CC - T273-2017

Sentencia T-273/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE JUDICIAL

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR

DEFECTO "ERROR INDUCIDO" O "VIA DE HECHO POR CONSECUENCIA"-Configuración

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO-Naturaleza jurídica PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO-Evolución normativa PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Regulación en el Decreto Ley 1661 de 1991 PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Titulares y requisitos para su asignación PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Procedimiento para su reconocimiento

PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Cuantía

PRIMA TECNICA POR DESEMPEÑO-Causales de pérdida PRIMA TECNICA-Regulación en el INVIAS ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por acreditarse defecto sustantivo por la inaplicación de la norma jurídica más favorable en materia de evaluación de desempeño de la actora en el evento de cambio de jefe

El INVIAS alegó su propia culpa para negar el reconocimiento de la prima técnica, por la falta de calificación total por cambio de jefe, puesto que a él le 2 correspondía el deber de evaluar a sus funcionarios conforme a los artículos 72 del Decreto 1568 de 1998 y 113 del Decreto 1572 de 1998. El cambio de jefe como causa de la ausencia de evaluación para la accionante no podía constituir una razón justificada para aplicar una calificación presunta en el puntaje satisfactorio mínimo, pues la falta de evaluación no obedeció a un hecho imputable a la servidora, sino a una omisión de INVIAS que, en este caso, no puede trasladarse a la accionante

Referencia: Expediente T5.864.028

Acción de tutela promovida por Martha Helena Corredor Puerto contra la Sala de Descongestión de la Subsección “E”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Procedencia: Sección Primera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Asunto: Calificación de servicios definitiva de funcionario público para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e.) e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de las providencias dictadas el siete (7) de abril de 2016, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; y el cuatro (4) de agosto de 2016, por la Sección Primera de esa misma Corporación, dentro del expediente de tutela 5.864.028, promovida por Martha Elena Corredor contra la Sala de Descongestión, Subsección “E”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El expediente fue remitido a esta Corporación mediante oficio número 200 del treinta y uno (31) de octubre de 2016, por la Secretaría General de la Sala de lo 3 Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional, mediante auto del veintisiete (27) de enero de 2017, resolvió seleccionar para su revisión el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES La actora formuló acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, generada por la providencia de segunda instancia del diecisiete (17) de noviembre de 2015, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la peticionaria en contra del Instituto Nacional de Vías –INVIASy, en su lugar resolvió que: i) la accionante

cumplió los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño para el periodo 1997 al 2002. Sin embargo, declaró que aquellas mesadas prescribieron porque la reclamación administrativa fue presentada el nueve (9) de marzo de 2006, cuando habían transcurrido más de tres (3) años conforme a lo señalado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968; y además que ii) la demandante, para el año 2003, no obtuvo el puntaje necesario en su calificación de desempeño para acceder al mencionado emolumento, lo que generó su pérdida en forma automática y afectó la continuidad del goce de la mencionada prestación.

La ciudadana solicitó: i) dejar sin efectos el fallo del diecisiete (17) de noviembre de 2015, proferido por el despacho judicial accionado; y en consecuencia, ii) ordenar que se profiera una nueva sentencia en la que realice la evaluación anual de desempeño para el periodo 2002-2003, con base en los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, y demás normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al presente asunto.

Hechos relevantes

1. La actora fue nombrada en propiedad en el Instituto Nacional de Vías – INVIASdesde el 1° de enero de 1994, en el cargo de profesional especializado

2028-17, y se encuentra inscrita en carrera administrativa1.

2. Expresó que desde el año 1996 hasta ahora obtuvo evaluaciones de desempeño en porcentaje superior al 90% del establecido para las calificaciones de servicio

así2:

Total de puntos sobre los cuales Porcentaje Periodo Calificación se efectuó la obtenido evaluación 1 Folio 2 cuaderno principal. 2 Ibídem. 4 1996-1997 1000 951 95.10% 1997-1998 1000 951 95.10% 1998-1999 1000 930 93.00% 1999-2000 1000 986.11 98.61% 2000-2001 1000 940.12 94.01% 2001-2002 1000 980 98.00% 2002-2003 900 900 100% (parcial) 2003-2004 1000 975.85 97.58% 2004-2005 1000 998.88 99.88% 2005-2006 1000 1000 100% 2006-2007 1000 1000 100% 2007-2008 1000 1000 100% 2008-2009 1000 978 97.80% 2009-2010 1000 989 98.90% 2010-2011 1000 986.375 98.63%

3. La actora presentó ante el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, el nueve (9) de marzo de 2006, solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, establecida en los artículos 2°, literal b) y 3° del Decreto 1661 de 1991, radicada bajo el número 174653.

