CC - T265-2013

Sentencia T-265/13

LEGITIMACION POR ACTIVA DE LA POLICIA NACIONAL COMO PERSONA JURIDICA Al igual que las personas naturales, las jurídicas están habilitadas para ejercer derechos y contraer obligaciones, pueden por tanto, actuar dentro de un proceso como partes y por ello se les debe respetar el derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta Política. Por tanto, esta Sala reitera la jurisprudencia y concluye que las personas jurídicas, incluyendo a la Policía Nacional están legitimadas de hacer uso de la acción de tutela y solicitar la protección de sus derechos fundamentales. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Línea jurisprudencial sobre causales genéricas y específicas de procedibilidad RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Desvinculación “por voluntad del Gobierno” o por “llamamiento a calificar servicios” RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO Y LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Diferencias en las consecuencias jurídicas Existen grandes diferencias en las consecuencias jurídicas que se presentan cuando el retiro de un miembro de la Fuerza Pública obedece al llamamiento a calificar servicios y las que proceden en virtud del retiro por voluntad del gobierno, especialmente en lo relativo al vínculo del oficial o suboficial con la institución, por cuanto de ello depende la continuidad en el disfrute del régimen prestacional especial creado para beneficiar a este grupo de servidores públicos. De igual manera, puede apreciarse que en el llamamiento a calificar servicios,

existe una situación fáctica que justifica en alguna forma el retiro, consistente en una falta disciplinaria grave, en el incumplimiento del deber o en otra causal objetiva que obligue a la desvinculación del policía. No ocurre lo mismo en el retiro por voluntad del gobierno, donde lo que se pretende es la renovación generacional de la estructura de mando de la Institución. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA Y LA INCIDENCIA DE LA DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE-Evolución y alcance de la facultad discrecional conferida al Gobierno y al Director General de la Policía Nacional En cuanto a la posición de la Corte sobre la discrecionalidad, cabe advertir que la jurisprudencia ha evolucionado y, por tanto, ha dotado a la discrecionalidad en la expedición de los actos administrativos, con características especiales dependiendo del momento histórico en el cual se han realizado dichos pronunciamientos, toda vez que las reglas de la doctrina del derecho viviente y los avances en el campo legal administrativo han obligado a que las decisiones 2 tomadas bajo singulares circunstancias, fueran revisadas cuando las condiciones jurídicas, de orden público o sociológicas, sufrieron algún cambio o una vez se ha constatado que las instituciones de la Fuerza Pública han sido fortalecidas, adaptando los nuevos fallos conforme a las situaciones actuales. Esta corporación en cumplimiento del artículo 4° superior, que pregona la supremacía de la Constitución, cuando ha encontrado que un precepto legal ofrece distintas alternativas de aplicación y alguna de ellas es cuestionada por contrariar la Carta Política, ha entrado a delimitar el marco de posibilidades razonables de

interpretación sobre la norma, para así realizar adecuadamente un juicio de constitucionalidad de la misma. En lo referente a la interpretación que realiza el Gobierno y la Policía Nacional respecto a la discrecionalidad absoluta, tanto la jurisdicción contencioso administrativa como la constitucional, han fijado su postura. La primera ha precisado en su jurisprudencia, que los actos discrecionales que expide el Ejecutivo desvinculando a los oficiales de la institución encuentran sustento en normas legales y, por ende, no deben ser motivados. Sin embargo, cuando en la expedición de dichos actos, los jueces administrativos encuentran que existen conductas que desbordan el fin de la facultad concedida por la Constitución o la ley, éstos se han visto compelidos a declarar la nulidad de los mismos, declarando la desviación de poder. De otra parte, la jurisprudencia de este tribunal constitucional, ha sostenido que el retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública debe obedecer a razones objetivas y precisas, dado que de permitirse la salida de los mismos de manera simplemente discrecional y sin motivación alguna, equivaldría a avalar la arbitrariedad introduciendo en el mundo jurídico un elemento netamente subjetivo que permitiría la aplicación caprichosa de dicha facultad gubernamental. Teniendo en cuenta que dos máximos tribunales, en sus respectivas jurisdicciones (contencioso administrativa y constitucional) han plasmado dos formas de controlar una misma facultad conferida al Gobierno, en lo que respecta a la aplicación de un mismo asunto, surge inexorablemente la necesidad de que el juez de tutela entre a valorar cuál de las dos posturas se ajusta más al estatuto

superior. POTESTAD DISCRECIONAL-Límites/POTESTAD DISCRECIONALCondiciones que debe cumplir Pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional: i). Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. (…) La competencia es parte esencial del debido proceso y 3 presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo”. Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados generales y flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal o constitucional que la faculte expresamente. ii). Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La

