CC - T275-2012

Sentencia T-275/12

ACCION DE TUTELA CONTRA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Caso en el que Superintendente Delegado impone sanción consistente en multa a Promoambiental Caribe S.A. E.S.P. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Legitimación ACCION DE TUTELA-Ineficacia e inidoneidad de mecanismos judiciales existentes ACCION DE TUTELA-Protección de derechos fundamentales ACCION DE TUTELA-Carácter principal o subsidiario y acreditación o evidencia de un inminente perjuicio irremediable sobre el derecho fundamental vulnerado ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para controvertir actos administrativos ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para controvertir actos administrativos VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA-Violación del debido proceso La tesis de las vías de hecho (…) ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativas. Esta se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico.

Referencia: expediente T-3.247.689

Acción de tutela instaurada por

PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A.

E.S.P. contra la SUPERINTENDENCIA

DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

Magistrado Ponente:

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Colaboró: Manuela Duque Yepes

2 Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de decisión 2, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010) y, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, el veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011), dentro de la tutela presentada por

PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., contra la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

I. ANTECEDENTES La sociedad PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., obrando a través de apoderado judicial1, interpuso acción de tutela el veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010) contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –en adelante SSPDcon el objetivo de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso constitutiva de una vía de hecho administrativa (folios 7-30, Cuaderno 1). Este último se estimaba vulnerado de conformidad con los siguientes: 1.1. Hechos de la demanda

1.1.1. La SSPD a través de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo –en adelante Superintendente Delegado-, mediante “resolución [sic] (…) del 26 de agosto de 2008”, inició investigación administrativa y formuló cargos contra la actora por presunta violación de la “normatividad relativa a subsidios y contribuciones al no trasladar los superávit al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos del distrito de Cartagena; (…) no registro contable de los subsidios y contribuciones en los estados financieros de acuerdo con el plan de contabilidad expedido” por la SSPD; “incumplimiento de la obligación de reporte de información al Sistema 1 Poder otorgado por el representante legal suplente CARLOS ANDRES GAITAN ANZOLA ((folio 33, Cuaderno 1). 3 Único de Información de Servicios Públicos –SUI-.”(…) [e] incumplimiento en la calidad de la información reportada” al mismo sistema (folio 1, Cuaderno 1). 1.1.2. El 30 de septiembre de 2008 presentó descargos y solicitó y aportó pruebas. Estas últimas fueron negadas el 26 de enero de 2009, acto que a su vez fue recurrido mediante oficio del 9 de febrero de 2009. Mediante Resolución del 31 de julio de 2009, el Superintendente Delegado confirmó tal decisión. 1.1.3. Adelantada la investigación administrativa, con resolución del 17 de septiembre de 2009, el Superintendente Delegado impuso sanción administrativa consistente en la multa a PROMOAMBIENTAL CARIBE,

S.A., E.S.P., por la suma de cuatrocientos millones de pesos colombianos ($400.000.000.oo), además de otras obligaciones. 1.1.4. Contra dicha resolución la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. 1.1.5. El Superintendente Delegado por resolución del 31 de agosto de 2010, decidió confirmar la sanción impuesta, y según se afirma en la demanda, no se pronunció sobre el recurso de apelación. 1.1.6. De esta forma, a juicio de la empresa accionante, se produjo una “ostensible violación del derecho fundamental al debido proceso por parte de la entidad (…) susceptible de ser corregida por este medio de defensa judicial” (folio 2, Cuaderno 1). 1.2. Argumentos de la demanda A partir de la anterior descripción, de manera extensa y detallada, PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P. expone las razones por las cuales se vulnera su derecho al debido proceso, primero dentro de la propia descripción de los hechos (folios 2 a 6, Cuaderno 1) y luego en un capítulo denominado “CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN” (folios 7-26, Cuaderno 1). Son ellas, en síntesis, las siguientes: 1.2.1. La SSPD impuso una sanción no establecida en la ley, lo cual constituye una vía de hecho administrativa (folio 7-20, cuaderno 1). Sin embargo, precisa que los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva del acto acusado, “en vía de discusión puede entenderse que se