4. Esa entidad pública dio respuesta a la petición de la accionante, mediante comunicación SA-AGT 010719 del veintiocho (28) de marzo de 2007, en la que

negó el reconocimiento de la prima solicitada porque “(…) verificados los documentos e información que reposan en su hoja de vida no cumple los requisitos legales exigidos para adelantar el tramite (sic) para el reconocimiento y pago de la prima técnica por los criterios solicitados”4.

5. La tutelante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la decisión previamente descrita el nueve (9) de abril de 2007, el cual no fue resuelto por el

INVIAS.

Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Primera instancia

6. La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el trece (13) de diciembre de 2011, la cual fue conocida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá.

7. La entidad demandada, mediante apoderado judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación: porque ya habían entrado en vigencia los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, que restringieron el reconocimiento de dicha 3 Folio 3 cuaderno principal.

4 Ibídem. 5 prestación a los empleados que se encuentren vinculados en cargos de nivel directivo, asesor y ejecutivo, por lo que la demandante no tenía derecho a la prima técnica, pues su cargo en esa entidad no era de aquellos que permitieran acceder al beneficio de la prima técnica por evaluación de desempeño. Consideró que la demandante no podía ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el Decreto 1724 de 1997, porque no obtuvo el porcentaje mínimo en la

evaluación de desempeño antes de la entrada en vigencia de la mencionada norma. De esta manera, en el periodo correspondiente a 1995-1996, en la hoja de vida solo reposan dos evaluaciones, una entre el 1° de septiembre y el 31 de diciembre de 1995 y otra entre el 2 de enero al 29 de febrero de 1996, por lo que no hay evaluación para el periodo del 1° de marzo al 31 de agosto de 1995, lo que configura la ausencia de calificación total. De igual manera, expresó que en el periodo de evaluación del periodo 2002-2003, solo existe una calificación parcial correspondía al periodo comprendido entre el nueve (9) de abril de 2002 y el siete (7) de agosto de ese mismo año. Ante esta situación manifestó que era obligación del empleado solicitar la evaluación por escrito, cuando aquella no se realiza dentro de los dos (2) días calendario siguientes al vencimiento del plazo previsto para evaluar o a la ocurrencia del hecho que la motiva. La inobservancia de este deber por parte de la funcionaria, según la entidad demandada, genera que la calificación parcial de los periodos que no fueron evaluados se entendiera satisfactoria en el puntaje mínimo, es decir 650/1000 puntos. ii) Ausencia de ilegalidad de la actuación, pues la empleada tenía el deber de solicitar las calificaciones totales.

8. Ese despacho judicial, mediante sentencia del veintiocho (28) de febrero de 2013, resolvió declarar la nulidad de los actos ficto y administrativo que negaron el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño a la accionante y

en consecuencia, a título de restablecimiento, ordenó reconocer a la actora la prima técnica por evaluación del desempeño a partir del nueve (9) de marzo de 2003 y hasta el momento en que deje de cumplir con alguno de los requisitos legales5. A esta conclusión llegó luego de encontrar acreditado lo siguiente6: i) La funcionaria labora al servicio del INVIAS desde el 1° de enero de 1994 y está inscrita en carrera administrativa por Resolución número 8347 del ocho (8) de junio de 1994. ii) Desempeñó el cargo de profesional especializado. iii) En relación con las calificaciones de servicio anual certificadas por el Coordinador de Gestión de Talento Humano, se aprecia que todas han sido sobresalientes en los periodos respectivos, excepto la calificación de los años 2002 5 Folios 40-56 cuaderno principal. 6 Folio 51 cuaderno principal. 6 a 2003, la cual fue realizada de forma parcial por cambio de jefe en el periodo comprendido entre el nueve (9) de abril de 2002 y el siete (7) de agosto de ese mismo año7. De esta manera, consideró que la finalidad de la norma es premiar el efectivo cumplimiento de los deberes del empleado y en el plenario se encontró probado que la demandante causó en debida forma el reconocimiento de la prima técnica al acreditar los requisitos consagrados en el Decreto 2164 de 1991, porque todos los periodos evaluados y de los cuales se allegó constancia al proceso, se observó una calificación sobresaliente, con excepción del periodo 2002-2003, en el que se

