CC - T276-2010

Sentencia T-276/10

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Caso en que se niega el reconocimiento pensional a consecuencia de la mora en el pago de cotizaciones por parte del empleador PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza y finalidad de esta prestación pensional SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONALPersonas de la tercera edad deben ser objeto de mayores garantías que permitan el goce y disfrute de sus derechos fundamentales ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedibilidad cuando uno de los beneficiarios es considerado como sujeto de especial protección MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Efectos negativos de la mora en el pago de cotizaciones por parte del empleador no debe recaer en el beneficiario Los efectos derivados de la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales no deben trasladarse al empleado, pues si existe tal incumplimiento, la ley ha establecido distintos mecanismos jurídicos para que la Administradora de Riesgos Profesionales exija al empleador el pago de dicho aporte. Es decir, que en ningún caso puede la empresa recaudadora trasladar al cotizante la negligencia derivada de su falta de gestión por no exigir a la Empresa el pago de los recursos descontados del sueldo del trabajador, pues la ley le da todos los instrumentos para recuperar esos dineros y, ante la ausencia de su ejercicio, opera el fenómeno jurídico del allanamiento a la mora. ALLANAMIENTO A LA MORA-Se configura cuando la EPS o la ARP no utilizan los instrumentos legales para obligar al empleador a

trasladar los dineros correspondientes al pago de aportes PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones respecto a las personas de la tercera edad ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-ARP no puede negarse al pago de la prestación pensional toda vez que se allanó a la mora respecto a los pagos extemporáneos del empleador

Referencia: expediente T-2.469.924

Expediente T-2.469.924 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ Acción de Tutela instaurada por Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez contra el Instituto de Seguros Sociales Pensiones, Seccional Cundinamarca, Satena S.A. y Positiva Compañía de Seguros S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la providencia producida el treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Penal, la cual confirmó el fallo emitido por el

Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad el 11 de agosto de 2009 que negó la acción de tutela incoada por Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez contra el Instituto de Seguros Sociales pensiones, Seccional Cundinamarca, Positiva Compañía de Seguros S.A. antes ATEP y Satena S.A.

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1 SOLICITUD La señora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez demanda ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales PensionesSeccional Expediente T-2.469.924 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ Cundinamarca, Satena S.A. y Positiva Compañía de Seguros S.A antes ATEP, por considerar que las accionadas al negarle de forma reiterada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho por el fallecimiento de su hijo, arguyendo la mora en el pago de los aportes por parte del empleador -Satena S.Aa la Administradora de Riesgos

Profesionales del Instituto de Seguros Sociales, vulnera garantías constitucionales de raigambre fundamental, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad y que no cuenta con otros medios económicos para suplir sus necesidades básicas. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho. 1.1.1 Hechos 1.1.1.1 La accionante sostiene que vivía con su hijo Ricardo Ibáñez Albarracín, quien le prodigaba a ella y a su difunto esposo todo lo que requerían para su digna subsistencia. Cuenta que dicho sustento se derivaba del ejercicio de su profesión como auxiliar de vuelo en la aerolínea Satena S.A. 1.1.1.2 Narra que el 9 de septiembre de 1995, su hijo sufrió un accidente aéreo mientras cubría la ruta Villavicencio-La Macarena, según consta en el informe del empleador de accidentes de trabajo enviado al Instituto de Seguros Sociales. 1.1.1.3 Aduce que Ricardo Ibáñez Albarracín laboraba en Satena S.A. desde hacía diez años, dos meses y veintiocho días, y se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales bajo el número patronal 01007110610. 1.1.1.4 Señala que junto a su esposo, Honorio Ibáñez, iniciaron todo el trámite tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su hijo, pues era soltero sin unión marital de hecho y, en consecuencia, no había nadie que ostentara mejor derecho que el de ellos para realizar dicha reclamación. 1.1.1.5 Argumenta que pese a haber allegado toda la documentación exigida

