CC - T283-2012

Sentencia T-283/12

(Bogotá, D.C., abril 12) ACCION DE TUTELA CONTRA HUMANA VIVIR S.A. EPS-Caso en el que fallece niña recién nacida durante el trámite de la acción de tutela

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES

DIGNAS

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Legitimación

ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad ACCION DE TUTELA-Principio de inmediatez ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto por fallecimiento de menor recién nacida DAÑO CONSUMADO-Hipótesis en que se presenta Algunas de las hipótesis de cuando se presenta el daño consumado según la jurisprudencia de la Corte son las siguientes: (i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de amparo, (ii) cuando se ha cumplido el término de la sanción impuesta por medio de un acto administrativo a pesar de que se pueda establecer de manera posterior que dicho acto fue expedido con violación al debido proceso, o (iii) en una hipótesis similar, cuando se ha cumplido el término de la sanción disciplinaria, y por tanto, no tendría mayor objeto un pronunciamiento sobre la afectación de los derechos fundamentales originados con la actuación investigativa y sancionadora de la Procuraduría SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Fallecimiento del titular de los derechos durante el trámite de la acción de tutela no exime a la Corte Constitucional de pronunciarse sobre el fondo del asunto

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS COMO FUNDAMENTAL, AUTONOMO Y PREVALENTE-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios de salud pronto, oportuno y sin dilaciones injustificadas 2

Referencia: Expediente T-3.269.504

Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Tercero (3º) Civil Municipal de Sincelejo –Sucredel dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011).

Accionante: Vivian Patricia Vergara Benedetti.

Accionado: Humana Vivir S.A EPS.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ

CUERVO.

I. ANTECEDENTES La señora Vivian Patricia Vergara Benedetti interpuso acción de tutela1, en representación de hija Vivian Esther Almeyda Vergara de 8 días de nacida, en contra de Humana Vivir EPS; al estimar que con la omisión de la entidad accionada de gestionar el traslado de la niña a una IPS de IV nivel para la realización de una cirugía cardiovascular infantil de carácter urgente, prescrita por el médico tratante, se encontraban amenazados los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hija. 1.1. Derechos fundamentales invocados: salud y vida 1.2. Conducta que causa la vulneración: la omisión de la entidad accionada de autorizar y gestionar el traslado de la menor a una IPS de nivel IV para la realización de una cirugía cardiovascular infantil urgente.

1.3. Pretensión: se ordene el traslado de la menor a una IPS de nivel IV para la realización de la cirugía. 1.4. Fundamento de la pretensión 1.4.1. La peticionaria manifestó en el escrito de tutela que su hija se encuentra internada desde su nacimiento –el 27 de julio de 2011-, con respirador 1 La demanda de tutela fue presentada el 4 de agosto de 2011 y admitida mediante auto del 5 de agosto del mismo año. Cf. folios 1-13 del cuaderno 1. En adelante, los folios a los que se haga referencia en la presente sentencia forman parte del cuaderno 1, salvo que se exprese lo contrario. 3 artificial debido a un problema cardiovascular2, en la Unidad de Cuidado Intensivos –UCI– de la Clínica de la Sabana en Sincelejo. 1.4.2. Dado el complicado estado de salud de la menor, el 28 de julio del mismo año, el pediatra neonatólogo tratante de la recién nacida ordenó su remisión a una institución de IV nivel para la realización de una cirugía cardiovascular paliativa urgente –ya que la IPS en la que se encuentra internada no cuenta con el nivel de complejidad y de atención requerida para tal efecto-3. En la orden de remisión el galeno tratante resaltó: “actualmente y a la fecha el paciente es trasladable por vía terrestre o aérea en ambulancia medicalizada”4. 1.4.3. En la demanda de tutela, la peticionaria afirmó: “HUMANAVIVIR solo se limita a realizar llamadas por teléfono aduciendo que no existen camas

disponibles o no tienen contratos con IPS que si puedan realizar esta operación, tal y como sucedió cuando el Dr. Wilmer Pérez, médico pediatra neonatólogo coordinó el 28 de julio del cursante año, con la Unidad Cardiovascular de Santa Marta, quienes dieron luz verde para aceptar a mi hija y operarla inmediatamente, la EPS indolentemente se limitó a decir que no tenían contrato con ellos”5. 1.4.4. La actora asevera que esta cirugía es indispensable para la vida de su hija y que su estado de salud empeora a medida que pasa el tiempo debido a que los medicamentos que la mantienen con vida, también le generan diversos efectos secundarios6. Asimismo, manifestó que no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar con los costos de la cirugía7.