encuentran amparados bajo el numeral 3º del decreto 990 [sic] y bajo el numeral 1º del artículo 81 [sic], y serán debatidos en la jurisdicción contenciosa administrativa” (folio 20). 1.2.1.1. Precisa entonces que su alegato se centra sobre los numerales tercero, cuarto y quinto, los cuales resultan violatorios del debido proceso por cuanto, a juicio de la accionante, no existe ningún soporte jurídico para que el 4 Superintendente Delegado ni la SSPD en general, puedan disponer las órdenes allí contenidas, de conformidad con lo previsto en el Decreto 990 de 2002, artículos 5º y 7º y en la ley 142 de 1994, artículo 81. 1.2.1.2. Sobre el tercero, cuando ordena a PROMOAMBIENTAL que “‘efectúe el cálculo y traslado periódico al fondo de solidaridad y redistribución de ingreso de Cartagena de Indias D.T. y C. (…) de los superávits solidarios generados en la facturación periódica de su prestación del servicio público de aseo en las Áreas de Servicio Exclusivo –ASE1 y 2 de la citada ciudad’” (folio 2 y 20). 1.2.1.3. Sobre el cuarto, al exigir que en el término de 10 días hábiles siguientes “efectúe el cálculo de los superávits solidarios” en mención, “que haya dejado de trasladar al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” de la ciudad de Cartagena, como forma de aplicación de la “orden administrativa” prevista en el numeral anterior.

En este caso en particular, aclara la demanda que i) el Superintendente Delegado no está facultado para proferir tales órdenes administrativas de carácter económico indeterminado en relación con la cuantía, frente a un tercero y en un plazo tan irrisorio (folio 20); ii) ese tipo de sanción no se encuentra prevista dentro de las facultades sancionatorias de aquél y iii) la misma se extiende por un período ilegal, por ordenarse desde el inicio de las operaciones, cuando la obligación no se hallaba prevista en el pliego de condiciones (folio 21). 1.2.1.4. En cuanto al quinto precepto normativo de la resolución del 17 de septiembre de 2009, ocurre lo mismo respecto de la orden de “‘reversión de la información que reportó con mala calidad al Sistema Único de Información de Servicios Públicos’” para reportarlo con la información corregida, respecto de sus cuentas de los años 2006 y 2007, dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que sea autorizada la reversión aludida (folios 2-3 y 21). 1.2.2. Explica a continuación como argumento de la situación planteada, que la SSPD no es superior jerárquica de las empresas prestadoras y que ella sólo puede actuar en el marco de sus competencias (folios 21, 22). 1.2.3. En fin, bajo “una interpretación equivocada” de la ley 489 de 1998 y el desconocimiento del artículo 113 de la ley 142 de 1994, se ha negado el derecho a la doble instancia, asumiendo el Superintendente Delegado que contra sus decisiones como delegatario del Superintendente, sólo proceden los

recursos del delegante (folio 23, Cuaderno 1). De esta manera se “está violando de tajo el derecho a la defensa y el principio al debido proceso de la sociedad (…)”, siendo necesaria la tutela para protegerlo y para salvaguardar “los principios elementales de existencia de un Estado Social de derecho y así evitar que se siga causando un perjuicio irremediable (…)”. (folios 23-24). 1.2.4. El recurso además se resolvió sin haber comunicado en debida forma la respuesta a la recusación formulada contra el Superintendente delegado. Esto 5 por cuanto en la resolución que resolvió el recurso contra la sanción fue expedida el 31 de mayo de 2010 y en ella se decía como hecho contrario a la verdad, que la recusación ya se había comunicado, lo cual sólo ocurrió el 4 de junio de ese año, según consta en las pruebas (folios 24 y 562, Cuaderno 1). 1.2.5. Señala igualmente que la sanción contempla “hechos posteriores a los que contenía el pliego de cargos y sobre los cuales no se le brindó la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, no fue objeto de pruebas y no fue debatido en la actuación administrativa” (folio 24, Cuaderno 1). De esta forma se impuso una sanción por hechos generales, lo que conlleva una “lesión grave a los derechos de la empresa” (folio 25, Cuaderno 1). 1.2.6. Se ha abusado de la autoridad, pues por un lado el Distrito de Cartagena ha disfrutado de los recursos consignados en la cuenta fiduciaria que ha usado

