quien actualmente se le presta los servicios de terapia física y respiratoria y visita médica…”. Asimismo, informaron que el doctor Giovanny Andrés González Sora actualmente presta sus servicios a Sistemas de Terapia Respiratoria como Médico General, en la modalidad de Atención Domiciliaria; manifestaron desconocer si el paciente ha sido atendido por su EPS por la especialidad de Geriatría. Adjuntaron la historia clínica de las atenciones recibidas, en 508 páginas. 6.4. Por otro lado, la respuesta que dio la entidad accionada se compuso de varios asuntos. Una parte, con un componente económico, donde indicó que el accionante se encuentra afiliado al régimen contributivo en calidad de cotizante pensionado de Colpensiones y Bavaria; los aportes a salud se hacen bajo un IBC combinado de $3.048.564.oo. Sobre el punto de las cuotas moderadoras, el accionante pertenece al rango de ingresos de entre 2 a 5 salarios mínimos

legales mensuales vigentes (SMMLV) pagando un valor de cuota de dieciséis mil cuatrocientos cinco pesos ($16.405), costo que a juicio de la demandada no afecta su mínimo vital. Frente al componente de salud, manifestó que la historia clínica será allegada por la IPS STR en Casa y adjuntó un extracto de historia clínica aclaratoria del 12 de enero de 2023, del Dr. Giovanny Andrés González Sora, en la que tiene como antecedentes: EPOC, ICCC y maculopatía, con hipoacusia (audífonos averiados). sobre los medicamentos que consume el accionante indica: furosemida, espironolactona y bromuro de ipratropio; y agrega una observación del siguiente tenor: “Paciente oxígeno requirente con alteraciones en la funcionalidad por artrosis y sarcopenia, con requerimiento de cuidador básico…” (negrillas fuera del texto) .

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia

7 Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger 1.1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y numeral 9 del artículo 241 de la Constitución y artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Análisis de procedencia de la acción de tutela32 2.1. La Constitución Política en su artículo 86 estableció la acción de tutela y el Decreto Ley 2591 de 1991, se encargó de reglamentarla. A pesar de ser una

acción jurisdiccional, no requiere de abogados para su interposición ni de conocimientos especializados, ya que no tiene ningún tipo de formalidad. Por ende, se ha establecido que para que proceda este mecanismo de amparo, el juez debe examinar el cumplimiento de cuatro requisitos, a saber: la legitimidad por activa, la legitimidad por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad; de encontrarlos acreditados, la autoridad judicial hará el estudio de fondo del caso, amparando o no los derechos fundamentales reclamados por el accionante; de lo contrario, si no se acredita el cumplimiento de alguno de los requisitos, el juez tendrá que declarar improcedente el amparo solicitado. A continuación, la Sala analizará el cumplimiento de los requisitos mencionados. Legitimación en la causa por activa 2.2. El artículo 86 superior dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma (…), la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”; y el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991, indica que la tutela “podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. En el caso sub examine, es fácil determinar que la tutela fue interpuesta directamente por el interesado, quien es el titular de los derechos presuntamente vulnerados, por la negativa en el suministro de cuidador por 24 horas de la EPS Compensar. Así, se encuentra satisfecho el requisito de legitimación en la causa por activa. Legitimación en la causa por pasiva

2.3. El artículo 86 superior y el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 indican que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que violen o amenacen con vulnerar algún derecho fundamental. Este mecanismo también procede contra particulares cuando tienen a cargo la prestación del servicio público de salud33. Así las cosas, se cumple con la legitimación en la causa por pasiva, ya que la Entidad Prestadora de servicios de Salud Compensar (empresa privada) es la accionada y a la que está afiliada el tutelante, quien debe garantizar la atención en salud. 32 Esta sección se hizo siguiendo el acápite respectivo de sentencias aplicables en la materia, tales como: sentencia SU-508 de 2020, sentencia T-017 y T-394 de 2021, sentencias T-005, T-025 y T-099 de 2023. 33 Ver numeral 2° del artículo 42 del decreto 2591 de 1991. 8 Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger 2.4. Cabe destacar que la juez de instancia consideró vincular a la Secretaría de Salud Municipal de Duitama; sin embargo, se anticipa que la entidad mencionada no está legitimada en la causa por pasiva, por cuanto no les resulta atribuible la presunta vulneración alegada por el accionante. En efecto, el actor no reprocha actuar alguno de la vinculada, de la cual se derive amenaza o vulneración a los derechos fundamentales.

