CC - T268-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Octava de Revisión

SENTENCIA T-268 DE 2023

Referencia: Expediente T-9.210.157

Acción de tutela instaurada por Alirio contra Capital Salud E.P.S. S.A.S.

Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido en única instancia del 5 de diciembre de 2022 por el Juzgado Trece de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá, en el que negó el amparo a los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y a la vida digna solicitados por Alirio contra Capital Salud EPS SAS. Mediante el auto de 28 de febrero de 2023, notificado por estado no. 04 del 14 de marzo de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Dos1 escogió los expedientes T-9.201.898 y T-9.210.157 para revisión2 y los acumuló para ser fallados en una sola sentencia, por presentar unidad de materia3. El 14 de marzo siguiente, la Secretaría General remitió los expedientes al despacho de la magistrada sustanciadora para lo de su competencia.

Aclaración preliminar: en el presente caso se estudia la historia clínica e información de salud de un adulto mayor. Por este motivo, la Sala advierte que, 1 Integrada por los magistrados Cristina Prado Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas. 2 Expediente digital. Archivo “01AUTO SALA DE SELECCION 28 DE FEBRERO-23 NOTIFICADO 14

MARZO-23”. Folio 30, numeral 26. 3 Ibid., Folio 32, numeral 16. Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger como medida de protección de su intimidad, se ordenará suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de esta, su nombre y cualquier dato e información que permita su identificación. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas se utilizarán nombres ficticios. Por ello, la Sala Octava de Revisión emitirá dos copias de esta providencia, con la diferencia de que en el fallo que se publique se utilizarán las siglas.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y pretensiones 1.1. El señor Alirio tiene 754 años y se encuentra afiliado al régimen subsidiado de la EPS Capital Salud. Afirmó que fue diagnosticado con cáncer de próstata con metástasis a columna, esternón y costillas, una grave enfermedad que le genera intensos dolores y limitaciones funcionales, impidiéndole ejecutar sus actividades cotidianas con normalidad e independencia5. 1.2. Por todo el cuadro descrito, manifestó que el 4 de noviembre de 2022 la oncóloga del Instituto Nacional de Cancerología le emitió orden médica para un ‘acompañante 24 horas por enfermería’; puesto que su red de apoyo

familiar es su única hija, quien no cuenta con los conocimientos necesarios en enfermería para el adecuado manejo de su delicada patología y tampoco puede dejar de trabajar, para sostener a su propia familia y a él6. 1.3. Sostuvo que Capital Salud EPS-S le ha dilatado y puesto ‘barreras administrativas’ para el suministro del servicio de enfermería por 24 horas ordenado por su médico tratante. En ese sentido, reiteró que son una familia de escasos recursos, sin la capacidad económica para asumir el costo de una enfermera permanente; ya que eso significaría, comprometer el dinero que les sirve para tener un mínimo vital decente, con el que sufragan los servicios públicos, medicamentos, exámenes, tratamientos y procedimientos relacionados con el manejo de su salud7. 1.4. De tal manera que, solicitó al juez constitucional tutelar sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social y ordenar el suministro del servicio de enfermería por 24 horas brindándole el tratamiento integral requerido para su patología. Y, en virtud, del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, pidió el decreto de medida provisional para que la entidad accionada autorice y suministre “el servicio de enfermería por 24 horas”8.

2. Trámite de la acción de tutela y de la medida provisional 4 Conforme al documento de identidad, el actor nació el 28 de mayo de 1948. Expediente Digital T-9.210.157 “02.Escrito_de_ Tutela_2022-1547” Folio 1.

5 Expediente Digital T-9.210.157 “02.Escrito_de_ Tutela_2022-1547” Folio 1.

6 Expediente Digital T-9.210.157 “02.Escrito_de_ Tutela_2022-1547”. Folio 7. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 2 Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger 2.1. Mediante auto del 25 de noviembre de 20229, el Juzgado Trece de

Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela, vinculó al Instituto Nacional de Cancerología, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Secretaría Distrital de Salud y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES; por tanto les corrió traslado a todas estas entidades, para que de conformidad con el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. En relación con la solicitud de medida provisional, el juez de tutela la concedió y ordenó asignar una cita médica al accionante, en las 24 horas siguientes, con un médico de la red para validar la pertinencia y conducencia del tratamiento prescrito10.