2. Respuesta de la entidad accionada8

Humana Vivir EPS contestó la acción de tutela, alegando: “En el caso que nos ocupa se hace necesario poner de presente que la niña VIVIAN ESTHER 2 En la Epicrisis se tiene como diagnóstico de egreso: “1) Recién nacido termino peso para edad gestacional de 38 semanas; 2) Síndrome de dificultad respiratoria precoz por: 8) [sic] hipertensión pulmonar persistente b) neumonía connatal??; 3) Enfermedad de membrana hiliana IV -2 dosis de surfactante; 4) Asfixia perinatal severa – post reanimado; 5) Insuficiencia respiratoria agudaIOT-AVM; 6) RN con malformaciones óseas a estudiar; 7) Malformación de

vermix cerebeloso ecográfica (sic) prenatal; 8) Cardiopatía congénita cianosante tipo atresia pulmonar + CIV [comunicación interventricular] + CIA [comunicación interauricular] + DAP [ductus arterioso persistente] en tto con prostaglandinas; 9) Sepsis potencial precoz”. (Corchetes fuera del texto y se subraya) Folio 19. 3 Orden de remisión visible a folio 9. 4 Folio 9. 5 Folio 1. 6 Folio 2. 7 Folio 2. 8 Folios 17 y 18. 4 ALMEYDA VERGARA ha fallecido el día 05 de agosto de 2011, el mismo día que se nos notificó de la acción de tutela, hecho lamentable que basta por si solo para dar por terminada la actuación, por cuanto carece de objeto continuar con ella. Lo anterior toda vez que con las actuales circunstancias no puede hablarse de violación de derecho fundamental alguno ni de un perjuicio irremediable por cuanto, como ya se dijo en la actualidad no existe sujeto de derechos a quien pueda protegerse mediante una Acción de Tutela”9.

3. Decisión de tutela objeto de revisión 3.1. Sentencia del Juzgado Tercero (3º) Civil Municipal de Sincelejo – Sucredel dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) 3.1.1. El juez de primera instancia, tras corroborar la afirmación de la EPS respecto del fallecimiento de la niña10, encontró vulnerados los derechos fundamentales de la recién nacida pues en los momentos que necesitó de la asistencia en salud para salvaguardar su vida, ésta le fue negada por la EPS

accionada. De igual modo, expuso en el fallo: “Es lamentable por decir lo menor (sic) que en un caso de tanto riesgo, donde lo que está en juego es la vida misma de una recién nacida, de un ser humano que empieza su existencia, la EPS Humanavivir responda de manera fría que no se puede hablar de violación de derechos (sic) fundamental alguno ni de un perjuicio irremediable por cuanto, en la actualidad no existe sujeto de derechos”11. 3.1.2. A pesar de lo anterior, el juez reconoció que la situación que había motivado la acción constitucional había desaparecido y, enfatizando que esta era la única razón por la cual no tutelaría el derecho, declaró improcedente la acción de tutela por carencia actual de objeto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-12.

2. Procedencia de la demanda de tutela 2.1. Legitimación por activa. La peticionaria, con fundamento en el artículo 10º del decreto 2591 de 1991 y 306 del Código Civil, interpuso la acción de 9 Folio 17. 10 La defunción de la recién nacida fue corroborada por el juez de instancia mediante comunicación telefónica con la madre de la menor. Folio 37. 11 Folio 38.

12 En Auto del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) de la Sala de Selección de tutela No 10 de la

Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. 5 tutela como madre13 y representante legal14 de su hija recién nacida. En el presente caso existe legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la acción de tutela. 2.2. Legitimación por pasiva. Humana Vivir EPS es una entidad particular prestadora del servicio público de salud a la que está afiliada tanto la madre como su hija15 y, como tal, es demandable en proceso de tutela16. 2.3. Subsidiaridad. Tratándose del derecho a la salud, debe evitarse la generación de perjuicios que puedan afectar de modo irremediable la estabilidad corporal, mental o emocional de las personas, razón por la cual se considera la acción de tutela el instrumento jurídico eficaz para la protección del derecho invocado. La sentencia T-760 de 2008 reiteró al respecto: “[…] La urgencia de la situación en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable”. 2.4. Inmediatez. La demanda de tutela fue presentada 7 días después de que fue ordenado la remisión de la recién nacida, esto es, dentro de términos razonables para el ejercicio de la acción.