para tal efecto, entre el Instituto de Seguros Sociales y la empresa Satena S.A surgió una controversia respecto a los pagos de las cotizaciones en mora a la Administradora de Riesgos Profesionales, conflicto que a la fecha no ha podido solucionarse. 1.1.1.6 Arguye que, en vida, su esposo acudió a la Procuraduría y a la Defensoría del Pueblo para que velaran por sus intereses, teniendo en cuenta que eran personas de la tercera edad y que no tenían los medios económicos para cubrir sus necesidades básicas. Expediente T-2.469.924 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ 1.1.1.7 Sostiene que el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través de la resolución número 000769 del 26 de mayo de 1998, argumentando que la mora en el pago de las cotizaciones trasladaba la responsabilidad a la Empresa y, en consecuencia, Satena S.A. debía asumir el pago de la referida prestación económica. 1.1.1.8 La decisión anterior fue confirmada por el Instituto de Seguros Sociales mediante la resolución número 0451 del 11 de agosto de 2003. 1.1.1.9 Cuenta que su esposo falleció mientras las accionadas controvertían acerca de los pagos en mora de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales que el empleador debía cubrir. 1.1.1.10 Afirma que actualmente tiene 73 años de edad, se encuentra enferma y no tiene pensión alguna que le ayude a sufragar sus gastos. Pues, al

acaecer la muerte de su esposo quedó desprotegida económicamente, dado que era él quien proveía las necesidades básicas del hogar. Por esta razón, se ha dedicado a la venta de galletas y dulces.

1.2 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Radicada la acción de tutela el 16 de febrero de 2009, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá la admitió y, ordenó correr traslado al representante legal, o quien hiciera sus veces, del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca. Una vez proferido el fallo de primera instancia, denegando la protección deprecada, la accionante impugnó dicha providencia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala de decisión Penal número dos, al avocar su conocimiento consideró que no se había integrado debidamente el contradictorio, pues no se vinculó a la aerolínea Satena S.A. ni a Positiva Compañía de Seguros S.A. antes ATEP y, en consecuencia, decretó la nulidad de todo lo actuado desde que el a-quo asumió el conocimiento. Acatando la decisión de su superior, el juez de primera instancia vinculó a Satena S.A. y a Positiva Compañía de Seguros S.A. para que en ejercicio de su derecho de defensa se pronunciaran sobre los hechos relatados por la accionante. 1.2.1 Respuesta del Instituto de los Seguros Sociales 1.2.1.1.Expone la entidad que no es la competente para dar trámite a la solicitud de pensión de sobrevivientes porque el fallecimiento de Ricardo Ibáñez Albarracín ocurrió por un accidente de trabajo. Es decir,

Expediente T-2.469.924 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ que la entidad competente para asumir el estudio de la referida prestación es la aseguradora Atep, hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., quien es la Administradora del sistema de Riesgos Profesionales en virtud de la cesión de negocios realizada por el Instituto de Seguros Sociales. 1.2.1.2.A su vez, manifiesta que la accionante radicó la solicitud de reclamación de la pensión de sobrevivientes ante Atep, hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., la cual fue negada mediante resolución número 00769 del 26 de mayo de 1998, por encontrarse en mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales. 1.2.1.3.Afirma que la peticionaria agotó vía gubernativa interponiendo los recursos de ley en contra de la resolución anteriormente referida. No obstante, la Administradora de Riesgos Profesionales mantuvo inmodificable su decisión inicial. 1.2.1.4.Y por último, indica que la demandante debe adelantar todas las gestiones pertinentes con el fin de que Satena S.A. asuma la responsabilidad legal por la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales. 1.2.2. Respuesta extemporánea de Positiva Compañía de Seguros S.A 1.2.2.1 Cuenta que una vez revisada la base de datos de la Compañía, verificó que para la época en que se produjo el fallecimiento del señor Ricardo Ibáñez Albarracín no se encontraba afiliado al sistema de riesgos

profesionales. 1.2.2.2 En consecuencia, señaló que como el empleador no afilió al trabajador al sistema de riesgos profesionales, éste debía asumir la consecuencia derivada del accidente de trabajo por incumplir con sus obligaciones legales, ya que por ausencia de afiliación, Positiva Compañía de Seguros S.A. no asumiría dicha contingencia. 1.2.3. Aunque en sede de primera y segunda instancia se hace alusión a la respuesta emitida por Satena S.A. el 10 de agosto de 2009, no reposa dicho escrito dentro del plenario. 1.3. PRUEBAS Y DOCUMENTOS En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: 1.3.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante, Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez. Expediente T-2.469.924 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ 1.3.2. Original del acta de declaración extraproceso de los señores Maria Luzmila Ricardo de Monroy y José Antonio Monroy Neira en donde refieren hechos relevantes acerca de las condiciones que rodeaban el ámbito familiar de Ricardo Ibáñez Albarracín y la actora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez. 1.3.3. Copia del formato nacional del acta de levantamiento de cadáver de Ricardo Ibáñez Albarracín. 1.3.4. Copia del informe patronal de accidentes de trabajo. 1.3.5. Copia de la solicitud de Satena S.A. al Instituto de Seguros Sociales en donde solicitaba información acerca de los meses que la empresa