3. Contestación de la demanda 3.1. Capital Salud EPS SAS 3.1.1. Mediante apoderado judicial, la entidad accionada dio respuesta a lo relacionado con la medida provisional, indicando que asignó una cita con médico domiciliario de la IPS Vivir para el 1° de diciembre de 2022, para que valide la pertinencia del tratamiento requerido por el accionante. Respecto de la prestación del servicio de enfermería, señaló: “Paciente, afiliado al Sistema

General de Seguridad Social en Salud, activo en Régimen Subsidiado, en la EPS Capital salud, octogenario, con patología conocida como Enfermedad poliostótica metastásico progresiva. Solicita Enfermería. (…), debiendo contar a la fecha con criterios para este servicio. A la fecha el usuario no cuenta con criterios para la prestación de este servicio como son: traqueostomía, gastrostomía, aplicación de medicamentos endovenosos ni ventilación mecánica domiciliaria, servicios en los cuales está indicada la presencia de auxiliar de enfermería”11. 3.1.2. Ahora bien, en atención al suministro de servicios de salud, la EPS-S allegó un histórico de servicios y medicamentos entre las fechas del 29 de diciembre de 2021 y 2 de agosto de 2022, en donde se evidencia la entrega de medicamentos, atenciones por las especialidades de Oftalmología en la Subred integrada de servicios de salud norte y varias consultas de Medicina General en la IPS Instituto Nacional de Cancerología, para afirmar que al usuario Alirio se le ha brindado toda la atención que ha requerido. 3.1.3. Frente al servicio de enfermería, reiteró que es el profesional médico a través de un criterio científico quien tiene la idoneidad para generar una orden médica y tramitarla; así, revisado el sistema de autorizaciones de la EPS-S, no se evidenció orden médica para los servicios solicitados por el accionante. Enfatizó en que “si existe orden médica se inicia gestión de estas, pero si éstas no son ordenadas o son a voluntad del paciente o sus familiares no es posible 9 Expediente Digital T-9.210.157 “03.Auto_Admisorio_Tutela_2022-1547”.

10 Se dio un plazo de 24 horas para que la EPS Capital Salud SAS acredite ante el Despacho Judicial, el cumplimiento de la orden impartida en esta providencia. 11 Expediente Digital T-9.210.157 “09.Respuesta_CapitalSalud_Tutela_2022-1547”. 3 Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger realizar, Toda orden debe tener un sustento científico”. Finalizó con la solicitud de que la acción de tutela debe ser declarada improcedente al no haber vulneración de los derechos fundamentales12. 3.2. Instituto Nacional de Cancerología 3.2.1. El Instituto Nacional de Cancerología, como entidad vinculada, brindó respuesta ajustada a los términos del auto admisorio de la tutela. Indicó que el señor Alirio es paciente de esa institución por más de tres años, siendo la primera atención el 5 de noviembre de 2019 y la última del 4 de noviembre de 2022; en lo atinente a su estado de salud, refirió del primer ingreso que padece de Cáncer de Próstata diagnosticado un año atrás, manejado con cirugía y medicamentos, con compromiso óseo poliostótico y dolores óseos, candidato a quimioterapia, remitido a Oncología Clínica y a Junta multidisciplinaria con ecografía renal y de vías urinarias y perfil hepático. Del último ingreso, mencionó lo siguiente: “paciente con adenocarcinoma de próstata, con progresión bioquímica e imagenológica remitiéndose a Urología; valorado por Radioterapia por dolor limitante en columna lumbar”13.

3.2.2. En ese sentido, la IPS adjuntó un extenso reporte pormenorizado de servicios en el lapso mencionado anteriormente, en el que se destacan consultas con las especialidades de urología, cuidados paliativos, oncología, radioterapia, imagenología, entre otras, siendo la última por la especialidad de oncología, en la que se lee: “paciente con limitación funcional para actividades diarias, debe tener acompañante 24 horas, se solicita a eps acompañante por enfermería” (subrayas y negrillas fuera de texto). Por otro lado, el abogado hizo una mención al asunto de autorizaciones, así: “el Instituto sólo dispensa los servicios previamente autorizados por parte de su Aseguradora y/o EPS, con la cual debe existir contrato, siempre y cuando se encuentre dentro de nuestro vademécum institucional ofertado, con el fin de ejercer un control legal de su distribución con cargo al contrato en ejecución con dichas entidades (…)”14. 3.3. Ministerio de Salud y Protección Social 3.3.1. La apoderada judicial del Ministerio indicó que no le consta ninguno de los hechos narrados por el accionante y que tampoco la cartera ministerial tiene dentro de sus competencias la prestación de servicios de salud, ni las funciones de inspección vigilancia y control, ni injerencia alguna sobre todas las demás entidades, pues aquellas gozan de plena autonomía en la toma de decisiones y actuaciones. De tal manera que se opuso a las pretensiones de la tutela, en tanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno, propuso la improcedencia de la acción por falta de legitimación por pasiva, fundando la solicitud en una