Corte ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él”. Es claro entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las teorías del ábuso del derechó, y la desviación de poder. Ello es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado”. Sin perjuicio de los objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines de la actuación administrativa: i) la protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209). Así, para comprobar si una actuación cumple con este requisito, se deberá verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos de la norma. iii). La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos que la originan: “El principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de

criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa”. FACULTAD DISCRECIONAL-Absoluta y relativa DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA-No la exonera de motivar sus decisiones EVOLUCION JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA FACULTAD DISCRECIONAL EN EL RETIRO DEL PERSONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Necesidad de motivar el acto En la medida en que el Legislador ha venido flexibilizando las normas que consagran la discrecionalidad del retiro de los miembros de la Fuerza Pública, esta Corporación mediante los controles que ejerce en sede de constitucionalidad y a través de las revisiones de tutela ha venido adoptando posturas más rígidas para el ejercicio de dicha potestad, ello con el fin de garantizar el derecho a la igualdad, al debido proceso y el acceso real y efectivo a la administración de justicia de los uniformados de la Fuerza Pública. Todo ello en consonancia con los postulados del derecho constitucional y administrativo, junto con la consecuente 4 necesidad de motivar los actos, para con ello permitir el control de las decisiones de las autoridades públicas, incluidas las que toma la Dirección General de la Policía Nacional, por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Cada una de las jurisdicciones (la contencioso administrativa y la constitucional), han asimilado el asunto de los actos discrecionales desde ópticas diferentes, sin que las

mismas sean yuxtapuestas; contrario sensu, ambas llegan a la conclusión de que cuando las actuaciones realizadas por el Gobierno o por la Policía Nacional desbordan las facultades que les han sido conferidas, sus actos se pueden anular desde una doble perspectiva: i) porque la autoridad administrativa incurrió en una desviación de poder; ii) porque los mismos carecen de motivación. RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Razones deben obedecer a criterios objetivos y razonables conforme a la Constitución REGIMEN DE ASCENSO DENTRO DE LA CARRERA DE LA POLICIA NACIONAL-Regulación La promoción de los miembros de la Policía Nacional hasta el grado de coronel está plenamente reglada y, en esa medida, los efectivos que cumplan a cabalidad con todos los requisitos contenidos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, deberían, en principio, ser promovidos al rango inmediatamente superior, en orden de prelación según los puntajes obtenidos durante los últimos años, todo ello acorde con lo estipulado en la evaluación, revisión y clasificación del desempeño personal y profesional de los uniformados. Para el caso de los oficiales generales su ascenso está supeditado a la aprobación que del mismo realice el Senado de la República, tal y como está estipulado en el artículo 173, numeral 2° de la Constitución Política. En conclusión, las condiciones para ingreso, promoción y retiro de la carrera policial deben estar orientadas por el propósito de mantener la pulcritud y probidad de la institución, lo que justifica el establecimiento de

medidas orientadas a asegurar que el personal de policía cumpla de la manera más decorosa posible su función de guardar la armonía y convivencia ciudadanas, según los precisos términos del artículo 218 superior. FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Las razones del retiro deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas y motivadas A la Policía Nacional se le endilga una doble falta, de un lado, no haber motivado su acto administrativo, y de otro, haber omitido poner en conocimiento del oficial retirado las causas por las cuales no fue llamado a curso para ascenso, configurando de esta manera la desviación de poder. Así lo entendió el Tribunal accionado y así lo estima esta Corporación, situación por la cual se determinará que el retiro del Coronel obedeció a una desviación de poder consistente en la falta de adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, al no demostrarse en qué contribuyó el mejoramiento del servicio con el retiro del oficial. De igual manera, se tiene que la desvinculación ordenada, no guarda proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa, toda vez que su 5 retiro se produjo basado en conjeturas que no fueron discutidas ni probadas en proceso alguno. En consecuencia, las razones del servicio para el retiro discrecional de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de desvinculación, todo lo cual se debe consignar en la parte motiva de la recomendación de la junta competente y del acto administrativo de retiro,

