CC - T271-2024

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REP(cid:218)BLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Segunda de Revisi(cid:243)nSENTENCIA T-271 DE 2024

Referencia: expediente T9.800.200

Acci(cid:243)n de tutela instaurada por Angela, en representaci(cid:243)n de su madre Isabel, contra la Uni(cid:243)n Temporal 1.

Asunto: suministro de insumos, servicios y tecnolog(cid:237)as excluidos del Plan de Beneficios en Salud del Fondo

Especial de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAGMagistrado sustanciador: Juan Carlos CortØs GonzÆlez S(cid:237)ntesis de la decisi(cid:243)n La Corte Constitucional revis(cid:243) una acci(cid:243)n de tutela interpuesta por una mujer de 72 aæos, a travØs de agente oficiosa, diagnosticada con Alzheimer, sin control de esf(cid:237)nteres, incontinencia fecal y urinaria y uso de sonda vesical. La agenciada estÆ afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y recibe el servicio de salud a travØs una Uni(cid:243)n Temporal, de la que hace parte una cl(cid:237)nica y una sociedad cl(cid:237)nica. En la acci(cid:243)n constitucional se solicit(cid:243) la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales a la salud y al m(cid:237)nimo vital, los cuales se consideran ¿QuØ vulnerados por la Uni(cid:243)n Temporal, la cual se ha negado a suministrar a la estudi(cid:243) la agenciada paæales, paæitos hœmedos, crema anti-escaras y guantes, los

Corte? cuales se requieren para su salud. Con fundamento en estos hechos, la Sala se plante(cid:243) el siguiente problema jur(cid:237)dico: ¿Existe vulneraci(cid:243)n del derecho a la salud de una afiliada al FOMAG, adulta mayor diagnosticada con Alzheimer de comienzo tard(cid:237)o, por parte de la Uni(cid:243)n Temporal encargada de la prestaci(cid:243)n del servicio, al no suministrarle paæales, paæitos hœmedos, crema anti-escaras y guantes, por considerar que no existe orden mØdica y ademÆs, que se trata de insumos excluidos del plan de beneficios en salud del rØgimen especial del magisterio? Para resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, la Sala desarroll(cid:243) los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud; (ii) el derecho a la ¿QuØ salud de los adultos mayores, como sujetos de especial protecci(cid:243)n consider(cid:243) la constitucional; (iii) el acceso a insumos, servicios y tecnolog(cid:237)as en salud Corte? en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el rØgimen de inclusi(cid:243)n y exclusi(cid:243)n; (iv) el suministro de insumos para el cuidado de la Expediente T9.800.200 salud, no cosmØticos ni de aseo, no excluidos del PBS del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (v) el suministro de insumos, servicios y tecnolog(cid:237)as en salud en el rØgimen especial de seguridad social en salud del magisterio; (vi) el suministro de insumos para el cuidado de la salud,

no cosmØticos ni de aseo, no excluidos del PBS del rØgimen especial de seguridad social en salud del magisterio y (vii) anÆlisis del caso concreto. Esta Corte reiter(cid:243) su postura vigente en las sentencias T-066 de 20201, SU508 de 20202 y T-050 de 20233, en las cuales estableci(cid:243) que, pese a que el FOMAG tiene un rØgimen especial para la prestaci(cid:243)n del servicio de salud, la cobertura de sus servicios no puede ser menor a la establecida en el rØgimen general, por lo que su plan de beneficios en salud no puede excluir servicios, insumos o tecnolog(cid:237)as que estØn incluidos en el rØgimen del Sistema General de Seguridad Social en Salud. ¿QuØ decidi(cid:243) la A partir de dicha consideraci(cid:243)n, la Sala encontr(cid:243) que la Uni(cid:243)n Temporal Corte? demandada interpret(cid:243) equivocadamente el anexo correspondiente a las exclusiones de la Fiduprevisora y no tuvo en cuenta los fallos proferidos por esta corporaci(cid:243)n en materia de insumos, servicios y tecnolog(cid:237)as en salud que hacen parte del PBS del SGSSS, as(cid:237) como de los que deben ser incluidos dentro del rØgimen especial en salud del magisterio. En esa medida, la Corte Constitucional decidi(cid:243) amparar el derecho a la salud invocado por la agenciada y revocar la sentencia objeto de revisi(cid:243)n.