exposición de la estructura del sistema general de seguridad social en salud y repasando las funciones de los diferentes actores que participan dentro del mismo. 12 Expediente Digital T-9.210.157 “09.Respuesta_CapitalSalud_Tutela_2022-1547”. 13 Expediente Digital T-9.210.157 “08.Respuesta_INC_Tutela_2022-1547”. 14 Expediente Digital T-9.210.157 “08.Respuesta_INC_Tutela_2022-1547”. 4 Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger 3.4. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES3.4.1. El apoderado judicial de esta entidad señaló que la prestación de los servicios de salud es función de las EPS y no del ADRES, como tampoco tiene competencias de inspección, vigilancia y control para sancionar a una EPS. Por lo tanto, en el caso concreto se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva de la vinculada. Llamó la atención en que las EPS están obligadas a garantizar la prestación integral y oportuna del servicio de salud a sus afiliados, para lo cual deben conformar libremente su red de prestadores, por lo que en ningún caso pueden dejar de dar la atención, ni retrasarla de tal forma que pongan en riesgo la vida o la salud, máxime cuando el sistema de seguridad social en salud cuenta con varios mecanismos de financiación de los servicios, los cuales están plenamente garantizados a las EPS15. 3.4.2. Así pues, solicitó negar el amparo en lo que tiene que ver con el ADRES, ya que es innegable que no ha desplegado ningún tipo de conducta que afecte

los derechos fundamentales del actor. Asimismo, imploró que se niegue cualquier solicitud de recobro por la EPS, en tanto los servicios, medicamentos o insumos en salud necesarios se encuentran garantizados plenamente, ya sea a través de la UPC o de los presupuestos máximos (techos)16. 3.5. Superintendencia Nacional de Salud 3.5.1. Este ente de control alegó la inexistencia de un nexo de causalidad entre la presunta violación de los derechos fundamentales invocados por el accionante y la Superintendencia Nacional de Salud, debido a que la pretensión se encamina a que sean autorizados y programados los servicios de enfermera por 24 horas y el tratamiento integral para la patología del cáncer de próstata; y, por tanto, solicitó se declare la falta de legitimación por pasiva y la consecuente desvinculación de la entidad a las resultas del proceso. Por otro lado, hizo una breve ilustración de las funciones que cumple su representada, las IPS y las EPS, enfatizando en que no es superior jerárquico de los actores como tampoco de los usuarios del sistema de salud17. 3.6. Secretaría Distrital de Salud 3.6.1. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad indicó que no tiene conocimiento de los hechos narrados en el escrito de tutela y que luego de haber verificado en la base de datos del BDUA-ADRES, el accionante se encuentra afiliado al régimen subsidiado, recalcó en que es responsabilidad exclusiva de Capital Salud EPS SAS dispensar todos los servicios en salud requeridos por el paciente, incluyendo procedimientos, órdenes médicas, insumos,

medicamentos, hospitalizaciones y nuevas tecnologías, en especial, la ‘atención (visita) domiciliaria por enfermería (Código Cups 890105)’; en tal sentido, 15 Expediente Digital T-9.210.157 “06.Respuesta_ADRES_Tutela_2022-1547”. 16 Ibidem. 17 Expediente Digital T-9.210.157 “07.Respuesta_SuperSalud_Tutela_2022-1547”. 5 Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger recurrió a los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, a los literales d) y e) del artículo 6°, artículo 8° y artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 y a varias sentencias de la Corte Constitucional18, para insistir en que la entidad accionada debe “adelantar de manera perentoria el trámite para la autorización y prestación del servicio solicitado y justificado bajo criterios de oportunidad y calidad al encontrarse dentro del PBS (…) como lo no contemplado en el mismo a través de la red de prestadores contratada”19. 3.6.2. Por lo anterior, la entidad solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela y su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, en cuanto no incurrió en vulneración alguna o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante; agregó que no es superior jerárquico de Capital Salud EPS SAS, sociedad de economía mixta, con autonomía administrativa y financiera20.