permitiéndole al separado del servicio la interposición de los recursos procedentes, so pena de incurrirse en desviación de poder por parte de las instituciones de la Fuerza Pública. DESVIACION DE PODER-Concepto ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Tribunal determinó desviación de poder por parte de la Policía Nacional en el retiro de Oficial sin la debida motivación del acto de llamamiento a calificar servicios ASIGNACION DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Naturaleza jurídica PROHIBICION DE DOBLE EROGACION DEL ERARIO PUBLICOOrden a la Policía Nacional compense los dineros recibidos por el Oficial a título de asignación de retiro con los dineros que reciba o hubiere recibo a título de salario Le asiste razón a la Policía Nacional al considerar que el Tribunal al ordenar que no se descontara suma alguna por concepto de lo percibido por el coronel a título de asignación de retiro, vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la administración de justicia de la Institución, al obligarla a pagar la totalidad de los salarios dejados de percibir por el oficial desvinculado del servicio activo, siendo que el mismo permaneció como miembro de la reserva, gozando de todas las prestaciones y asignaciones sociales reconocidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En esa medida, se considera que pese a que el salario y la asignación de retiro tienen una naturaleza diferente, ambas asignaciones provienen del tesoro público, bajo el entendido que todas las prestaciones que se le reconocen a la Policía Nacional provienen de la Nación, lo

que está en abierta contraposición con lo estipulado en el artículo 128 superior. Siendo las cosas de esta manera, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo, incurrió en este aspecto, en uno de los requisitos especiales que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cual es la violación directa de la Constitución. Por lo anterior, el cargo propuesto por la institución contra la sentencia del Tribunal, debe prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. En consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional que compense los dineros recibidos por el Oficial a título de asignación de retiro, con los dineros que reciba o hubiere recibido a título de salario, ello por cuanto existe prohibición constitucional, que una misma persona reciba dos asignaciones del erario. 6

Referencia: expediente T-3347202

Acción de tutela instaurada por La Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo mil trece (2013) La Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “B”-, el veintiséis (26) de mayo de 2011, y el Consejo de Estado -Sección Cuarta-, el veintiocho (28) de julio del mismo año, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La Policía Nacional, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, al considerar que dicha autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por cuanto al resolver una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ordenó el reintegro de un oficial de la Policía Nacional que había sido retirado del servicio activo por la causal “llamamiento a calificar servicios”, incurriendo en varios defectos en la actuación. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes:

1. Hechos

a. Señala que el señor José Javier Toro Díaz instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Policía Nacional, ante los juzgados administrativos de Cartagena, en la que solicitó se declarara la nulidad del Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002, por medio del cual fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. b. Precisa que para aquella época se desempeñaba como Oficial en el grado de Coronel y que durante sus 29 años de permanencia en la institución policiva 7 obtuvo varias distinciones, reconocimientos y condecoraciones por su excelente desempeño. c. Indica que la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto

Administrativo del Circuito de Cartagena, el 23 de octubre de 2008, decidió denegar las pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo recurrido gozaba de plena legalidad. Contra dicha providencia el señor Toro Díaz interpuso el recurso de apelación. d. Aduce que el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2010, resolvió revocar el fallo del a quo y, en su lugar, declaró la nulidad del Decreto 2414 de 2002, ordenando reintegrar al señor Toro Díaz al cargo que desempeñaba para el momento del retiro o a otro igual o de superior categoría, teniendo en cuenta para ello los ascensos que por antigüedad y orden de prelación o por mandato expreso de la ley tenga derecho. De igual manera, reconocer todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro. e. Señala que el Tribunal accionado, al proferir su fallo sobre la legalidad del acto administrativo atacado, desconoció el precedente sentado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en lo atinente a la discrecionalidad de que goza el Ejecutivo para retirar a los miembros de la fuerza pública en cualquier momento, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, incurriendo en una errónea interpretación de la norma toda vez que desde el inicio mismo de la sentencia confunde el llamamiento a calificar servicios con el retiro por voluntad del Gobierno.