registraba en mora. 1.3.6. Copia de la respuesta a la información requerida por Satena S.A. acerca de los meses que figuraban en mora. 1.3.7. Copia de la solicitud realizada por el Instituto de Seguros Sociales en la cual requerían a Satena S.A. para que allegara la autoliquidación de los meses en mora y, decidir lo atinente al reconocimiento de la prestación económica. 1.3.8. Copia del derecho de petición elevado a la aseguradora ATEP por el señor Honorio Ibáñez Riaño. 1.3.9. Copia de la solicitud de intervención dentro del trámite administrativo al Procurador Delegado para los Derechos Humanos, por Honorio Ibáñez Riaño. 1.3.10. Copia del derecho de petición dirigido al Gerente del Instituto de Seguros Sociales firmado por Honorio Ibáñez Riaño. 1.3.11. Copia del derecho de petición radicado en la aerolínea de Satena S.A. por Honorio Ibáñez. 1.3.12. Copia de la respuesta emitida por Satena S.A. al señor Honorio Ibáñez sobre los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a los meses de enero a agosto de 1995 del afiliado Ricardo Ibáñez Albarracín. 1.3.13. Copia del derecho de petición dirigido por Honorio Ibáñez Riaño a Satena S.A. solicitando que explicara las razones por las cuales el Instituto de Seguros Sociales desconocía los pagos realizados por dicha entidad. Expediente T-2.469.924

7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ 1.3.14. Copia de la resolución número 451 del 11 de agosto de 2003 por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación en el sistema general de riesgos profesionales, la cual confirmó la resolución número 265 del 28 de mayo de 2003 que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los señores Honorio Ibáñez Riaño y a Rosa Ofelia de Ibáñez Albarracín. 1.3.15. Copia del Registro Civil de defunción de Honorio Ibáñez Riaño. 1.3.16. Copia de la Resolución número 000769 del 26 de mayo de 1998 por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de riesgos profesionales que negó la prestación económica a la señora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez. 1.3.17. Copia de la resolución número 38077 del 25 de agosto de 2009 que negó la pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Ofelia Albarracín de Riaño por no figurar ninguna solicitud de reconocimiento de dicha prestación económica en el sistema de información y administración de Pensiones de la seccional Cundinamarca. 1.3.18. Escrito de la peticionaria de fecha 10 de marzo de 2010 en el cual aclara algunos hechos relatados en la acción de tutela interpuesta.

2. DECISIONES JUDICIALES

2.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO

DIECISIETE PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ.

En primera instancia, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de

Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el once (11) de agosto de dos mil nueve (2009), decidió negar la acción de tutela instaurada por la señora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez. Explicó que la actora contaba con otros mecanismos de defensa judicial, ya que podía acudir a la vía ordinaria laboral para obtener el reconocimiento de la prestación económica que reclama o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar los actos emitidos por el Instituto de Seguros Sociales. Consideró que, si bien la acción de tutela procedía como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, en el presente caso no se reunían los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para tal fin. Pues, entre otros, no se demostraba la afectación al mínimo vital de la accionante ni tampoco que hubiese ejercitado alguna actuación mínima por la vía ordinaria en procura de obtener el reconocimiento de los derechos no reconocidos. Expediente T-2.469.924 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ Señaló que del material probatorio no se colegía que la demandante no pudiese esperar el resultado derivado de una actuación ordinaria o administrativa, como tampoco que se encontrara en un estado delicado de salud o que su mínimo vital estuviere comprometido. Lo anterior, teniendo en cuenta que ha subsistido sin dicha prestación durante catorce años. Agrega además que la señora Albarracín Ibáñez está afiliada a Cafesalud en el régimen contributivo.

2.2. IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó el fallo proferido el 11 de agosto de 2009 por el juez constitucional de primera instancia. Consideró la demandante que el a-quo no analizó el material probatorio, ya que de haberlo hecho se hubiera percatado de que la accionante es una persona de la tercera edad y también, que ha destinado varios años de su vida a lograr la obtención del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes junto a su esposo, quien falleció en el lapso durante el cual el Instituto de Seguros Sociales y Satena S.A. discutían cuestiones legales. De otro lado, sostiene que el hecho de que se encontrara afiliada al sistema de salud en el régimen contributivo no habilitaba al juez de instancia para que presumiera que todas sus necesidades básicas se encontraban plenamente satisfechas.