La Corte Constitucional orden(cid:243) (i) revocar la sentencia del 16 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado de primera instancia, que declar(cid:243) improcedente la acci(cid:243)n de tutela y en su lugar conceder el amparo del derecho fundamental a la salud de la agenciada, como sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional. (ii) ordenar a la accionada Uni(cid:243)n Temporal, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci(cid:243)n de ¿QuØ la presente providencia, suministre y entregue los paæales, los paæitos orden(cid:243) la hœmedos, crema anti-escaras y guantes necesarios para el cuidado y salud Corte? de la agenciada, de manera peri(cid:243)dica y durante el tiempo que su diagn(cid:243)stico as(cid:237) lo requiera, los cuales deberÆn ser suministrados en el domicilio de la agenciada, y (iii) a la Secretar(cid:237)a General de la Corte Constitucional, adoptar las medidas necesarias para actualizar el registro de actuaciones del proceso de la referencia, conforme a la anonimizaci(cid:243)n dispuesta en esta sentencia frente al nombre de la accionante. BogotÆ, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Revisi(cid:243)n de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Vladimir FernÆndez Andrade y Juan Carlos CortØs GonzÆlez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

1. En el trÆmite de revisi(cid:243)n del fallo de tutela proferido el 16 de agosto de 2023 por el Juzgado 4o, que deneg(cid:243) el amparo solicitado en la acci(cid:243)n de tutela impetrada por Angela, como agente oficiosa de Isabel, contra la Uni(cid:243)n Temporal

1. 1 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 2 MM.PP. Alberto Rojas R(cid:237)os y JosØ Fernando Reyes Cuartas. 3 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 2 Expediente T9.800.200 Aclaraci(cid:243)n previa. Reserva de la identidad

2. De conformidad con el art(cid:237)culo 624 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, las Salas de Revisi(cid:243)n podrÆn disponer que en la publicaci(cid:243)n de la sentencia se omitan nombres o circunstancias que puedan identificar a las partes del proceso. En raz(cid:243)n a que el presente caso implica hacer referencia a la historia cl(cid:237)nica y demÆs informaci(cid:243)n relativa a la salud f(cid:237)sica de la agenciada, la Sala advierte que, como medida de protecci(cid:243)n de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura publicaci(cid:243)n su nombre, as(cid:237) como cualquier otro dato o informaci(cid:243)n que permita individualizarla. En consecuencia, la Sala cambiarÆ el nombre de las personas involucradas por uno ficticio, que se escribirÆ en cursivas.

3. Por tanto, en atenci(cid:243)n a lo dispuesto en el Acuerdo 02 de 20155 y la Circular

Interna N.” 10 de 20226, esta providencia se registrarÆ en dos archivos: uno con el nombre real de la actora, que la Secretar(cid:237)a General de la Corte Constitucional remitirÆ a las partes y autoridades involucradas. Otro con el nombre ficticio, que seguirÆ el canal previsto por esta corporaci(cid:243)n para la difusi(cid:243)n de informaci(cid:243)n pœblica.

I. ANTECEDENTES

Hechos7

4. Isabel tiene 72 aæos de edad y fue diagnosticada con Alzheimer de comienzo tard(cid:237)o8, no tiene control de esf(cid:237)nteres, lo que hace necesario el uso de paæales, paæitos hœmedos, crema anti-escaras y guantes para la adecuada atenci(cid:243)n de sus necesidades fisiol(cid:243)gicas.

5. La agenciada se encuentra afiliada al rØgimen especial de salud del magisterio y el operador a travØs del cual se le garantiza la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdico asistenciales es la Uni(cid:243)n Temporal 1, integrada por la Cl(cid:237)nica 1 y la Sociedad Cl(cid:237)nica 2 S.A.

6. El personal mØdico encargado de la atenci(cid:243)n de la agenciada se ha negado a ordenar la entrega de dichos insumos mØdicos, bajo el argumento de que se encuentran excluidos de la cobertura que ofrece el plan de beneficios del magisterio.