presentó una evaluación parcial. Sin embargo, la norma no señaló como causal de pérdida de prima técnica el hecho de que se presenten calificaciones parciales, por lo que la actora cumplió con las exigencias señaladas en las normas jurídicas expuestas8 y le asiste el derecho a devengar la prima técnica solicitada9. No obstante, en materia de prescripción de las mesadas, el juez de instancia consideró que la actora presentó reclamación administrativa el nueve (9) de marzo 2006, fecha a partir de la cual interrumpió el término de prescripción del derecho, por lo que el pago de la prima técnica con anterioridad al 9 de marzo de 2003, se encuentra prescrito10.

9. Esta decisión fue apelada por la entidad demandada, con fundamento en que la funcionaria perdió el derecho de ser beneficiaria de la prima técnica solicitada, pues para el periodo 1995-1996 y 2002-2003, presentó evaluaciones parciales, por lo que no cumplía con los requisitos legales exigidos para tal fin11.

Segunda instancia

10. El recurso de apelación fue resuelto por la Sala de Descongestión de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del diecisiete (17) de noviembre de 2015, la cual revocó la providencia de primera instancia y resolvió12: i) Declarar la prescripción de las mesadas por concepto de prima técnica causadas a favor de la demandante entre los años 1997 y 2002. ii) Negar las demás pretensiones de la demanda.

A tal conclusión llegó el despacho de instancia tras considerar que:

a. La demandante adquirió su derecho antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, pues para aquel momento acreditó 951 puntos en su evaluación anual definitiva realizada entre el 1° de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 199713. 7 Folio 52 del cuaderno principal. 8 Ibídem. 9 Folio 53 del cuaderno principal. 10 Folio 54 del cuaderno principal. 11 Folios 20-21 cuaderno principal. 12 Folios 36 y 37 cuaderno principal. 13 Folio 31 del cuaderno principal. 7 b. Sin embargo, en el periodo 2002-2003, la demandante perdió su derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño porque: - Presentó una calificación parcial de 900 puntos únicamente en el lapso del 9 de abril y el 7 de agosto de 2002, por lo que no se evaluaron los periodos comprendidos entre el 1° de marzo y el 8 de abril de 2002 y el 8 de agosto de 2002 hasta el 28 de febrero de 2003. Por tal razón, la calificación definitiva de la demandante debió hacerse con base en el artículo 76 del Decreto 1568 de 1998, que establece que si el responsable de la evaluación incumplía su deber dentro de los plazos y en los casos establecidos en el reglamento, el empleado objeto de la misma, tenía la obligación de solicitarla por escrito, de lo contrario “la evaluación parcial o la calificación definitiva se entendería satisfactoria en el puntaje mínimo”, es decir, 650 puntos, pues se configuraría una calificación presunta y positiva14. - Con base en lo expuesto, la calificación de la demandante se debió realizar de la

siguiente manera: i) del 1° de marzo al 8 de abril de 2002, de manera presunta en 650 puntos; ii) del 9 de abril al 7 de agosto de 2002, en 900 puntos; y, iii) del 8 de agosto de 2002 al 28 de febrero de 2003, de forma ficta en 650 puntos. Lo anterior genera un promedio de 733.33 puntos15. El hecho de no haber alcanzado el puntaje necesario para ser acreedora de la prima técnica por desempeño, implicó para la demandante la pérdida del derecho a continuar con su disfrute. En efecto, dicha argumentación tuvo como fundamento la sentencia del 18 de octubre de 2012, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado16, según la cual en caso de presentarse una calificación de servicios por debajo del porcentaje exigido para el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño opera su pérdida de forma automática y adicionalmente, no es posible la reanudación de su disfrute aun cuando, con posterioridad, el servidor obtenga nuevamente la puntuación requerida por la ley y los reglamentos para el goce de tal derecho17. c. Las sumas que se generaron por el derecho a la prima para los años 1997 a 2002, prescribieron porque el reclamo administrativo fue presentado por la actora el nueve (9) de marzo de 2006, es decir, cuando habían transcurrido más de tres (3) años, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196818. La acción de tutela contra la providencia judicial expuesta