4. Pruebas que obran en el expediente 4.1. Copia de cédula de ciudadanía del accionante, la cual tiene como fecha y

lugar de nacimiento, el 28 de mayo de 1948 en la ciudad de Neiva. 4.2. Copia de resumen de historia clínica no. 273160 del paciente Alirio, de unas consultas realizadas en el Instituto Nacional de Cancerología, en las que se evidencia atención por primera vez por Urología del 05 de noviembre de 2019 y otras anotaciones del 8 de enero de 2020, del 19 y 20 de enero de 2021, del 23 de marzo, del 20 de octubre y del 4 de noviembre de 2022, todas relacionadas con su enfermedad diagnosticada en agosto de 2018. Se visualiza una nota a la EPS que dice: “Paciente con limitación funcional para actividades diarias. Debe tener acompañante 24 horas. Se solicita a EPS acompañante por Enfermería”, firmada por su médica tratante, Andrea Marcela Zuluaga Liberato, especialista en oncología de dicho centro hospitalario. 4.3. Pantallazos de la historia clínica del accionante y un detallado de atenciones, que inicia el 05 de noviembre de 2019 y finaliza con el comienzo de un ciclo de quimioterapias con fecha del 08 de noviembre de 2022¸donde también se observa una nota dirigida a la EPS idéntica a la del numeral anterior. 4.4. Pantallazo de consulta realizada el 30 de noviembre de 2022 por la vinculada secretaria de Salud Distrital, que anexó a la respuesta, en el que se observa que el accionante se encuentra activo en Capital Salud EPS SAS.

5. Decisión judicial objeto de revisión 5.1. En sentencia del 5 de diciembre de 2022, el Juzgado Trece de Pequeñas

Causas y Competencia Múltiple de Bogotá negó la solicitud de amparo21. El 18 Específicamente hizo referencia a las sentencias T-760 de 2008, T-020 y T-384 de 2013, T-717 de 2017, T017 de 2021 19 Expediente Digital T-9.210.157 “10.Respuesta_Secretariadesalud_Tutela_2022-1547”. 20 Ibidem. 21 Expediente Digital T-9.210.157 “11.Sentencia_Tutela_2022-1547”. 6 Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger sustento de la decisión se inspiró en los postulados de la Constitución de 1991, en cuanto a los derechos a la vida y vida digna, a la salud con una connotación dual de derecho y servicio público y de cómo, en un principio, se amparaba este derecho por conexidad. Con relación a las órdenes médicas, basó su argumentación en que, el médico tratante siempre debe coordinarse con la EPS, para que ésta disponga de lo necesario para llevar a cabo los procedimientos o la entrega de los medicamentos que el paciente requiera. En ese sentido, resaltó la autonomía profesional y prevalencia del criterio profesional del galeno para expedir una formula médica. 5.2. Así las cosas, el juez de instancia consideró que no hay una orden del médico tratante expedida a favor del paciente con la designación de una enfermera permanente. Aunado a ello, encontró que el concepto del área de auditoría médica de la entidad accionada mencionaba que el accionante no tenía criterios como la gastrostomía, traqueostomía, aplicación de medicamentos endovenosos ni ventilación mecánica para la prestación del servicio de

enfermería, servicios en los cuales es pertinente la presencia del servicio exigido.

6. Actuaciones en sede de revisión 6.1. Mediante auto 998 del 30 de mayo de 2023, la Sala Octava de Revisión de Tutelas desacumuló el expediente T-9.210.157 del T-9.201.898, al encontrar que había diferencias sustanciales entre ambos que dificultaban la resolución de aquellos en una sola sentencia. Adicionalmente, en el caso sub examine se requiere la toma de una decisión de fondo inmediata, que se retrasaría por el recaudo probatorio del otro expediente, ahora desacumulado22.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 1.1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y numeral 9 del artículo 241 de la Constitución y artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Análisis de procedencia de la acción de tutela23 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política regula la acción de tutela que, a su vez, es desarrollada por el Decreto Ley 2591 de 1991. Así, se ha establecido que para que proceda este mecanismo de amparo, el juez debe verificar el cumplimiento de cuatro requisitos que son: la legitimidad en la causa por activa, la legitimidad en la causa por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad; de ser así, la autoridad judicial procederá al estudio de fondo del caso,

