CC - T286-2019

Sentencia T-286/19

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE LAS FUERZAS MILITARESProcedencia excepcional PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial

PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD COMO

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Alcance y contenido REUBICACION DE TRABAJADOR DISMINUIDO EN SU CAPACIDAD LABORAL-Alcance FUERZAS MILITARES-Régimen legal sobre el retiro FUERZAS MILITARES-Régimen legal sobre la capacidad psicofísica FUERZAS MILITARES-Régimen legal sobre el cambio de fuerza, arma, cuerpo y/o especialidad

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS

PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD

LABORAL

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL-Orden a la Armada Nacional reincorporar y reubicar al accionante en una actividad que pueda desempeñar

Referencia: Expediente T7.136.911

Acción de tutela interpuesta por César Augusto Domínguez Torres, a través de su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas, en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos el tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en primera instancia, y el dieciséis (16) de octubre del mismo año, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor César Augusto Domínguez Torres, a través de su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas, contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia1. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. De los hechos y la demanda 1.1. El 21 de agosto de 2018 el señor César Augusto Domínguez Torres, a

través de su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas, interpuso la acción de tutela por considerar que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, la profesión, la carrera administrativa especial y la salud. Lo anterior, por cuanto el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, a pesar de habérsele determinado una incapacidad laboral y, por ende, recomendado la reubicación laboral en una Junta Médico-Laboral. 1.2. El accionante tiene 36 años de edad, se encuentra casado con la señora Jenny Esperanza Silva Ballén, es padre de familia de dos menores de edad, su familia depende económicamente de él para su sustento y se encuentra en un grave estado de vulnerabilidad, puesto que se le determinó una incapacidad permanente parcial, por haber sido diagnosticado con hipertensión arterial, retinopatía hipertensiva grado I y obesidad (enfermedades de origen común). 1 Sala de Selección Número Uno, conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo. Auto Sala de Selección del 28 de enero de 2019, notificado el 11 de febrero de 2019. 2 1.3. Narró que el 2 de diciembre de 2005 el señor Domínguez Torres finalizó y aprobó los estudios reglamentarios para ser Oficial de las Fuerzas Militares en la Armada Nacional. Una vez culminados dichos estudios, ingresó al

referido cuerpo en el Grado de Subteniente de Infantería de Marina. 1.4. Señaló que el 26 de agosto de 2009 la Junta Médico-Laboral emitió el Acta No. 202, registrada en la Dirección de Sanidad Armada Nacional, en la que se indicó que el accionante tiene una “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO. PUEDE SER REUBICADO LABORALMENTE”2 y se le determinó una disminución en su capacidad laboral del 21.50%3; concepto que fue notificado el 29 de septiembre de 2009. Interesado en viabilizar la posibilidad de la reubicación laboral, sostuvo que se sometió a tratamientos médicos, a través de la toma de medicamentos para la hipertensión y de la realización de entrenamiento físico para la obesidad, y que presuntamente realizó unos cursos requeridos para optar por otra Especialidad de Inteligencia. 1.5. El 3 de diciembre de 2009 el tutelante ascendió al grado de Teniente de Infantería de Marina. Sin embargo, expresó que para el año 2013, en el cual debió haber sido ascendido al grado de Capitán, dicho cambio no ocurrió. Ello, por cuanto no se le clasificó para ascenso por no cumplir el requisito de capacidad psicofísica; afirmación que se sustentó en el Acta de la Junta Médico-laboral antes mencionada. Como consecuencia de ello y de que no había sido reubicado, el accionante radicó un memorial a inicios de septiembre de 2013, con el cual puso de presente su particular situación; documento que fue apoyado favorablemente por el Comandante Específico de

San Andrés y Providencia y el Comandante Comando Específico de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 1.6. Afirmó que el 5 de septiembre de 2013 se llevó a cabo un Comité de Reubicación Laboral, en el que se definió que no sería acogida la solicitud de reubicación del accionante, “teniendo en cuenta que la patología que presenta ocasiona una causal de no aptitud de acuerdo al Decreto 094 de 1989”4. Insistió que la entidad pública omitió atender a la recomendación de reubicarlo laboralmente, dada por la Junta Médico-Laboral, y asimismo impidió su ascenso al grado de Capitán. También destacó que no le practicaron nuevos exámenes médicos ni se realizó una nueva Junta en la que se evaluara su estado de salud, puesto que la anterior ya había perdido su vigencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000. 1.7. El 13 de mayo de 2015 nuevamente procedió a elevar otra solicitud, en la que pedía el cambio de especialidad a la de Inteligencia Naval, la cual fue apoyada por su superior directo. No obstante, no le dieron respuesta a su 2 Ver folio 13 del segundo cuaderno. 3 Ver folios 3 y 13 del segundo cuaderno. 4 Ver folio 4 del segundo cuaderno. 3 requerimiento; razón por la cual, se vio en la necesidad de reiterar su solicitud el 14 de marzo de 2016, fecha en la cual tampoco le contestaron. 1.8. Indicó que el 2 de mayo de 2018 le fue notificada la expedición de la