7. Debido a su condici(cid:243)n mØdica, la familia de Isabel la ingres(cid:243) a un hogar

geriÆtrico que se especializa en el cuidado de personas que sufren de Alzheimer. 4 «Art(cid:237)culo 62. Publicaci(cid:243)n de providencias. En la publicaci(cid:243)n de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrÆn disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a las partes». 5 «Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional». 6 Sobre anonimizaci(cid:243)n de nombres en las providencias disponibles al pœblico en la pÆgina web de la Corte Constitucional. 7 Los hechos son tomados de la demanda de tutela que se encuentra en el expediente digital, archivo «0002 EscritodeTutelayAnexos.pdf». 8 Expediente digital, archivo «Rta. Emcosalud Tolima (despues de traslado).pdf», folio1 - Anotaciones de la historia cl(cid:237)nica – enfermedad actual. 3 Expediente T9.800.200

8. Aunque Isabel es beneficiaria de una sustituci(cid:243)n pensional en virtud de la cual recibe, segœn el escrito de tutela, una mesada de $1.280.000 y, para el 2024, segœn la informaci(cid:243)n suministrada al despacho sustanciador, de $1.560.000, esta suma no es suficiente para cubrir los gastos derivados de su estad(cid:237)a en aquel hogar, que ascienden a aproximadamente $2.000.000 mensuales; y del uso de paæales, paæitos hœmedos, crema anti-escaras y guantes; ademÆs de otros

requeridos para su vestuario y aseo. Actuaciones procesales en sede de tutela

9. Demanda. El 2 de agosto de 2023, Angela, actuando como agente oficiosa de su madre Isabel, promovi(cid:243) acci(cid:243)n de tutela9 contra la Uni(cid:243)n Temporal 1, por la presunta vulneraci(cid:243)n de los derechos a la salud y m(cid:237)nimo vital de la agenciada.

Como pretensiones, solicit(cid:243) el amparo de estos derechos fundamentales y, en consecuencia, se le ordenase a las accionadas el suministro de los elementos que se requieren para el cuidado, mantenimiento y salud de su seæora madre, como paæales, crema anti-escaras, paæitos hœmedos y guantes.

10. En auto del 2 de agosto de 2023, el Juzgado 4o admiti(cid:243) la tutela contra la Uni(cid:243)n Temporal 1 y orden(cid:243) vincular a la Cl(cid:237)nica 1 y a la Sociedad Cl(cid:237)nica 2, las cuales integran la Uni(cid:243)n Temporal 1, pero que tienen razones sociales diferentes al de la Uni(cid:243)n Temporal y corri(cid:243) traslado a las accionadas y vinculadas10.

11. Respuesta de la Uni(cid:243)n Temporal 111. Solicit(cid:243) que se desestimaran las pretensiones de la accionante, pues considera que no se transgreden los derechos a la salud y al m(cid:237)nimo vital. Por el contrario, indic(cid:243) que la Uni(cid:243)n Temporal le garantiza a la paciente el servicio de salud conforme a los principios de

integralidad y oportunidad, con servicios domiciliarios en materia de terapia ocupacional y fisioterapia, as(cid:237) como atenci(cid:243)n por medicina general y neurolog(cid:237)a, ademÆs de suministrarle todas las prestaciones que le ordenan los mØdicos tratantes.

12. En relaci(cid:243)n con la petici(cid:243)n de paæales, paæitos hœmedos, crema anti-escaras y guantes, precis(cid:243) que no existe orden mØdica ni un criterio mØdico de necesidad que justifique la procedencia de concederlos a la accionante, mÆxime cuando se consideran exclusiones del plan de beneficios en salud PBS contratado por la Fiduprevisora para los afiliados al FOMAG12. Al respecto hizo referencia a lo seæalado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-023 de 201313.

13. En ese sentido, la accionada consider(cid:243) que, de acuerdo al contrato suscrito el 23 de noviembre de 2017 entre la Fiduprevisora S.A., vocera y administradora de los recursos del FOMAG, y la Uni(cid:243)n Temporal 1, esta œltima se encuentra obligada a garantizar la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos a los afiliados al FOMAG regi(cid:243)n Tolima y Huila, siempre y cuando se encuentren incluidos en el PBS contratado, con base en las (cid:243)rdenes y conceptos mØdicos cient(cid:237)ficos recientes suscritos por los profesionales tratantes. 9 Expediente digital, archivo «0002 EscritodeTutelayAnexos.pdf». 10 Expediente digital, archivo «0003 AdmiteTutela.pdf».