para cubrir en tres oportunidades zonas deficitarias y por otro, “la SSPD al evaluar los pagos indica que lo que se ha realizado es un pago de lo no debido y sanciona imponiendo una multa” (folio 25, Cuaderno 1). 1.2.7. Se presenta además la exigencia de un imposible, pues se sanciona por no consignar unos recursos, cuando no existía la cuenta fiduciaria correspondiente que sólo se creó por el Distrito en 2009. 1.2.8. En fin, la accionante señala que las sanciones incluyeron períodos frente a los cuales dicha facultad ha caducado, lo cual incide en la tasación de la multa (folio 26, Cuaderno 1). 1.2.9. En cuanto a la procedencia de la acción, PROMOAMBIENTAL S.A. E.S.P. lo justifica en el perjuicio irremediable que se puede producir con la ejecutoria de las resoluciones demandadas, porque “se lesiona el derecho a su buen nombre (…) [esto es,] porque en ellos se informa que la empresa ha violado la reglamentación lo cual no es cierto, además porque la SSPD ha dispuesto en sus resoluciones un plazo de 10 días para cumplir unas órdenes abiertamente ilegales y para ejecutarlas no debe acudir a ningún ente judicial, ya que dispone de la facultad de jurisdicción coactiva (…)”. En fin, existe perjuicio irremediable porque con las resoluciones se “doblega la voluntad de la empresa, imponiéndole la obligación de ejercer actos que no hacen parte de su competencia configurando sin duda alguna una VÍA DE HECHO, que hace necesaria la protección de la acción de tutela (…)” (folio

28, Cuaderno 1). 1.2.10. Con base en los argumentos anteriores, solicita como pretensión principal, que se amparen los derechos fundamentales de la sociedad PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P., vulnerados por la SSPD e inaplicar o dejar sin efectos de manera definitiva las resoluciones de sanción y no reposición aludidas y se la condene en costas. Como pretensión subsidiaria, se solicita la suspensión en la ejecución de los actos administrativos señalados, de manera provisional, hasta que la justicia contenciosa administrativa resuelva sobre su nulidad y que se le conceda a la accionante un plazo de cuatro meses “contados a partir de la ejecutoria del acto que resolvió el 6 recurso de reposición del acto que resolvió el recurso de reposición para que presente ante la jurisdicción contenciosa administrativa la respectiva acción judicial” (folio 30, Cuaderno 1). 1.3. Intervención de la entidad demandada En el auto admisorio de la acción de tutela, el juez de primera instancia requirió a la entidad demandada para que rindiera un informe sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. Así pues, mediante apoderado, la SSPD contestó la demanda. En ella: 1.3.1. Solicita que se denieguen todas las pretensiones, no sólo porque la tutela no es el mecanismo idóneo, sino porque no existe ningún perjuicio irremediable. 1.3.2. Explica cómo se surtió el trámite administrativo hasta el pliego de cargos formulado mediante oficio del 26 de agosto de 2008. A este respecto

afirma que dichos cargos se fundamentaron en la presunta violación de la normatividad sobre subsidios y contribuciones, al no trasladar los superávit y régimen de distribución de ingresos del Distrito de Cartagena, al no efectuar el registro contable de los subsidios y contribuciones en los estados financieros, según el plan de contabilidad expedido por la SSPD, por presunto incumplimiento de la obligación de reporte de información al SIU, por presunto reporte extemporáneo de información al SIU y por presunto incumplimiento en la calidad de la información reportada al SIU (folio 2, Cuaderno 2). En dicho pliego se incorporó un amplio listado de pruebas (folio 6, Cuaderno 2). 1.3.3. Transcribe un extenso aparte de la resolución del 31 de mayo de 2010, que resolvía el recurso de reposición contra la resolución de 17 de septiembre de 2009 del Superintendente Delegado, en la que se trata lo relativo a la protección del derecho de defensa de PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P. durante la actuación administrativa (folios 6-8, Cuaderno 2). 1.3.4. Continúa describiendo la actuación, incluidos los trámites sobre las copias requeridas por PROAMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P., la presentación de los descargos, las pruebas que se incorporaron al expediente presentadas por la sociedad investigada y las que se rechazaron (folios 8-12, Cuaderno 2). También da cuenta del trámite que se dio al recurso contra este auto de pruebas y finalmente la valoración previa de la multa por imponer,

según tasación por incumplimiento verificado del ordenamiento jurídico (folios 13-14). A continuación cita los artículos tercero, cuarto y quinto de la resolución del 17 de septiembre de 2009, por el cual se impuso la sanción y se adoptaron otras decisiones (folios 14 y 15, Cuaderno 2). También el proceso de notificación de esta última resolución, el recurso de reposición y en subsidio de apelación y la descripción de la forma como se atendieron estos últimos en la resolución de 31 de mayo de 2010 que resolvió el recurso (folios 17 a 24, Cuaderno 2 y 269 y ss, Cuaderno 1). 7 1.3.5. Sobre los argumentos contra las órdenes contenidas en los artículos tercero, cuarto y quinto de la resolución que sanciona a PROAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., dice la SSPD que se trata de una competencia inherente a su función de órgano de vigilancia y control, como policía administrativa (folios 25 a 28, Cuaderno 2). A partir de tal atribución puede ordenar a las empresas vigiladas, “obligaciones de dar, hacer o de no hacer [sic], [es decir] mandatos o prohibiciones” (folio 28, Cuaderno 2). 1.3.6. Con respecto a la caducidad de la acción sancionatoria, retoma la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena, de 4 de febrero de 2010, en la que se determinó que la sanción se impone con el acto que así lo determina, con independencia de que contra ella procedan recursos. De este modo,