Inmediatez 2.5. El artículo 86 de la Constitución Política no trae un término para presentar la acción de tutela, pero la jurisprudencia de la Corte Constitucional impulsó

este requisito, señalando que el amparo debe solicitarse en un ‘término razonable’, siendo el juez el encargado de valorar cada situación particular y determinar la procedencia de la tutela; de no ser así, se desdibuja el propósito dado por el constituyente. En tratándose de personas de la tercera edad, el juez en su análisis debe verificar si la presunta vulneración del derecho es permanente en el tiempo, atendiendo si se tratan de personas en situación de indefensión, abandono, o que sean personas con discapacidad, entre otros. En el caso que nos ocupa, se encuentra cumplida la exigencia, puesto que la orden del médico tratante, donde se lee que el actor requiere de “acompañamiento de tercero por alteraciones en la funcionalidad. Tiempo completo”, es del 08 de julio de 2022 y el accionante alegó que lo solicitó a su asegurador de manera verbal y, ante la falta de respuesta positiva, interpuso la acción de tutela el 16 de diciembre de 2022; siendo un término que la Sala considera razonable. Subsidiariedad 2.6. De manera sucinta, el artículo 86 superior imprime a la tutela el carácter subsidiario cuando señala que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. A partir de lo anotado, la Corte Constitucional ha establecido que la acción procede cuando i) no existen otros mecanismos de defensa judicial, o que habiéndolos, éstos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales; ii) hay un

sujeto de especial protección constitucional (niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, población desplazada, personas de la tercera edad, entre otros) y el amparo constitucional se dé como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 2.7. Es una labor del juez revisar detenidamente si existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz para garantizar los derechos del accionante34 con el fin de restablecer de forma efectiva, oportuna e integral los derechos invocados. No obstante, puede suceder que existan medios judiciales idóneos y eficaces, pero para evitar un perjuicio irremediable o que se concrete un daño inminente, la tutela pueda proceder como amparo transitorio. Por otro lado, la jurisprudencia 34 Al respecto, la Corte ha establecido que “el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”. Corte Constitucional, sentencia T-040 de 2016 y T-117 de 2019. 9 Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger constitucional reconoce que, si el actor es un sujeto de especial protección constitucional (niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros), el funcionario judicial debe aplicar criterios de análisis más flexibles, pero no menos rigurosos, otorgando un tratamiento diferencial35.

2.8. Por último, en materia de protección del derecho a la salud, una persona puede acudir al mecanismo ordinario de defensa judicial que instituyó el artículo 41 de la Ley 1122 de 200736, al atribuir competencias jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer, acorde al literal a) de esta disposición, de las controversias relacionadas con la cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos de salud incluidos en el PBS, cuando su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. Sin embargo, la sentencia SU508 de 2020 explicó que, ese mecanismo jurisdiccional no es idóneo ni eficaz, dado que la entidad tiene serias deficiencias estructurales que continúan a hoy, haciendo que cualquier individuo acuda directamente a la tutela como mecanismo principal, sin importar que se trate de una persona en situación de vulnerabilidad por debilidad manifiesta o que sea un sujeto de especial protección constitucional, situación que, de todas maneras, debe evaluar el juez constitucional. 2.9. En suma, la Sala verifica, para el caso del señor German Aguirre Ordoñez, persona de la tercera edad y en estado de debilidad manifiesta debido a su estado de salud, quien acude a la tutela como mecanismo principal, el cumplimiento del presente requisito, ya que no hay evidencia que en la actualidad la Superintendencia Nacional de Salud haya superado las deficiencias expuestas en la sentencia SU-508 de 2020. Por tanto, una vez verificado el cumplimiento de todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela en el presente asunto, le corresponde a la Sala definir el problema

jurídico y establecer la metodología que servirá para abordar el caso concreto y la resolución del mismo.

3. Asunto objeto de análisis, problema jurídico y metodología 3.1. La Sala estudiará la acción de tutela del señor Aguirre Ordoñez, persona de la tercera edad, viudo y sin hijos, que pertenece al régimen contributivo en salud37, quien goza de cierta capacidad económica por ser pensionado y vivir en una vivienda de su propiedad, que padece de una serie de patologías, asociadas a su avanzada edad que son la artritis, EPOC, ICC, DMAE e Hipoacusia, enfermedades que son degenerativas y progresivas, requiriendo la ayuda constante de un tercero para asistirle en sus desplazamientos. El accionante asegura que, para mejorar su calidad de vida, su médico tratante le emitió la orden médica no. 52850 del 08 de julio de 2022, donde se dijo: “Paciente requiere acompañamiento de tercero por alteraciones en la funcionalidad.

Tiempo completo. Diagnóstico EPOC y Senilidad”; y que, ante la falta de 35 Corte Constitucional, sentencias T-662 de 2013 y T-527 de 2015. 36 El cual ha sido objeto de modificación, mediante las leyes 1437 de 2011 y 1949 de 2019. 37 De acuerdo a consulta efectuada el día 13 de junio de 2023, en la página web 10 Expedientes T-9.201.898

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schle