11 Expediente digital, archivo «0005 ContestacionEmcosalud.pdf». 12 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 M.P. Mar(cid:237)a Victoria Calle. 4 Expediente T9.800.200

14. Al respecto, consider(cid:243) que la principal raz(cid:243)n para no suministrar los insumos solicitados por la accionante, es que los elementos como paæales, crema antiescaras, paæitos hœmedos y guantes se encuentran excluidos del PBS del rØgimen especial en el que se encuentra la afiliada, de acuerdo con los servicios contratados por la Fiduprevisora S.A., como con lo ha establecido en el manual del usuario 2017-2021, en su (cid:237)tem 1214.

15. Igualmente, manifest(cid:243) que, en casos como este, se requiere demostrar la falta de capacidad econ(cid:243)mica que le permita asumir los gastos asociados a los insumos requeridos, lo que no se encuentra probado, y contrario a ello, s(cid:237) se demuestra que Isabel se encuentra afiliada al rØgimen especial de salud del magisterio, en calidad de beneficiaria de una sustituci(cid:243)n pensional. Aæadi(cid:243) que, de acuerdo a la consulta realizada en la Oficina de Registro de Instrumentos Pœblicos, se pudo establecer que la agenciada es propietaria de dos bienes inmuebles en el municipio de Chaparral, departamento de Tolima.

16. Adicionalmente, la accionada refiere que en los casos en los que el afiliado –adulto mayor– no posea recursos con los cuales pueda cubrir dichos implementos necesarios para su vida y salud, le corresponde a la familia, bajo el

principio de solidaridad, asumir el cuidado y los gastos por los elementos que el paciente requiera, de acuerdo con la capacidad econ(cid:243)mica del familiar, obligaci(cid:243)n que no puede trasladarse al sistema de salud.

17. Sin perjuicio de lo anterior, la accionada solicit(cid:243), de manera subsidiaria, en la eventualidad de que el juez de tutela amparara los derechos invocados por la accionante, ordenar a su favor el recobro ante la Fiduprevisora S.A. por los elementos solicitados como paæales, paæitos humedos y crema anti-escaras.

18. Decisi(cid:243)n de œnica instancia. En sentencia del 16 de agosto de 202315, el Juzgado 4o deneg(cid:243) el amparo de los derechos a la seguridad social, salud y vida digna de Isabel. Sostuvo que, aunque la petici(cid:243)n podr(cid:237)a ordenarse en sede constitucional y sin mediar orden de mØdico tratante, la accionante cuenta con capacidad econ(cid:243)mica para solventar el servicio que solicita, pues goza de una sustituci(cid:243)n pensional y tiene dos bienes inmuebles que podr(cid:237)an generar renta o enajenarse para, con su producto y una buena administraci(cid:243)n, atender las necesidades de aquella.

19. Al no ser objeto de impugnaci(cid:243)n, la decisi(cid:243)n qued(cid:243) ejecutoriada16.

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISI(cid:211)N

20. Selecci(cid:243)n. El expediente fue enviado a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2 del art(cid:237)culo 31 del Decreto 2591 de

1991. En auto del 18 de diciembre de 202317, la Sala de Selecci(cid:243)n de Tutelas Nœmero Doce de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia 14 Expediente digital, archivo «Rta. Emcosalud Tolima (despuØs de traslado).pdf» 15 Expediente digital, archivo «0006 Sentencia .pdf». 16 Expediente digital, archivo «0008 EjecutoriaSentencia-SinRecursos-EnviarALaCorte.pdf». 17 Expediente digital, archivo « SALA A - AUTO SALA SELECCION 18-DICIEMBRE-2023 NOTIFICADO

23-ENERO-2024.pdf». 5 Expediente T9.800.200 `ngel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger, la escogi(cid:243) para revisi(cid:243)n. El 23 de enero de 2024, la Secretar(cid:237)a General de la Corte Constitucional remiti(cid:243) el expediente al despacho del magistrado sustanciador para lo de su competencia18.