contrario a lo afirmado por la actora, estima que no ha operado la caducidad alegada, pues la resolución del 17 de septiembre de 2009 se notificó el 13 de octubre de ese año y los actos objeto de sanción relevantes o bien no han concluido pues al constituir infracciones continuadas, sólo cesarían al momento en que se cumpla con las obligaciones, o bien ocurrieron el 4 de julio de 2008, el 30 de octubre y 15 de noviembre de 2006, y los últimos de enero de 2007, fechas desde las cuales no es posible afirmar que hubiere operado la caducidad al momento de imponer la sanción (folios 28-30, Cuaderno 2). 1.3.7. Después de exponer el inadmisible comportamiento de la abogada representante de la empresa investigada, al incluir, a falta de argumentos para su defensa, amenazas de denuncias penales sobre los funcionarios de la SSPD (folios 31-37, Cuaderno 2), reitera que no existe perjuicio irremediable pues la jurisprudencia ha sido clara en señalar que las multas no tienen tal características (folio 37, Cuaderno 2). 1.3.8. Aduce igualmente, retomando los argumentos de la resolución que resolvió el recurso de reposición, que la actuación de la SSPD no es producto del contrato de concesión suscrito por PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., sino de sus competencias constitucionales y legales, de modo que no es admisible el argumento de que quien pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones requeridas, sea sólo el Distrito como concesionario del servicio

(folio 39-40, Cuaderno 2). 1.3.9. Transcribe luego los argumentos de la resolución de 31 de mayo de 2010 sobre los fundamentos de los cargos formulados durante la investigación administrativa y las sanciones impuestas, para concluir que no existe vulneración del debido proceso, no obstante el debate planteado por la accionante no deba ser surtido en sede de tutela (folios 41-55, Cuaderno 2). 1.3.10. En concreto sobre las formas de violación alegadas por la empresa accionante, dice la SSPD que se impuso una sanción prevista en la ley, además de las órdenes administrativas necesarias para que los incumplimientos detectados cesaran; no obró como superior jerárquico de PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P., sino en ejercicio de su 8 competencia constitucional y legal destinada a asegurar que la prestación del servicio público en cuestión, como parte de los fines sociales del Estado, se sometiera a la legalidad establecida (folios 56-57, Cuaderno 2). 1.3.11. A este mismo respecto dice que la no concesión del recurso de apelación, obedece a la interpretación razonada que de tiempo atrás la SSPD ha sostenido (concepto de la oficina jurídica de 2003), conforme la cual el artículo 113 de la ley 142 de 1994, quedó subrogado por lo establecido en el artículo 12 de la ley 489 de 1998 (folios 57-61, Cuaderno 2). 1.3.12. También precisa que la resolución por la cual se resolvió la recusación contra el Superintendente Delegado que profirió el acto de sanción, se

comunicó mediante oficio de 28 de mayo de 2010, a mas de que sobre la misma se manifestó suficientemente la resolución que atendió el recurso de reposición (folio 61, Cuaderno 2). 1.3.13. Reitera que no es cierto que se impusiera una sanción por incumplimiento del pliego de condiciones, pues lo que la SSPD hizo fue ejercer sus competencias para hacer efectiva la legalidad (folio 62, Cuaderno 2). 1.3.14. Otro tanto se afirma con relación al alegato sobre abuso de poder y exigencia de un imposible, pues la imposición de efectuar el pago de los superávits proviene de la ley y de las obligaciones que de allí se derivan para con las empresas prestadoras del servicio público (folios 62 a 65, Cuaderno 2). 1.3.15. Retoma por último el argumento de la improcedibilidad de la acción de tutela, por existir otro mecanismo de defensa judicial idóneo para dirimir el conflicto planteado, por lo cual solicita, en definitiva, que sean desechadas las peticiones de la empresa accionante (folios 65 a 67, Cuaderno 2).