22 Expediente Digital T-9.210.157 “Auto de desacumulación”. 23 Esta sección se hizo en atención al acápite correspondiente de sentencias aplicables en la materia, tales como: sentencia SU-508 de 2020, sentencia T-394 de 2021, sentencias T-005, T-025 y T-099 de 2023. 7 Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger amparando o no los derechos fundamentales alegados por el accionante; en caso contrario, de no acreditarse el cumplimiento de alguno de los requisitos, el juez tendrá que declarar improcedente el amparo solicitado. A continuación, la Sala analizará el cumplimiento de los cuatro requisitos mencionados.

Legitimación en la causa por activa 2.2. El artículo 86 superior dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”; y el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991, indica que la tutela “podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. Para el caso que se analizará, es suficiente saber que la tutela fue interpuesta directamente por el interesado, titular de los derechos presuntamente vulnerados, por la negativa al suministro de enfermera dada por Capital Salud EPS-S. De esta manera se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa. Legitimación en la causa por pasiva 2.3. Es el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 el que indica que la acción de

tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que constituya una vulneración o sea una amenaza a algún derecho fundamental. Igualmente, a título excepcional este mecanismo de amparo procede contra particulares, en los casos señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991; específicamente, cuando la prestación del servicio público de salud está a cargo de un particular. Así las cosas, se cumple con la legitimación en la causa por pasiva, ya que la entidad contra la que se ejercitó la acción de tutela -Capital Salud EPS-S SAS- (entidad pública constituida como sociedad anónima simplificada) es la responsable de la prestación de los servicios de salud del tutelante, con criterios de calidad y oportunidad, a través de las redes integrales de servicios de salud. 2.4. Por otro lado, no debe olvidarse que el juez de instancia, a partir de las circunstancias fácticas planteadas, vinculó al Instituto Nacional de Cancerología24, al Ministerio de Salud y Protección Social25, a la ADRES26, a la Superintendencia Nacional de Salud27 y a la Secretaría Distrital de Salud. Sin embargo, las entidades en mención, salvo la IPS, no están legitimadas en la causa por pasiva, por cuanto no les resulta atribuible la presunta vulneración alegada por el accionante. En efecto, en el escrito de tutela, el actor no endilga 24 Las funciones de esta IPS tienen sustento en el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 2° del Decreto 5017 de 2009 del Ministerio de la Protección Social. 25 Las funciones del hoy, Ministerio de Salud y Protección Social encuentran sustento en el articulo 173 de la

Ley 100 de 1993 y el artículo 2° del Decreto 4107 de 2011 del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP). 26 Ver artículo 66 de la Ley 1753 de 2015. 27 El artículo 40 de la Ley 112 de 2007 contiene las funciones de esta superintendencia. 8 Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger acción u omisión imputable a dichas entidades, de las cuales se derive amenaza o vulneración a los derechos fundamentales.

Inmediatez 2.5. El artículo 86 de la Constitución Política no establece un plazo específico para interponer la acción de tutela. Es la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha construido el requisito en estudio, señalando que ésta debe colocarse en un ‘término razonable’, dándole la potestad al juez constitucional de valorar las particularidades de cada caso y determinar si procede la tutela; de lo contrario, se desnaturalizaría el propósito dado por el constituyente. Ahora bien, en tratándose de personas de la tercera edad, el juez en su análisis debe verificar si la presunta vulneración del derecho es permanente en el tiempo, atendiendo si se tratan de personas en situación de indefensión, abandono, situación de discapacidad, entre otros. En el caso que nos ocupa se encuentra cumplida la exigencia; puesto que la orden de la oncóloga relativa a la solicitud del servicio de enfermería data del 4 de noviembre de 2022, y, ante las ‘barreras’ puestas por la EPS-S, tres semanas después fue interpuesta la acción de amparo; siendo un término más que