14 Folios 32-33 cuaderno principal. 15 Folio 33 cuaderno principal. 16 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila 17 Folio 35 cuaderno principal. 18 Folio 36 cuaderno principal. 8

11. La ciudadana interpuso acción de tutela el quince (15) de febrero de 2016 en contra de la providencia de la Sala de Descongestión de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar que tal fallo violó sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en la medida en que la mencionada sentencia, de una parte, no aplicó la norma jurídica pertinente para la calificación total en un determinado periodo en el que su evaluación fue parcial por cambio de jefe y, además, le imprimió un fin no previsto en la norma.

De otra parte, la providencia objeto de censura, supuestamente se apartó del precedente judicial porque desconoció la naturaleza anual de la prima técnica por evaluación de desempeño; y finalmente, se produjo un error inducido ya que se impuso al servidor público una obligación que no existe legalmente. En cuanto a los requisitos específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, anotó la actora que en su caso se produjo: (i) Un defecto sustantivo por desconocimiento de la norma aplicable al caso concreto, por cuanto el Tribunal accionado aplicó la calificación presunta mínima de 650 puntos establecida en el artículo 76 del Decreto 1568 de 1998. Sin embargo, las disposiciones jurídicas que debieron ser invocadas por ese despacho son los

artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 199819. Conforme a lo expuesto, consideró que la evaluación anual para el periodo 20022003, debe ser de 900 puntos, pues aquella calificación fue la obtenida entre el nueve (9) de abril y el siete (7) de agosto de 2002, porque la fecha de iniciación de la situación administrativa de cambio de jefe se presentó el ocho (8) de agosto de 2002, hasta la conclusión del periodo anual, es decir el veintiocho (28) de febrero de 200320. Además, fundamentó la obligación de aplicar estas disposiciones jurídicas en las siguientes razones21: a. Los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, constituyen la regla especial, que regula la forma de obtener la evaluación anual ante el cambio de jefe, por lo que prevalece sobre la norma general contenida en el artículo 76 del Decreto 1568 de 1998. b. La mencionada normativa es posterior al Decreto 1568 de 1998, que fue aplicado por el Tribunal, lo que a su turno desconoció el artículo 2° de la Ley 153 de 1887 y en consecuencia vulneró el debido proceso. c. La inaplicación de las disposiciones enunciadas, es decir, los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, violó el artículo 53 de la Constitución, puesto que constituyó una omisión en la aplicación de la norma más favorable al trabajador y trasgredió los derechos fundamentales mínimos. 19 Folio 6 cuaderno principal. 20 Folio 7 cuaderno principal. 21 Ibídem.

9 Concluyó que en atención al artículo 108 del Decreto 1572 de 1998, la calificación que le correspondería es del 100%, pues en el periodo comprendido entre el nueve (9) de abril y el siete (7) de agosto de 2002, obtuvo una evaluación parcial del 100% del total de los puntos posibles conforme a los indicadores evaluados22. (ii) Un defecto sustantivo por imposición de un fin no previsto en la norma, porque el artículo 8° del Decreto 1661 de 1991 y el artículo 11 del Decreto 2164 del mismo año, no establecen como causal de pérdida del derecho a la prima técnica, la inexistencia de evaluación en un determinado periodo, lo que presuntamente desconoce la sentencia del diez (10) de noviembre de 2010, proferida por la Subsección “A”, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado23. (iii) Un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues, según la accionante el Tribunal accionado desconoció el precedente fijado en las sentencias del diez (10) de noviembre de 2010, radicado 2273-07, de la Subsección “A”, Sección Segunda del Consejo de Estado24, del primero (1°) de marzo de 2012, radicado 2008-00366-01 y del veintidós (22) del mismo mes y año, radicado 2259-10, ambas de la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado25. De igual manera, desconoció la sentencia C-569 de 200326, que analizó la

constitucionalidad del Decreto 1724 de 1997. (iv) Un defecto por error inducido, porque el INVIAS manifestó que se debía aplicar el artículo 76 del Decreto 1568 de 1998, como quiera que la actora no solicitó la evaluación anual de desempeño para el periodo 2002-2003. No obstante, la ausencia de la supuesta obligación legal descrita, la actora solicitó la mencionada calificación mediante escrito radicado el veintiuno (21) de septiembre de 2010, el cual fue anexado en los alegatos de conclusión presentados el trece (13) de agosto de 2013 y no fue tenido en cuenta por el Tribunal accionado27. Actuación procesal y contestaciones de las entidades accionadas