Resolución No. 2565 del 20 de abril de 2018, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial de la Armada Nacional”. El motivo de la referida decisión fue haber sobrepasado la edad correspondiente al grado, según lo previsto en el artículo 100, literal a, numeral 4 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y el 105 del Decreto Ley 1790 de 20005. Aclaró que el accionante se encontraba en el grado de Teniente de Infantería de Marina para el momento en que cumplió los 35 años de edad, y, por ello, se adujo que se había configurado la causal del retiro forzoso aludida anteriormente. 1.9. Manifestó que, pese a su diagnóstico médico y la necesidad de ser reubicado laboralmente, continuó desempeñándose como Oficial de Infantería de Marina sin ningún inconveniente de salud hasta la fecha de su retiro. 1.10. Aseveró que su retiro forzoso conlleva la pérdida de su ingreso económico, del cual se sustenta su familia, y de la atención en salud, colocándolo en una situación de debilidad manifiesta y, por ende, afirmó que requiere de la protección urgente de sus derechos fundamentales. 1.11. Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicitó: (i) el amparo de los derechos fundamentales invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara a la accionada reintegrarlo al servicio activo, cancelarle los emolumentos dejados de percibir en el interregno entre el retiro y su reincorporación, una vez realizado lo anterior, se le ascienda al grado de Capitán y se le reubique

laboralmente, teniendo en cuenta sus condiciones de salud.

2. Traslado y contestación de la demanda 2.1. Admisión de la demanda Mediante Auto del 23 de agosto de 2018, el Juzgado Once Laboral del

Circuito de Bogotá D.C. admitió la tutela y corrió traslado al Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional para que, en el término de un (1) día contado a partir del recibo de la notificación, se pronunciara respecto de los hechos y pretensiones de la tutela. Indicó que se tendría como elementos de prueba los allegados por el accionante en el escrito de tutela y los enunciados en aquél. 2.2. Respuestas de la entidad accionada 5 Ver folio 4 del segundo cuaderno. El apoderado explicó brevemente en la acción de tutela que, de conformidad con los artículos mencionados, es forzoso el retiro de las Fuerzas Militares de la persona que cumpla los 35 años de edad estando en el grado de Teniente o Teniente de Fragata. 4 John Carlos Flórez Beltrán, en su calidad de Vicealmirante y Jefe del Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por dos razones: (i) al no haber existido ninguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante y (ii) debido a que la tutela no es el mecanismo idóneo para ordenar el reintegro del accionante, puesto que la Resolución Ministerial 2565 del 20 de abril de 2018 goza de presunción de legalidad. Luego de hacer una síntesis de los hechos de la presente tutela, procedió a realizar las siguientes precisiones jurídicas sobre el caso concreto:

(i) Aseveró que la acción de tutela era improcedente, toda vez que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, tales como los establecidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que el principio de legalidad de un acto administrativo puede ser desvirtuado precisamente ante dicha jurisdicción y no a través de la acción de tutela. Advirtió que, de declararse procedente la tutela, el juez constitucional estaría “desplazando o incluso sustituyendo al juez ordinario (…) en la litis que la ley claramente ha señalado el juez y el trámite procesal propio a seguir”6. En el mismo sentido, afirmó que el accionante también puede acudir a la Revocatoria Directa del acto administrativo, siempre y cuando aún no haya caducado la acción. En ese mismo sentido, indicó que el accionante nunca objetó o recurrió las repuestas negativas que se le dieron. (ii) Afirmó que no observó la existencia de un perjuicio irremediable, habida cuenta que, en su opinión, no hubo un elemento de juicio que demostrara la posibilidad de su existencia. Señaló que no se acreditó el aludido perjuicio dentro del expediente y que el accionante se limitó únicamente a mencionarlo sin probarlo. De otra aparte resaltó que, al buscar en la base de datos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES –, la señora Jenny Esperanza Silva Ballén, esposa del accionante, aparece como afiliada a la E.P.S. Sanitas desde el 12 de enero de

2016, dentro del régimen contributivo en calidad de cotizante; por lo cual, arribó a la suposición de que su núcleo familiar no depende exclusivamente del accionante y que cuentan con los servicios de salud. Destacó que la Armada Nacional no es “la única fuente de empleo en todo el país”7 y que “al accionante se le liquidarán sus cesantías y demás prestaciones a las que tenga derecho por el tiempo de servicio que llevaba en la Armada Nacional. Liquidación y cancelación de prestaciones que dan lugar a una estabilidad económica mientras adquiera una fuente de empleo que le permita obtener ingresos”8. 6 Ver folio 41 del segundo cuaderno. 7 Ver folio 42 del segundo cuaderno. 8 Ver folio 42 del segundo cuaderno. 5 (iii) Respecto de la causal de retiro forzoso aludida en la Resolución de la entidad accionada, indicó que en ningún momento se desconoció el procedimiento previsto en la ley, sino que, por el contrario, se le dio cumplimiento a la norma, de conformidad con lo sentado en la jurisprudencia constitucional. (iv) Sobre la reubicación laboral solicitada por el accionante, explicó que existen unos requisitos mínimos contemplados en el Decreto Ley 1790 de 2000, “los cuales no son garantía automática de ascenso”9. Resaltó que la decisión de no ascenderlo fue tomada con base en una circunstancia objetiva, pues el literal d del artículo 53 del Decreto Ley 1790 del 2000 exige como requisito para poder ser ascendido el acreditar una aptitud psicofísica de acuerdo al reglamento vigente. En su opinión, lo anterior no fue acreditado,