3. Asunto previo. El fallecimiento del titular de los derechos durante el trámite de la acción de tutela no exime a la Corte Constitucional de pronunciarse sobre el fondo del asunto. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. El objetivo de la acción de tutela es la protección efectiva, cierta e inmediata de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la

acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en concordancia con el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. Por esta razón, es necesario prima facie que para que proceda el amparo constitucional exista un titular de derechos fundamentales, y una conducta de una autoridad pública o de un particular que vulnere o amenace los derechos de rango constitucional. 3.2. No obstante, puede llegar a suceder que la materia del amparo constitucional se haya extinguido antes de la interposición de la acción de tutela o durante el trámite de la misma -ante el juez de primera o segunda instancia o inclusive en sede de revisión-, bien sea porque “ha tenido lugar un evento que conlleva a la conjuración del daño, la satisfacción del derecho o la inocuidad de las pretensiones”17. Este fenómeno se conoce conceptualmente como la ‘carencia actual de objeto’. 13 Cf. Registro Civil de Nacimiento visible a folio 11. 14“Artículo 306: La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. […]” 15 Folio 2. 16 Cf. Constitución Política, art. 86; D. 2591/91, art. 42 17 Cf. Sentencia T-963 de 2010. 6 3.3. Así, en el primero de estos eventos, se entiende que existe un ‘daño consumado’. Esto es, cuando el hecho en el que se fundó la violación o amenaza ya generó el perjuicio que se pretendía evitar por medio de la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño

originado en la vulneración del derecho fundamental. En la sentencia T-448 de 2004, se reseñaron algunas de las hipótesis en las cuales éste se puede presentar: i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de amparo, ii) cuando se ha cumplido el término de la sanción impuesta por medio de un acto administrativo a pesar de que se pueda establecer de manera posterior que dicho acto fue expedido con la violación al debido proceso, iii) en una hipótesis similar, cuando se ha cumplido el término de la sanción disciplinaria, y por tanto, no tendría mayor objeto un pronunciamiento sobre la afectación de los derechos fundamentales originados con la actuación investigativa y sancionadora de la Procuraduría18. Ahora, si bien es verdad que el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 eleva como una de las causales de improcedencia de la acción de tutela: “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”, también lo es que el parágrafo del artículo 29 del mencionado decreto señala que el fallo de tutela no puede ser inhibitorio; por lo cual, el juez de tutela no puede eximirse de realizar un análisis de fondo sobre el caso concreto. 3.4. Es por ello, que en estos casos resulta pertinente determinar la oportunidad procesal en la cual el objeto del amparo constitucional cesó de existir. Esto es, si fue: i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia, o ii) estando en trámite la acción de tutela ante los mismos o incluso

ante la Corte Constitucional en sede de revisión, porque desde el punto de vista procesal, tiene ciertas implicaciones para el fondo del fallo y la conducta que debe desplegar el operador jurídico ante este fenómeno. 3.4.1. En ese sentido, en el primero de estos eventos, una vez constatada la existencia de la consumación del daño le corresponde al juez constitucional declarar la improcedencia de la misma, en virtud de lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2591 previamente mencionado. A su vez, de acuerdo con la jurisprudencia, bajo estas circunstancias la Corte Constitucional en sede de revisión deberá confirmar el fallo revisado y quedará facultada para realizar un examen adicional relacionado con la materia de la que trata el caso concreto19. 18Cf. Sentencia 873 de 2001 19 Cf. Sentencias T-722 de 2003, T-428 de 1998, T-107 de 2007, T-449 de 2008 y T-495 de 2010. 7 3.4.2. Por otro lado, en el segundo evento, es perentorio la declaración de la carencia actual de objeto por daño consumado, situación para la cual esta Corte ha sentado una serie de reglas jurisprudenciales que deben ser observadas tanto en el trámite de la acción constitucional en las instancias, como en sede de revisión respecto de las medidas que puede y debe adoptar el juez constitucional en su fallo: “i) Decidir de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que supone un análisis y determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos

fundamentales.20 (ii) Realizar una advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991.21 (iii) Si lo considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño.22 (iv) Informar al demandante y/o sus familiares de las acciones jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico que pueden utilizar para la obtener la reparación del daño23” 24. (Citas del texto original) Esto adquiere una especial relevancia en aquellos casos en los cuales la carencia actual de objeto por daño consumado tiene como fundamento la defunción del titular de los derechos invocados en la acción de tutela; máxime cuando quien fallece es un niño. 3.5. Así, en relación con este acontecimiento, esta Corporación ha procedido a proteger la dimensión objetiva25 de los derechos fundamentales26, entendiendo a ésta como aquella dimensión según la cual los derechos constitucionales 20 Cf. Sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de 2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras. 21 Cf. Sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995. 22 Cf. Sentencias T-461 de 2011, T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980 de

2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998. 23 Cf. Sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008. 24 Cf. Sentencia T-842 de 2011. 25 El concepto de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales nace en esta famosa sentencia, conocida como el fallo Lüth, del Tribunal Constitucional Federal Alemán. BVerfGE 7, 198 (204) del 15 de enero de

1958. 8 fundamentales consolidan un verdadero catálogo axiológico; un sistema de valores y principios que nutre todo el ordenamiento jurídico e influye en todos los ámbitos del mismo, y que conmina a todos los destinatarios de la Constitución (Estado e individuo) a la realización efectiva de los mismos en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas27.

En palabras de la Corte: […] en el Estado Social de Derecho -que reconoce el rompimiento de las categorías clásicas del Estado liberal y se centra en la protección de la persona humana atendiendo a sus condiciones reales al interior de la sociedad y no del individuo abstracto-, los derechos fundamentales adquieren una dimensión objetiva, mas allá del derecho subjetivo que reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden público constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los particulares, sino que se extiende a la órbita de acción de estos últimos entre si. En consecuencia, el Estado está obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos fundamentales a las relaciones privadas: el Estado legislador debe dar

eficacia a los derechos fundamentales en el trafico jurídico privado; El Estado juez debe interpretar el derecho siempre a través de la óptica de los derechos fundamentales28. La inclusión del concepto de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales en la jurisprudencia de esta Corporación de ninguna manera excluye ni limita su dimensión subjetiva; la complementa reconociendo la doble dimensión de los mismos en nuestro ordenamiento. En este sentido, los derechos fundamentales además de su función principal de regular la relación individuo-Estado cuentan con una faceta en la que, como principios de nivel supremo de abstracción en los términos de Alexy29, inciden en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico imponiendo determinados parámetros de actuación tanto al Estado, como a los particulares30. 3.6. Ahora bien, teniendo en cuenta que la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales en su dimensión subjetiva –por lo que requiere prima facie de la existencia de un titular del derechoy que tiene como finalidad esencial garantizarle al agraviado el pleno goce de mismos, la Corte recurre a la dimensión objetiva de los mismos cuando el titular del derecho conculcado ha dejado de existir y la concreción 26 Cf. Sentencias T-596 de 1992, T-406 de 1992, SU-111 de 1997, SU-913 de 2009, T-963 de 2010 y C-104 de 1993, entre otras. 27 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.

28 Cf. Sentencia C-587 de 1992. 29 Op. Cit. Teoría de los derechos fundamentales. 30 Op. Cit. BVerfGE 7, 198 (204). 9 de este fin de la acción de tutela es irrealizable, por obvias razones. Esto por cuanto, ante tal eventualidad el máximo órgano de la jurisdicción constitucional encargado de guardar la integridad y supremacía de la Constitución no puede permanecer indiferente ante una trasgresión de tal magnitud, ya que su inactividad significaría avalar la misma. 3.7. Dando alcance a lo anterior, este Tribunal, en uno de los apartes de la sentencia T-107 de 2007, dispuso: La Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales de las personas, no puede ser indiferente, pasiva, neutral ni flemática ante la ocurrencia de la muerte de una persona que buscó en la jurisdicción de la cual es su máxima autoridad, una esperanza para hacer efectivos sus derechos en vida. La Corte tampoco puede hacer menos que rechazar la negligencia de quienes sean responsables por ese hecho y por lo tanto, debe desplegar toda su competencia para tratar, en la medida de lo posible, de contrarrestar el daño irreparable causado en la persona que muere sin haber obtenido la protección a la que tenía derecho, por el simple hecho de existir y hacer parte de una sociedad erigida como un ‘Estado Social de Derecho’. 3.8. En suma, la carencia actual de objeto por daño consumado en el trámite de la acción de tutela, no impide que la Corte se pronuncie respecto del fondo del asunto y que proceda a verificar -como se efectuará en el presente casosi