f. Afirma que la sentencia del Tribunal adolece de defectos fácticos y sustantivos por cuanto las pruebas testimoniales que acogió la Sala carecían de objetividad e imparcialidad al ser rendidas por ex oficiales que al igual que el demandante fueron retirados de la Policía Nacional. De igual manera, considera que el Tribunal invirtió la carga de la prueba al obligar a la Institución a que probara en qué consistía la mejoría del servicio con el retiro del demandante o en que perjudicaba al mismo la permanencia del oficial. g. Por último, indica que la decisión del Tribunal no está debidamente motivada, por cuanto ordena que no se realice descuento alguno al oficial de los dineros dejados de percibir por concepto de salario, sin tener en cuenta que el mismo durante todo el tiempo de su retiro estuvo devengando la asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 1.1. Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. El Tribunal accionado, al conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró como problema jurídico del asunto planteado, la necesidad de establecer “si se ajustó o no a derecho el acto administrativo (Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002), mediante el cual, se retiró en forma absoluta del servicio 8 activo al demandante, o sí por el contrario, se sustentó en razones diferentes al buen servicio y se excedió el poder discrecional otorgado por la ley”. El juez colegiado fundamentó su fallo en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (hoy artículo 44 de la ley 1437 de 2011) y en los artículos 55 y 62

del Decreto Ley 1791 de 2000, concluyendo que el acto administrativo demandado (Decreto 2414/02) cumplió con los requisitos objetivos o de forma exigidos por el Decreto 1791 de 2000, pero que de ello no se puede inferir que el mismo cumpliera con los fines de la norma que lo autorizaba, por lo que se debían estudiar otros matices, más aún cuando los argumentos de la demanda no estaban dirigidos a atacar la formalidad del acto de desvinculación (motivación), sino las razones que llevaron a la expedición del mismo o mejor, a la falta de razones para que la entidad tomara la decisión de retirar al oficial José Javier Toro Díaz.. Adicionalmente, luego de valorar el acervo probatorio (especialmente la hoja de vida del policial, los testimonios de dos de sus ex compañeros y los recortes de periódicos y revistas de la época), explica que logró establecer que el motivo que dio lugar al retiro del servicio activo del demandante no fue la mejoría del servicio tal como lo alega la Policía Nacional, sino la existencia de motivos diferentes que debieron haber sido objeto de un eventual proceso disciplinario, donde el actor tuviera la oportunidad de ejercer su derecho fundamental de defensa; por lo que encontró configurada la causal de nulidad denominada desviación de poder, dejando sin efectos parciales el Decreto 2424 de 2002, en el cual se desvinculaba al señor Toro Díaz junto con otros oficiales de la Policía Nacional. Para sustentar su proveído el Tribunal, citando jurisprudencia de esta corporación, señaló: “son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios

para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad, la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo comité con lo cual se evita la arbitrariedad”1. Precisó que ante la impecable hoja de vida del oficial, donde se probó que desde el inicio de su carrera en la institución ocupó el primer puesto dentro de su curso, correspondía a la Policía Nacional señalar en qué consistía la mejoría del servicio que se logró con el retiro del Coronel Toro Díaz. El Tribunal señaló: “Lo anterior conlleva al traslado de la carga de la prueba a la demandada, quien ahora debe probar que con el retiro de dicho oficial mejoró el servicio. Es decir que incumbe ahora a la parte pasiva de la actuación la carga de la prueba, ya que de no hacerlo frente a la prueba que se estructura con la hoja de vida del actor como el mejor de todos los oficiales de sus curso y consecuente satisfacción del buen servicio, las pretensiones de la demanda estarán llamadas a prosperar por quedar probada la desviación de poder”. 1 Aparte tomado de las Sentencias del 16 de noviembre de 1995 y del 8 de mayo de 1996, proferidas por la Corte constitucional, sin indicar el número de la providencia por del Tribunal. 9 Señaló, además, que la facultad discrecional de que gozan el Gobierno y el Director General de la Policía Nacional no puede ser utilizada sin la pre-existencia de un