2.3. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIATRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo de primera instancia por considerar que la controversia entre el Instituto de Seguros Sociales y Satena S.A. respecto a la acreditación de los aportes realizados por parte del empleador a la Administradora de riesgos profesionales y que no fueron reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales, debía ser resuelta en la jurisdicción laboral ordinaria, pues es el escenario natural para debatir el valor probatorio de la documentación allegada al expediente. Sostuvo el ad-quem que en el presente caso la acción de tutela se tornaba improcedente por existir el medio judicial idóneo para ventilar esas pretensiones declarativas y de legalidad de los referidos actos

administrativos provocados a partir de la multiplicidad de pedimentos elevados por la impugnante acerca del derecho que dice le asiste a la censurante al acceso a la pensión de sobrevivientes de su difunto hijo. De otro lado, asevera que el padre del fallecido Ricardo Ibáñez Albarracín instauró acción de tutela finalizando el año 2002 con identidad de objeto y causa a la que ahora se presenta. Expediente T-2.469.924 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO La ARP Positiva Compañía de Seguros S.A. negó la solicitud de la pensión de sobrevivientes, argumentando que el empleador debía responder directamente por el reconocimiento de la prestación económica requerida, dado que al momento de acaecer el fallecimiento del cotizante, Satena S.A. adeudaba el pago de algunos aportes al sistema de riesgos profesionales.

Ahora bien, corresponde a la Sala examinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de la actora, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la presunta mora en

el pago de los aportes a la Administradora de riesgos profesionales.

3.3. ANÁLISIS PREVIO SOBRE LA AUSENCIA DE COSA

JUZGADA CONSTITUCIONAL Y DE TEMERIDAD EN LA

ACCIÓN DE TUTELA INSTAURADA.

El principio de cosa juzgada constitucional se ha entendido como aquel que deviene del principio de seguridad jurídica. Pues, con éste se garantiza que los asuntos decididos por las autoridades judiciales y administrativas competentes no volverán a ser objeto de discusión en juicios posteriores. De lo contrario, las personas serían asaltadas en su buena fe y no existiría certidumbre, por ejemplo, acerca de los derechos y/o deberes previamente adquiridos. En aras de salvaguardar estos importantes principios constitucionales, esta Corporación ha establecido algunos lineamientos para determinar si estamos en presencia o no de la cosa juzgada constitucional. Al respecto la sentencia T-162 del 30 de abril de 1998 señaló que: Expediente T-2.469.924 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ “…Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos,1 de juicios idénticos,2 del mismo hecho,3

del mismo asunto4 o de identidad de objeto y causa.5” (negrilla fuera de texto) Ahora bien, si se encuentra acreditada la triple identidad en la presentación de la acción de tutela esto no conlleva, necesariamente, a que estemos en presencia de una actuación temeraria, pues para ello es imperativo que se compruebe la mala fe del actor. En líneas generales la temeridad según el artículo 38 del decreto 2591 de 1991, es aquella acción desplegada por una persona que en nombre propio o a través de apoderado, sin motivo que respalde su actuar, presenta una acción de tutela ante varios jueces o tribunales fundada en los mismos supuestos fácticos y jurídicos.6 En efecto, dicha conducta conlleva a un uso abusivo del derecho, al desgaste injustificado de la administración de justicia y constituye un obstáculo para que otros ciudadanos accedan a la misma. A su vez, es calificada como una deslealtad procesal con la contraparte que es sorprendida en su legítima confianza al reabrirse debates jurídicos legalmente concluidos.7 1 SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero).” 2 SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).” 3 ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).”

4 ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).” 5 SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez).” 6Sobre la acción temeraria y su valoración, ver entre otras las sentencias T-1034 del 14 de octubre de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-583 del 26 de julio de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-433 del 1 de junio de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-362 del 10 de mayo de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentaría, T-390 del 18 de mayo de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-502 del 16 de mayo de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-310 del 4 de abril de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, T-726 del 13 de septiembre de 2007 M.P. (E) Catalina Botero Marino, T-919 del 23 de septiembre de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1104 del 6 de noviembre de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1254 del 12 de abril de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-583 del 12 de junio de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-923 del 10 de noviembre de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-568 del 10 de noviembre de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-1103 del 28 de octubre de 2005 M.P. Jaime Araújo