1. La Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoció de la acción de tutela en primera instancia. El fallador admitió la solicitud de amparo por auto del diecinueve (19) de febrero de 2016. Esta providencia ordenó: i) correr traslado al Tribunal accionado y al Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá; ii) vincular al Instituto Nacional de Vías – INVIAS; y iii) la remisión en calidad de préstamo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2011-0076. 22 Folio 8 cuaderno principal.

23 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 24 Demandante Consuelo Arias Trujillo, C.P. Gustavo Gómez Aranguren. 25 Ambas con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve. 26 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

27 Folios 11 y 12 cuaderno principal. 10

2. El Instituto Nacional de Vías - INVIAS, radicó ante la Secretaría del despacho de primera instancia, el dos (2) de marzo de 201628, escrito mediante el cual contestó la demanda de la siguiente manera: i) La acción de tutela de la referencia no reúne los presupuestos de procedibilidad,

por las razones que se sintetizan a continuación: a. Una simple lectura de la sentencia objeto de censura no permite concluir que el tribunal accionado actuó de manera grosera, caprichosa y burda sobre el ordenamiento, pues realizó una verificación y valoración de las pruebas que obraron en el expediente y determinó que la demandante no cumplía con los requisitos para obtener el reconocimiento de la prima técnica, lo que no generó un desconocimiento de los derechos fundamentales de la actora29. b. La acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad, pues es utilizada como un mecanismo alternativo, con la finalidad de generar un litigio que ya fue resuelto por la jurisdicción ordinaria. c. La tutela no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la solicitud de amparo30. ii) La entidad pública manifestó que los hechos en que se sustenta la demanda deberán probarse dentro del proceso de la acción de tutela31. iii) La entidad vinculada expuso que no se configuró una decisión “ilegítima” porque: a. No existió defecto sustantivo. El Tribunal accionado aplicó en debida forma el Decreto 1568 de 1998, ya que aquella era la normativa que regulaba el caso concreto, en el sentido de que contenía el procedimiento que debe utilizarse para la

evaluación y calificación de los empleados de carrera administrativa y establecía que si el responsable del deber de evaluar incumplía con dicha función, el empleado que debía ser calificado tenía la obligación de solicitarla por escrito, so pena de aplicarse la evaluación parcial o la calificación definitiva en el puntaje mínimo, es decir 650 puntos32. De otra parte, a la actora no le eran aplicables los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998, porque aquellas normas regulan situaciones diferentes a las suyas, en el entendido que la evaluación parcial no coincide o se aproxima a la fecha de vencimiento del periodo a evaluar, es decir, no encaja dentro del supuesto de hecho descrito en las normas mencionadas, puesto que, su calificación parcial no se produjo en la fecha del vencimiento del periodo a examinar33.º 28 Folios 70-89 cuaderno principal. 29 Folio 71 cuaderno principal. 30 Folio 73 cuaderno principal. 31 Folios 73-74 cuaderno principal. 32 Folio 74 cuaderno principal. 33 Folio 76 cuaderno principal. 11 b. Ausencia de un defecto sustantivo por imposición de un fin no previsto en la norma, puesto que lo pretendido por la accionante es reiniciar el debate litigioso sobre un asunto que ya fue objeto de valoración e interpretación en la jurisdicción contenciosa administrativa34. c. Inexistencia de defecto sustancial por desconocimiento del precedente, las sentencias a las que hace referencia la actora no son providencias de unificación jurisprudencial, por lo que no puede prosperar el defecto alegado, además, conforme al artículo 230 Superior, la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar

de la actividad judicial35.