razonable. Subsidiariedad 2.6. De manera breve, el artículo 86 superior dota de carácter subsidiario a la acción de tutela; por tanto, la Corte Constitucional ha establecido que procede, cuando: i) no existen otros mecanismos de defensa judicial, o que habiéndolos, éstos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales; ii) hay un sujeto de especial protección constitucional como niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, población desplazada, personas de la tercera edad, entre otros; y, iii) el amparo constitucional sea una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 2.7. En todos los eventos es tarea del juez de tutela verificar juiciosamente si existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz para garantizar los derechos del accionante28 con el fin de restablecer de forma oportuna, efectiva e integral los derechos invocados. Ahora, puede ocurrir que existan medios judiciales idóneos y eficaces, pero para evitar un perjuicio irremediable o la materialización de un daño inminente, la tutela debe proceder como el amparo transitorio. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, si el actor es un sujeto de especial protección constitucional (niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros), el funcionario judicial debe aplicar criterios de análisis más flexibles, otorgando un tratamiento diferenciado29. 28 Sobre el particular, la Corte ha establecido que “el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser

materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”. Sentencia T-040 de 2016. 29 Sentencias T-662 de 2013 y T-527 de 2015. 9 Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger 2.8. Por último, en materia de protección del derecho a la salud, una persona puede acudir al mecanismo ordinario de defensa judicial que instituyó el artículo 41 de la Ley 1122 de 200730, al atribuir competencias jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer, acorde al literal a) de esta disposición, de las controversias relacionadas con la cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos de salud incluidos en el PBS, cuando su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. Sin embargo, la sentencia SU508 de 2020 explicó que esta entidad tiene serias deficiencias estructurales que impiden, a la fecha, que ese mecanismo jurisdiccional sea idóneo y eficaz, abriendo la posibilidad de que cualquiera acuda directamente a la tutela como mecanismo principal, sin importar que se trate de una persona en situación de vulnerabilidad por debilidad manifiesta o que sea un sujeto de especial protección constitucional, situación que, de todas maneras, debe evaluar el juez constitucional. 2.9. En suma, la Sala verifica, para el caso del señor Alirio, persona de la tercera edad y en estado de debilidad manifiesta debido a su estado de salud, quien

acude a la tutela como mecanismo principal, el cumplimiento del presente requisito, ya que no hay evidencia que en la actualidad la Superintendencia Nacional de Salud haya superado las deficiencias expuestas en la sentencia SU508 de 2020. Por tanto, una vez verificado el cumplimiento de todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela en el presente asunto, le corresponde a la Sala definir el problema jurídico y establecer la metodología que servirá para abordar el caso concreto y la resolución del mismo.

3. Asunto objeto de análisis, problema jurídico y metodología 3.1. La Sala estudiará la acción de tutela del señor Alirio, adulto mayor y de escasos recursos, del régimen subsidiado en salud31, que tiene un adenocarcinoma de próstata con metástasis en la columna, esternón y costillas, que le produce fuertes dolores, ocasionándole limitaciones funcionales que le impiden ejecutar sus actividades cotidianas con normalidad. El accionante asegura que, para el tratamiento de su enfermedad, su médica tratante (oncóloga) expidió una orden médica en la que le solicita a su EPS-S “acompañante por enfermería 24 horas”. Lo anterior dado que, en razón a su edad, estado de salud y condiciones económicas, su hija única no puede abandonar su trabajo, con el que dignamente sostiene su propio hogar y ayuda en su sostenimiento, para dedicarse exclusivamente a su cuidado, aunado al desconocimiento para el manejo de una patología tan compleja. Adicional a la pretensión del suministro de enfermería durante 24 horas se solicitó “se garantice el tratamiento integral de mi patología (…)”.

3.2. Según los hechos narrados, la accionada impuso ‘barreras administrativas’ para no autorizar el servicio de enfermería domiciliaria; por esa razón, invocó la protección de los derechos a la salud, vida digna y a la seguridad social; en 30 El cual ha sido objeto de modificación, mediante las leyes 1437 de 2011 y 1949 de 2019. 31 De acuerdo a consulta efectuada el día 13 de junio de 2023, en la página web 10 Expediente T-9.210.157

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger consecuencia, solicitó, incluso por vía medida provisional, que se ordenara a la EPS suministrar el servicio demandado. Por su lado, la EPS-S accionada afirmó que al usuario se le ha brindado toda la atención que ha requerido, sin que se evidenciara orden médica para los servicios solicitados por el accionante. El fallo de única instancia negó el amparo de los derechos invocados porque consideró que el actor no cumplía las condiciones para acceder al servicio de enfermería; en particular, porque en ningún caso se acreditó q