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN 2.1. Mediante sentencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010), el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, actuando como autoridad judicial de primera instancia, resolvió rechazar la tutela impetrada por improcedente, fundamentado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde la cual señala la improcedencia por regla general de la tutela contra actos administrativos, por existir otros medios de defensa

judicial. Por ello, luego de transcribir apartes de diversos pronunciamientos en los que se destacan los eventos excepcionales para que la tutela proceda en esos casos, precisa que “lo pretendido por el accionante, implica más allá de un estudio de violación de derechos fundamentales, un estudio de legalidad de las decisiones sancionatorias contenidas en las resoluciones cuestionadas por vía de tutela, que determina realizar una confrontación normativa frente a dichos actos y un análisis probatorio riguroso para llegar a la conclusión de legalidad o ilegalidad de los actos, no siendo la acción de tutela la sede judicial para dirimir este conflicto, en razón a que tiene otro mecanismo de defensa judicial (…)” (folio 82, Cuaderno 2). Agrega que no es dable entonces 9 al juez de tutela desplazar al juez natural en el debate que la accionante plantea, pues con ello se desfigura el papel institucional de la tutela y se niega el papel primordial que debe cumplir el juez especializado. En adición, estima que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se evidencia que se pueda producir un perjuicio irremediable, pues la argumentación de que la acción de nulidad y restablecimiento no reviste la celeridad e inmediatez esperada no es argumento suficiente, ya que es necesario demostrar, cosa que no se hizo, la inminencia, urgencia e impostergabilidad de la tutela en ese caso (folios 86 y 87, Cuaderno 2). 2.2. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia. Contrario a lo establecido por ese tribunal, la empresa

PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P. argumentó por intermedio de apoderado, que las resoluciones de 17 de septiembre de 2009 y 31 de mayo de 2010, proferidas por el Superintendente Delegado de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, vulneraron “de manera cierta y evidente los derechos fundamentales a la legalidad, al derecho de defensa y al debido proceso de PROMOAMBIENTAL (…) y se le colocó [sic] en un claro riesgo inminente de sufrir un perjuicio irremediable, puesto que con la firmeza de las sanciones impuestas se lesiona su patrimonio y se disminuye su capacidad de contratación y de participación en licitaciones presentes y futuras, en y [sic] proceso de selección para la prestación de servicios públicos” (folios 92-93, Cuaderno 2). La multa además lesiona “su parte económica” y su “capacidad de contratación”, pues afecta “notablemente su calificación y clasificación al momento de participar en una licitación” (folio 93, Cuaderno 2). Todo ello a través de “actos administrativos manifiestamente irregulares y violatorios del debido proceso” (folio 93, Cuaderno 2). Además, el no conceder la doble instancia en la vía gubernativa constituyó una “actuación burda, irregular y arbitraria”, que desconocía lo previsto en el artículo 113 de la ley 142 de 1994 (folios 93 y 94, Cuaderno 2), asunto frente al cual guardó total silencio y por ello incurrió en una vía de hecho, que debe ser intervenida por el juez de tutela (folio 94, Cuaderno 2).

Dice igualmente en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que de no actuar el juez de tutela se producirá un perjuicio irremediable, al existir “una amenaza latente, un peligro inminente para (…) [PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P.], de verse expuesta a sufrir un perjuicio irremediable de producirse el cobro coactivo pretendido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios” (folio 95, cuaderno 2). Un “daño real y efectivo al patrimonio” de prestadora de servicios en cuestión, “que no podría ser resarcido sino mediante el reconocimiento de una posterior indemnización de perjuicios”, (folio 95, Cuaderno 2). Lo anterior también porque se ha solicitado la conciliación prejudicial consagrada en la ley 1285 de 2009, como requisito de procedibilidad para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos 10 administrativos acusados en sede de tutela, mas dicho mecanismo no tiene la celeridad suficiente para atender con la prontitud e inmediatez necesaria, el derecho vulnerado de la accionante. Concluye con una extensa cita de la sentencia SU-039 de 1997, como argumento para justificar que procede la tutela aún cuando existan otros mecanismos judiciales (folio 95 a 100, Cuaderno 2). Con base en lo anterior, pide que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se protejan los derechos vulnerados, para que se suspendan los actos acusados, hasta un pronunciamiento definitivo sobre su legalidad, por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (folio 100, Cuaderno