hubo una afectación del derecho fundamental invocado en su doble dimensión; y que, de ser el caso, proceda a tomar las medidas adecuadas y pertinentes para proteger la dimensión objetiva del mismo.

4. Problema jurídico constitucional La Corte Constitucional resolverá si: ¿Una EPS vulnera el derecho a la salud y a la vida de una menor recién nacida, al no autorizar su traslado a una IPS que cuente con el nivel de especialización requerido para realizar una cirugía cardiovascular de carácter urgente, prescrita por el médico tratante, así no se encuentre dentro de su red de IPS? 4.1. El derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas 4.1.1. La Corte Constitucional, en sus inicios, manifestó que como el derecho a la salud era de carácter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicación inmediata, sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligación de proteger el nivel más alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos económicos.

Con el paso del tiempo esta tesis de cierto modo fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a través de la acción de tutela, pero para ello 10 se recurría a la teoría de la conexidad, pues se consideraba que el derecho a la salud por si solo no podía ser protegido a través de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la afectación a un derecho fundamental. Más adelante, este tribunal constitucional sostuvo que el derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho económico social y cultural, ostenta la condición de fundamental31, debido a que se relaciona de

manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo que permite que se use la acción de tutela como mecanismo de protección32. De igual manera, la Corte ha reiterado que la tutela no solo procede para proteger el derecho a la vida reducida a su simple existencia biológica, sino que ésta debe entenderse dentro de una dimensión más amplia, que comprenda una vida digna33. Lo anterior por cuanto se ha estimado que el 31 En la Sentencia T-016 de 2007 la Corte, consideró “artificioso” tener que recurrir al criterio de conexidad para poder amparar el derecho constitucional a la salud, para lo cual expuso: “Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional

y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho” 32 Sentencia T-176 de 2011. 33 En ese sentido esta Corporación en la Sentencia T-175 de 2002, precisó que lo que pretende la jurisprudencia con dicho postulado es: “respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible. De allí, que también el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de su conexidad con la vida, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.” 11 derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita a la idea reducida de peligro de muerte, sino que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una

existencia digna34. 4.1.2. En relación con la dignidad humana, la Corte en la Sentencia T-747 de 2003, dijo lo siguiente: Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas. En virtud de la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como elemento esencial de la Constitución Política (art. 1 C.P.) y como factor de consenso entre los Estados, a través de las cláusulas de los tratados públicos sobre la materia (art. 93 C.P.). La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico. (Énfasis fuera del texto) Este término equivale al trato especial que merece toda persona por el hecho de ser tal y así se convierte en la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. De esta manera, la

dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado colombiano. 4.2. Vulneración del derecho fundamental autónomo a la salud de los niños. Reiteración de jurisprudencia 4.2.1. El artículo 44 de la Carta consagra los derechos fundamentales de los niños, entre ellos la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y el 34 Cf. Sentencia T-096 de 1999. 12 derecho a recibir cuidado y amor. Y, dispone que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. También señala que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el mencionado artículo se establece también que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Igualmente señala que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. 4.2.2. En cuanto a que le corresponde a la familia, el Estado y la sociedad concurrir a la protección de los menores, la jurisprudencia ha dicho: El mandato de protección a los menores no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que

evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el interés superior del menor35. Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 19 establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. El Código de la Infancia y la Adolescencia consagra varias disposiciones altamente relevante en cuanto el derecho fundamental a la salud de los menores. Dentro de estas se encuentran los siguientes artículos: el 8º, en el cual se establece lo que se entiende por “interés superior del niño, niña y adolescente”; el 9º que resalta la “prevalencia de los derechos del niño, niña y adolescente”36; el 27 que desarrolla “el derecho a la salud integral” de los 35 Cf. Sentencia