21. Decreto y prÆctica de pruebas. Mediante Auto del 7 de febrero de 202419, el magistrado ponente decret(cid:243) pruebas con el prop(cid:243)sito de ahondar en el estado de salud y la situaci(cid:243)n familiar y econ(cid:243)mica de la agenciada, as(cid:237) como de su hija quien actœa como agente oficiosa. De la informaci(cid:243)n solicitada, se obtuvieron

las siguientes respuestas:

22. Angela20 rindi(cid:243) informe en el que respondi(cid:243) a las preguntas que se le formularon, como se sintetiza a continuaci(cid:243)n: -Sobre el estado de salud de la agenciada, inform(cid:243) que «[su] madre Isabel se

encuentra en un estado donde se le olvid(cid:243) como se llama ella, sus familiares y todas las personas, realizar sus necesidades personales ya que se le olvidó como ir al baño al punto de utilizar pañales, ha perdido su orientación, etc». Ha sido diagnosticada con «[d]emencia en la enfermedad de ALZHEIMER, no especificada». Recibe «[t]erapias ocupacionales y medicamentos». -Sobre las (cid:243)rdenes mØdicas: «[t]odos hablan de los cuidados que se deben tener, pero ninguno emite de forma escrita como una orden mØdica porque están dicen que están excluidos dentro del plan del magisterio. Que si realiza un PQR sobre el tema será negada». -Sobre su nœcleo familiar, ingresos y gastos, afirm(cid:243) lo siguiente: (i) el nœcleo familiar estÆ integrado por dos hijos, Angela y Jhon; (ii) Angela tiene como ingresos un salario mínimo ($1.368.000) y como gastos los siguientes: arriendo $250.000, servicios públicos $350.000, mercado $450.000, otros (tarjeta de crédito) $ 650.000; (iii) Jhon tiene como ingresos, como independiente, $ 850.000 y como gastos: servicios públicos $350.000 y otros $500.000; (iv) sobre los ingresos, gastos y la capacidad econ(cid:243)mica de la agenciada, inform(cid:243) que corresponden a su pensi(cid:243)n de $1.560.000 mensual; que es propietaria de dos bienes inmuebles ubicados en el municipio de San Antonio, Tolima; en una de

las propiedades es donde vive la agente oficiosa y la otra está en arriendo, por $250.000. Este dinero se utiliza para gastos de Isabel. - Los gastos del hogar especializado para personas con Alzheimer ascienden a $1.800.000 mensuales, pero ademÆs se deben adquirir elementos de aseo, 4 paquetes X30 de paæales, pañitos húmedos X100 unidades, crema anti-escaras, guantes, por un valor de $420.000 y, cada tres meses, vestuario por $350.000. - La agenciada no recibe ninguna ayuda por parte del Estado. La familia a veces ha colaborado con utensilios de aseo y tampoco la agenciada es beneficiaria de plan complementario de salud o póliza de salud.

23. Adicionalmente, la accionante alleg(cid:243) copia de la valoraci(cid:243)n domiciliaria que contiene revisi(cid:243)n de su historia cl(cid:237)nica por atenci(cid:243)n mØdica de la Uni(cid:243)n 18 Expediente digital, archivo «Constancia_Estado_de_Seleccion_019_23_de_enero_de_2024.pdf» 19 Expediente digital, archivo ««T-9800200_Auto_de_Pruebas_07-Feb-24.pdf ». 20 Expediente digital, carpeta «Rta. Angela.pdf»

6 Expediente T9.800.200 Temporal 121.

24. Uni(cid:243)n Temporal 1. A travØs de su representante legal, mediante el oficio OPT-A 073/202422, indic(cid:243) que Isabel ha sido diagnosticada con «demencia en la enfermedad de Alzheimer»23 y que, en virtud de ese diagn(cid:243)stico, a la fecha ha cumplido con la prestaci(cid:243)n de todos los servicios de salud, de acuerdo a las

(cid:243)rdenes mØdicas de sus profesionales tratantes. En el caso de los paæales, crema anti-escaras y paæitos hœmedos, estos no han sido objeto de ninguna orden mØdica y, adicionalmente, se encuentran excluidos expresamente del PBS contratado con la Fiduprevisora S.A., por lo que considera que estos deben ser asumidos por la agenciada, teniendo en cuenta que tiene una sustituci(cid:243)n pensional consolidada y dos propiedades sobre inmuebles, de acuerdo a lo informado por la Oficina de Registro de Instrumentos Pœblicos, que le generan capacidad econ(cid:243)mica para asumir dichos costos. En todo caso y sin perjuicio de esta situaci(cid:243)n, bajo el principio de solidaridad, es la familia la llamada a asumir los gastos de los elementos que requieren los adultos mayores no contemplados en el PBS, de acuerdo a la capacidad econ(cid:243)mica familiar, y no, como se pretende, que esa obligaci(cid:243)n se traslade al sistema de salud.