Rentaría, T-330 del 15 de abril de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-368 del 10 de mayo de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-759 del 30 de julio de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-089 del 8 de febrero de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1022 del 1 de diciembre de 2006, T-634 del 26 de junio de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, y los autos A-291 del 18 de octubre de 2006 y A-087 del 9 de abril de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-644 del 1 de julio de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Expediente T-2.469.924 11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ En la sentencia T-644 del 1 de julio de 20088 se dijo sobre el punto lo siguiente: “Para la Corte una actuación temeraria es áquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutelá9, y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes elementos: (i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica10; (iv) ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva acción1112.”(Subraya fuera de texto)

Es decir que el juez de tutela debe examinar, de un lado, los requisitos precedentemente señalados para determinar la configuración del ejercicio temerario de la acción de tutela, y de otro lado, aplicar la presunción de buena fe al peticionario. Esto es, para que se configure la acción temeraria deben existir los suficientes elementos de juicio que comprueben que el actor ha obrado con dolo en la interposición de la nueva acción de tutela. 8M.P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Sentencia T-1215 de 2003. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández.)” 10 Así, en diversos casos, la Corte ha concluido que a pesar de constatarse la identidad fáctica, de las partes, y de la pretensión perseguida con la acción de tutela, de ello no se deriva una conducta temeraria por existir nuevas circunstancias fácticas o jurídicas entre la presentación de una u otra acción. Ver, entre otras, las sentencias T-988 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-830 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Siera), T-812 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En sentido contrario, aunque de conformidad con el criterio según el cual la evaluación de la conducta temeraria corresponde al juez de tutela, la Corte señaló en sentencia T-407 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) que: “(...)la mera existencia de una decisión de un juez constitucional de instancia en la cual se concede la protección a quien, en criterio de los actores se encuentra en sus mismas circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique suficientemente la interposición de una segunda

acción de tutela.”” 11 En sentencia T-951 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte señaló que a pesar de que en la nueva tutela existían alegaciones distintas ello no justificaba la presentación de una nueva tutela con identidad de accionante, accionado y fáctica. En sentencia T-410 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte concluyó que si bien la presentación de una nueva acción de tutela con similitud de partes no significaba una actuación temeraria, al no existir una justificación que motivara la nueva acción si se estaba incurriendo en temeridad. Igualmente, en sentencia T-1303 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) la Corte consideró que si bien existía identidad de accionante, no había similitud fáctica, pues aunque en la segunda acción de tutela se hacía referencia a los hechos de la primera acción, estos aparecían a manera de contexto. Además, la Corte comprobó que la nueva acción de tutela ya no estaba dirigida contra el mismo accionado -INPECsino que se trataba de una acción instaurada en contra del juez de tutela que había denegado la primera tutela. Pueden consultarse, además, las sentencias T-662 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-883 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).” 12 Vid. Sentencia T-568 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Otras, en las cuales se efectúa un recuento similar, Sentencia T-727 de 2006 (M.P. Catalina Botero Marino), T-020 de 2006, (M.P. Rodrigo Escobar Gil)

T-443 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-082 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-080 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), SU-253 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-593 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-263 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-707 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).” Expediente T-2.469.924 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ En la sentencia T-184 del 2 de marzo de 200513 se expuso que debe promoverse un incidente en sede de tutela para demostrar la mala fe del accionante, así: “Para que sea válida la imposición de una sanción por violar la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable dentro del mismo proceso tutelar, agotar un incidente que permita comprobar la mala fe o la conducta maliciosa del accionante contraria a la moralidad procesal. Procedimiento que en la presente actuación se ha omitido, lo que impone la necesidad de revocar la sanción impuesta, pues es posible que el ejercicio sucesivo de las acciones de tutela, obedezca al temor invencible de la actora de perder definitivamente su vivienda. Finalidad que lejos de implicar un móvil contrario a derecho, supone la existencia de un estado de necesidad que muy posiblemente afectó el discernimiento y la voluntad de la peticionaria.” Sobre el estudio subjetivo de la acción cabe reiterar que:

“…En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte14 como aquella que supone una áctitud torticerá,15 que delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costá,16 que expresa un abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción,17 o, finalmente, constituye ún asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justiciá.18 …De todo lo anterior resulta evidente que, para la Corporación, la valoración de la temeridad exige, necesariamente, una estimación del factor subjetivo. En otras palabras, la temeridad no es una cuestión meramente objetiva que pueda derivarse de la simple improcedencia de la acción o de que el actor acuda, por segunda vez, al juez constitucional. En efecto, la temeridad es una situación que debe ser detenidamente valorada, pues requiere de un examen cuidadoso