3. El Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante escrito radicado siete (7) de marzo de 201736, dio respuesta a la acción de tutela en el sentido de manifestar que la acción de tutela se dirige a desvirtuar una decisión de segunda instancia, razón por la cual no considera pertinente realizar algún pronunciamiento frente a la misma y además, expresó que remitió el expediente

2011-0070637.

4. La Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicó ante la Secretaría General del juez de primera instancia, el veintiocho (28) de marzo de 201638, contestación a la acción de tutela de la referencia, en la que manifestó: i) La acción de tutela se torna improcedente porque: de una parte carece de relevancia constitucional ya que el debate propuesto versa sobre cuestiones de orden estrictamente legal que en su momento fueron debatidas y resueltas en el proceso ordinario; y de otra, la actora no identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de los derechos vulnerados, y que los mismos hubieran sido alegados en el proceso ordinario si ello era factible39. ii) No se acreditaron los defectos específicos alegados, con fundamento en que:

a. No se demostró el defecto sustantivo: en efecto, la accionante manifestó que a su caso le eran aplicables los artículos 107 y 108 del Decreto 1572 de 1998 y no el artículo 76 del Decreto 1568 de 1998. Sin embargo, contrario a lo expuesto, el “cambio de jefe” no es una situación administrativa, pues conforme al Decreto

1950 de 1973, los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en servicio activo, en licencia, en permiso, en comisión, en ejercicio de las funciones de otro empleo por encargo, prestando servicio militar, en vacaciones o suspendido en el ejercicio de sus funciones40. De esta manera, el artículo 108 del Decreto 1572 de 1998, se refiere a las situaciones administrativas consagradas únicamente en el numeral 3° del artículo 34 Folio 77 cuaderno principal. 35 Folios 78-79 cuaderno principal. 36 Folios 90-91 cuaderno principal. 37 Folio 91V cuaderno principal. 38 Folios 94-103 cuaderno principal. 39 Folios 96-97 cuaderno principal. 40 Folio 98 cuaderno principal. 12 107 de la citada norma, es decir, suspensión en el ejercicio de las funciones del cargo, en encargo, licencia o vacaciones. Por tal razón, es equivocada la apreciación de la actora al expresar que el cambio de jefe antes de la finalización del año calificable, generó la aplicación del artículo 108 del Decreto 1572 de 1998, puesto que tal evento no constituye una situación administrativa41. b. No existió desconocimiento del precedente vertical específicamente de la sentencia del diez (10) de noviembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado42, pues no presentaba identidad fáctica con el asunto de la referencia, al tratar en aquella oportunidad, el caso de una funcionaria en carrera administrativa que se encontraba en encargo. c. La providencia objeto de censura no impuso un fin no previsto en la norma:

porque la sentencia cuestionada nunca estuvo fundada en la ausencia de calificación como causal de pérdida de la prima técnica. Recordó que la negación del derecho se produjo porque la calificación de la actora no superó los máximos exigidos por las normas que rigen la materia43. d. La entidad accionada no indujo en error al Tribunal: puesto que la decisión judicial fue debidamente sustentada y razonada con fundamento en la norma aplicable al caso, las pruebas que obraban en el expediente y los argumentos planteados en el recurso de apelación. Si bien en la providencia no se hizo alusión a los alegatos de conclusión allegados por la parte demandante, esta situación no afectó las consideraciones que allí se expresaron, como quiera que la actora no obtuvo la calificación que le permitiera continuar con el disfrute de la prima técnica por desempeño, además, tal omisión no fue puesta en conocimiento del Tribunal en los términos que la ley fija para tal efecto44. Con base en lo expuesto, solicitó rechazar por improcedente el amparo invocado y subsidiariamente negar la acción de tutela formulada. Decisiones objeto de revisión Primera instancia La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el siete (7) de abril de 201645, en la que resolvió negar la acción de tutela promovida por la accionante, con base en los siguientes argumentos: i) Procedencia adjetiva de la acción: consideró que la acción es procedente porque no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza procesal, además también está acreditado el requisito de subsidiariedad en el sentido de que

la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial para conjurar la 41 Folio 99 cuaderno principal. 42 C.P. Eduardo Gómez Aranguren. 43 Folio 101 cuaderno principal. 44 Folio 101 cuaderno principal. 45 Folios 103-110 cuaderno principal. 13 eventu