25. La Superintendencia de Notariado y Registro, en comunicaci(cid:243)n del 16 de febrero de 202424, por intermedio de la jefe de la oficina asesora jur(cid:237)dica, inform(cid:243) que Isabel registra dos bienes inmuebles en la Oficina de Registro de Instrumentos Pœblicos a nivel nacional, cuyas matr(cid:237)culas inmobiliarias son 35556294 y 355-56989, de las cuales se adjuntaron los certificados de tradici(cid:243)n vigentes, que evidencian su ubicaci(cid:243)n y descripci(cid:243)n25.

26. La Fiduciaria La Previsora - Fiduprevisora S.A. no alleg(cid:243) ningœn tipo de respuesta al requerimiento enviado por el despacho sustanciador.

27. Traslado de pruebas. El 19 de febrero de 202426, a travØs de oficio, la Secretar(cid:237)a General de esta corporaci(cid:243)n puso a disposici(cid:243)n de las partes y sujetos procesales copia de las comunicaciones recibidas en respuesta al auto de pruebas del 7 de febrero del mismo aæo.

III.CONSIDERACIONES

Competencia

28. Corresponde a la Sala Segunda de Revisi(cid:243)n de la Corte Constitucional revisar el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los art(cid:237)culos 86 y 241, numeral 9.”, de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, en concordancia con los art(cid:237)culos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 21 Ibidem, pÆgina 10 y s.s. 22 Expediente digital, archivo «Rta. Emcosalud Tolima (despuØs de traslado).pdf». 23 Ibidem, pÆgina 2. 24 Expediente digital, archivo «Rta. Superintendencia de Notariado y Registro.pdf». 25 Ibidem, pÆginas 4, 12-15. 26 Expediente digital, archivo «T-9800200 OFICIO_OPT-A-073-2024_Traslado_de_Pruebas.pdf ».

7 Expediente T9.800.200 Asunto objeto de anÆlisis

29. La Sala revisa la acci(cid:243)n de tutela promovida por Angela, como agente

oficiosa de su seæora madre Isabel, quien es una persona adulta mayor, de 72 aæos, diagnosticada con demencia en la enfermedad de Alzheimer, sin control de esf(cid:237)nteres, con incontinencia fecal y urinaria, con uso de sonda vesical, afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, en calidad de sustituta pensional; su atenci(cid:243)n en salud se encuentra a cargo de la Uni(cid:243)n Temporal 1, conforme al contrato suscrito por esta con la Fiduprevisora S.A., para brindar la atenci(cid:243)n a los afiliados en la regi(cid:243)n en que aquella reside.

30. Dado su estado de salud, la agenciada requiere el uso de paæales, crema anti-escaras, guantes y paæitos hœmedos, elementos que se consideran necesarios para el cuidado y mantenimiento personal de aquella por sus condiciones de salud. Sin embargo, estos no han sido ordenados por el personal mØdico tratante, al considerarse como elementos de aseo excluidos del plan de beneficios de salud PBS contratado por la Fiduprevisora S.A., vocera y administradora de los recursos del FOMAG27, con la Uni(cid:243)n Temporal 1, para los afiliados al magisterio, situaci(cid:243)n que expone ante el juez constitucional la actora y por lo que considera vulnerados los derechos a la salud, a la vida y al m(cid:237)nimo vital de su seæora madre.

31. Con base en lo anterior, la Sala estudiarÆ la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela. En caso de que esta se acredite, se formularÆ el correspondiente problema jur(cid:237)dico.

Examen de procedibilidad de la acci(cid:243)n de tutela28

32. La acci(cid:243)n de tutela es un mecanismo de defensa judicial que permite la protecci(cid:243)n inmediata de los derechos fundamentales de una persona cuando estos resulten comprometidos por la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n de autoridades o particulares. No obstante, pese a la informalidad que se predica de este mecanismo, su procedencia estÆ sometida al cumplimiento de los requisitos de legitimaci(cid:243)n, inmediatez y subsidiariedad.