2). 2.3. Cuando la decisión se encuentra al Despacho del consejero sustanciador, en segunda instancia, la empresa PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P. nuevamente solicita se decrete medida provisional para suspender la aplicación de los actos de sanción y no reposición de la SSPD (folios 109 y 110, Cuaderno 2). Un nuevo apoderado de la accionante radica el 14 de enero de 2011 ante el Consejo de Estado, otra solicitud de revocación en igual sentido, en la que puntualiza el problema jurídico que debe resolver el caso para establecer si con los actos acusados, el Superintendente Delegado “¿actuó sin competencia funcional y le vulneró derechos fundamentales a la legalidad, al derecho de defensa y al debido proceso, o transitó por vía de hecho administrativa?” (folios 118, Cuaderno 2). Lo anterior, por la no concesión del recurso de apelación en vía gubernativa y por imponer sanción por actos sobre los cuales había caducado el poder sancionatorio de la SSPD (folios 119-121, Cuaderno 2). 2.4. A través de sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, confirmó el fallo de primera instancia. Para llegar a esta conclusión parte de referirse brevemente al carácter subsidiario de la acción de tutela o su procedencia excepcional, pero sólo ante la producción inminente y grave de un perjuicio irremediable. En el caso en estudio encuentra que la sociedad funda tal perjuicio “en la exigibilidad de la sanción pecuniaria que, con

fundamento en sus facultades legales, le impuso la Superintendencia (…). Como se ve, la existencia del perjuicio se sustenta en hechos que no son irremediables pues, en el evento de que se declare la nulidad de los actos que la actora considera lesivos (…), la eventual lesión de sus derechos puede ser objeto de reparación o restablecimiento dentro del respectivo proceso judicial, a través de la indemnización de perjuicios, en la que puede reclamar tanto los daños materiales como los morales, a los que se haya visto expuesta con ocasión de la expedición y ejecución de los mencionados actos”. (folios 135 y 136, Cuaderno 2). 2.6. El consejero William Giraldo Giraldo, presentó salvamento de voto contra la decisión de la Sala, pues aunque estima que en efecto existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo para atacar las resoluciones materia de discusión, en la medida que la SSPD no se pronunció 11 respecto del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 17 de septiembre de 2009, le limita a la accionante “la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir los actos presuntamente ilegales y dañinos, por cuanto existe la posibilidad de que al estudiarse el caso por el juez natural se produzca un fallo inhibitorio por falta de agotamiento de la vía gubernativa (…), riesgo que la accionante no asumió, y prefirió acudir a la acción de tutela para que se le despejara el camino con miras a una acción contenciosa dirigida contra actos que, a su juicio, le han vulnerado derechos fundamentales”. (folio 143, Cuaderno 2).

III. PRUEBAS RECAUDADAS 3.1. Certificado de existencia y representación de la empresa PROMOTORA AMBIENTAL CARIBE S.A., E.P.S. (folios 34 a 36, Cuaderno 1). 3.2. Comunicación del pliego de cargos contra dicha sociedad, recibida el 18 de septiembre de 2008 y pliego en sí mismo (folios 37 y 38 a 71, Cuaderno 1). 3.3. Resolución del 17 de septiembre de 2009, por la cual se impone una sanción a PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P. y comunicación de la misma (folios 72 y 73 a 191, Cuaderno 1). 3.4. Resolución del 31 de mayo de 2010, por la cual se resuelve un recurso de reposición (folio 192 a 561, Cuaderno 1), con la confirmación de la sanción impuesta y la comunicación a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena. 3.5. Resolución del 13 de mayo de 2010, en copia recibida por PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., el 4 de junio de 2010, por la cual la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, resuelve negativamente una solicitud de recusación sobre el Superintendente Delegado Salinas (folios 562 a 596, Cuaderno 1). 3.6. Pliego de condiciones, licitación DAM 002-05, versión final con adendos,

de la Concesión para la recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición en el Distrito de Cartagena (folios 597 a 737, Cuaderno 1). 3.7. Contrato de concesión del 9 de marzo de 2006, celebrado entre el Distrito de Cartagena y la sociedad PROMOTORA AMBIENTAL CARIBE S.A., E.S.P., (folios 738 a 769, Cuaderno 1). 3.8. Certificación del Banco Sudameris de 12 de mayo de 2009, por el cual se informa de la apertura de cuenta de ahorros, bajo el nombre de: “Fideicomisos fiduciaria GNB SudamerisAlcaldía de Cartagena, Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso del servicio público domiciliario de aseo” (folio 770, Cuaderno 1). 12 3.9. Comunicación del Asesor de Servicios