supuesto de hecho que habilite a la administración para el ejercicio de dicha prerrogativa; es decir, sin que el oficial hubiese dado un motivo para ello. Por último, argumentó que del estudio realizado al acervo probatorio encontró que el Señor Toro Díaz ingresó a la Policía Nacional en el año 1976, que durante su permanencia en la institución no le figuraban sanciones ni suspensiones; registró cincuenta y ocho (58) condecoraciones; recibió por parte de la Institución noventa y dos (92) felicitaciones por distintos motivos, entre los cuales se destacaban treinta y ocho (38) felicitaciones especiales que recibió por “su buen desempeño laboral”; así mismo existían dentro del expediente multiplicidad de agradecimientos y felicitaciones de diversas autoridades civiles (nacionales, departamentales y municipales), entre otras. Lo anterior, junto con la valoración de otras pruebas allegadas (recortes de periódicos y revistas de la época) y con la ausencia de prueba siquiera sumaria que demostrara que con el retiro del oficial se mejoraba en alguna forma el servicio que la institución debe prestar, permitió que el Tribunal llegara a la conclusión de que los motivos que llevaron al cese de actividades del policial, fueron diferentes a las razones del buen servicio, encontrando en cambio fundadas otras que debieron haber sido objeto de un eventual proceso disciplinario donde el actor tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, configurándose de esta forma la causal de nulidad denominada desviación de poder. 1.2. Defectos que se endilgan a la providencia recurrida por parte de la Policía Nacional. De los hechos narrados se puede precisar que los defectos que se endilgan a la

providencia recurrida consisten: i) en una indebida valoración e inversión de la carga de la prueba (testimonios presuntamente parcializados); ii) en la aplicación errónea de la normatividad que rige el caso concreto (confusión entre las figuras “llamamiento a calificar servicios” y “retiro por voluntad del gobierno”) y, por último, iii) en una violación directa de la Constitución, consistente en la obligación impuesta a la Policía Nacional de incurrir en una doble erogación de prestaciones constitucionalmente incompatibles (salario y asignación de retiro).

2. Respuesta del Tribunal accionado En su contestación a la acción de tutela el Tribunal Administrativo de Bolívar precisó que la providencia recurrida tuvo como fundamento las normas invocadas como violadas y los criterios jurídicos fijados por el Consejo de Estado.

Señaló que la pretensión del actor estaba encaminada a que se declarara la nulidad del Decreto 2414 de 2002, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto dispuso retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, situación que no compartió el ciudadano Toro Díaz por cuanto consideró que su retiro no obedeció a dicha causal, sino a las supuestas relaciones que, según el Director General de la Policía de la época, tenía con personas al margen de la ley. 10 En esta medida, consideró el Tribunal que de las pruebas allegadas al expediente se podía concluir que el motivo que dio lugar al retiro del servicio activo del accionante no fue el mejoramiento del servicio, como alegó la entidad demandada, sino que teniendo en cuenta el desempeño excepcional del demandante lo que se

percibió fue la existencia de motivos diferentes, que debieron ser objeto de un eventual proceso disciplinario donde el actor tuviera la oportunidad de ejercer su derecho fundamental de defensa, configurándose la causal de nulidad denominada “desviación de poder”. En consecuencia, ante la falta de justificación del retiro del accionante de la Policía Nacional, para la Sala la voluntad administrativa se tornó arbitraria e ilegal en el fondo y, por tanto, se declaró la nulidad parcial del Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002.

3. Oposición a la procedencia de la tutela por parte del señor José Javier

Toro Díaz. El señor Toro Díaz a través de apoderado judicial, en calidad de tercero con interés legítimo en las resultas de la acción de tutela interpuesta por la Policía Nacional, manifestó expresamente que coadyuvaba la decisión ejecutoriada emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y en su defensa solicitó lo siguiente: 1.- Se desestime las pretensiones de la acción de amparo por cuanto carece de elementos fácticos y legales para su prosperidad, porque el Consejo de Estado ha determinado que no es procedente la tutela contra sentencias judiciales. 2.- Se declare que la tutela es temeraria y, por tanto, se proceda a imponer las sanciones contenidas en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991; ello en razón a que se pretende convertir a la acción de tutela en una tercera instancia. Sostiene que no es cierto que se haya vulnerado el derecho al debido proceso de la Policía Nacional, toda vez que la decisión adoptada por el Tribunal respetó

cada una de las etapas del mismo; de otro lado, la valoración del acervo probatorio estuvo acorde con las reglas de la sana crítica; así mismo, contó con la posibilidad de ejercer su defensa en debida forma y de utilizar los recursos que tenía a su alcance. Señala que el Tribunal accionado no incurrió en una vía de hecho al interpretar las normas que fundamentaron su decisión. Lo que acontece es que la Policía Nacional pretende imponer su personal criterio hermenéutico desconociendo que las sentencias judiciales se encuentran amparadas por una doble presunción: (i) de legalidad y (ii) de acierto. Aduce que la presunción de legalidad de los actos administrativos no significa que no puedan ser de