33. Legitimaci(cid:243)n en la causa por activa29. La tutela fue interpuesta por Angela, como agente oficiosa de su madre Isabel, quien es adulta mayor de 72 aæos y ha sido diagnosticada con demencia en la enfermedad de Alzheimer, con afectaciones a su salud tanto f(cid:237)sica como cognitiva, de las que se resaltan para el

27 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 28 Sentencia T-022 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero PØrez. 29 Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. «Art(cid:237)culo 86. Toda persona tendrÆ acci(cid:243)n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n o la omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica». Decreto 2591 de

1991. «Art(cid:237)culo 10. Legitimidad e interØs. La acci(cid:243)n de tutela podrÆ ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuarÆ por s(cid:237) misma o a travØs de representante. Los poderes se presumirÆn autØnticos// TambiØn se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no estØ en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberÆ manifestarse en la solicitud// TambiØn podrÆ ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales». Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. `lvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-098 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras.

8 Expediente T9.800.200 caso bajo estudio, su falta de control de esf(cid:237)nteres, con incontinencia fecal y urinaria, as(cid:237) como la falta de reconocimiento de su entorno, de sus familiares y hasta de s(cid:237) misma. Esta situaci(cid:243)n exige el acompaæamiento, apoyo y cuidado permanente de un tercero, por lo que su familia ha debido internarla en un hogar geriÆtrico especializado en el cuidado de personas con Alzheimer, lugar en donde es visitada por sus familiares y por el personal mØdico que realiza las

visitas domiciliarias de atenci(cid:243)n en salud.

34. El art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica establece la facultad que tiene toda persona para interponer la tutela por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados. La legitimaci(cid:243)n para interponer la acci(cid:243)n de tutela se encuentra regulada en el art(cid:237)culo 1030 del Decreto 2591 de 1991, segœn el cual esta puede presentarse (i) directamente por el afectado, (ii) a travØs de su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial o (iv) por un agente oficioso31. El inciso final de este art(cid:237)culo tambiØn faculta al defensor del pueblo y a los personeros municipales para interponer la acci(cid:243)n de tutela.

35. En cuanto a la figura de la agencia oficiosa , debe tenerse en cuenta que se puede acudir a ella cuando «(i) el titular no estØ en condiciones de promover su propia defensa, y (ii) esa circunstancia sea expl(cid:237)citamente expresada en la solicitud de amparo. Sin que la existencia de una relaci(cid:243)n formal entre el actor y su agenciada sea un presupuesto necesario para poder actuar a su nombre, en raz(cid:243)n de los principios de informalidad y eficacia de los derechos fundamentales que orientan el proceso constitucional de tutela»32.

36. En el presente caso, Isabel, quien es la titular de los derechos que se solicitan

sean amparados, no estÆ en condiciones de promover su propia defensa, por la grave enfermedad que padece, denominada demencia en la enfermedad de Alzheimer, que genera en su salud afectaciones f(cid:237)sicas como cognitivas. Esta situaci(cid:243)n fue indicada en el escrito de tutela por su hija Angela, quien como agente oficiosa, interpuso la acci(cid:243)n de tutela en nombre de su madre, encontrÆndose legitimada para tal efecto, en los tØrminos del art(cid:237)culo 10 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se concluye que este presupuesto estÆ acreditado.

37. Legitimaci(cid:243)n por pasiva. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la legitimaci(cid:243)n por pasiva en la acci(cid:243)n de tutela hace referencia a la aptitud legal de la entidad o de los particulares contra quienes se dirige la acci(cid:243)n, de ser los llamados a responder por la vulneraci(cid:243)n o amenaza de derechos fundamentales, en caso de que la transgresi(cid:243)n resulte probada33. De acuerdo con el art(cid:237)culo 86 superior, la legitimaci(cid:243)n por pasiva exige acreditar dos requisitos (i) que la acci(cid:243)n se dirige contra autoridades o particulares que presten un servicio pœblico o cuya conducta afecte grave y directamente el interØs colectivo o respecto de los cuales el solicitante se halle en estado de subordinaci(cid:243)n o indefensi(cid:243)n y (ii)

30 Ibidem.

31 Sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 32 Sentencia T-216 de 2014, M.P. Mar(cid:237)a Victoria Calle Correa. 33 Sentencias T-1015 de 2006, M.P. `lvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T262 de 202