contrario sensu, era claro que al accionante le notificaron desde el mes de octubre de 2013 su carencia de aptitud para ascender; determinación tomada por la Junta Médico-Laboral No. 202. Sostuvo que, a pesar de no ser apto para el ascenso, durante ocho años, antes de cumplir los 35 años de edad, el accionante no se capacitó o formó académicamente para poder aspirar a una reubicación, pese a encontrarse en condiciones para poder hacerlo. Ello llevó a que el actor incurriera en la causal de retiro forzoso, pues era imposible realizar un ascenso, así como también hacer la reubicación laboral. (v) En relación con los derechos fundamentales invocados por el accionante expresó lo siguiente. Estimó que no se vulneró el derecho al mínimo vital y móvil, teniendo en cuenta que el retiro no afecta la liquidación y pago de sus derechos prestacionales derivados del vínculo laboral que existió, y que ello garantiza en un amplio margen la subsistencia propia y la de su familia. Sobre el derecho al trabajo y la dignidad humana, indicó nuevamente que la Armada Nacional no es el único empleador de Colombia y que el accionante tiene la posibilidad de buscar otro trabajo en el que pueda desempeñarse sin problema, a pesar de su diagnóstico médico. Agregó que en la sentencia C-179 de 2006 la Corte Constitucional aseveró que el retirar a un miembro de las Fuerzas Armadas no afecta su derecho al trabajo, ya que estas personas no tienen un derecho adquirido sobre el cargo. (vi) Finalmente, reiteró que el accionante busca que se evalúe la ilegalidad del

contenido de la Resolución Ministerial No. 2526 del 20 de abril de 2018, interponiendo la tutela para que lo reintegren y asciendan; situación que, de aceptarse, implicaría generar un desplazamiento o exclusión del juez natural de la administración para tales efectos.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

3.1. Primera Instancia El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, resolvió: (i) negar la solicitud de amparo 9 Ver folio 43 del segundo cuaderno. 6 constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada invocada por el accionante y (ii) declarar improcedente la tutela de los demás derechos fundamentales invocados. En primera medida, se pronunció respecto de la procedencia de la tutela. Aseveró que, si bien existen otros mecanismos ante los cuales el accionante podría ventilar su controversia, por tratarse de un caso en el que se alega estar en condiciones de debilidad manifiesta, se habilita la posibilidad de estudiar el asunto de fondo en sede de tutela, con el objetivo de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Agregó que, por encontrarse involucrados los servicios de salud, no puede exigírsele al accionante que se someta a un trámite ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, respecto al fondo del asunto, estimó que no es parte del resorte del juez de tutela definir si efectivamente existe o no el derecho al reintegro laboral del accionante a su cargo, “en la medida que esa tarea es propia de la

jurisdicción de cada ramo”10. Estimó que, contrario a lo señalado por el apoderado sobre la posibilidad de que el accionante sea reubicado y le practiquen los exámenes para acceder al ascenso, existen ya dos comités en los cuales se estudiaron y rechazaron dichas solicitudes, respecto de lo cual el actor no realizó ninguna reclamación ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con la que hubiera manifestado su desacuerdo. En el mismo sentido, destacó que “obran misivas emitidas por el Director de la Junta Clasificadora comunicando la decisión de no acceder al ascenso para las novedades fiscales de junio del 2017 y para diciembre de la misma data, respecto de las cuales tampoco hubo reproche”11. De otra parte, en relación con el curso tomado por el accionante para poder habilitar la posibilidad de ser reubicado, el juez señaló que al expediente no se anexó ninguna prueba que lo acreditara y que, no obstante lo anterior, la referida formación no era suficiente para acceder al cambio de especialidad; tal y como fue indicado en la decisión del 13 de abril de 2016, emitida por el Comité de Reubicación Laboral. Frente a esta decisión tampoco manifestó ningún reproche o desacuerdo y, con base en ello, el juez de primera instancia concluyó que debía negarse la tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada, “al no evidenciarse que la desvinculación obedeció o fue producto del estado de salud del quejoso máxime si se tiene que mantuvo una actitud pasiva frente al estado mismo de su salud, pues a pesar de propender a la

revisión del Tribunal Médico no hizo uso de reclamación alguna”12. En lo que respecta a los demás derechos fundamentales invocados, aseveró que la acción era improcedente por existir otro mecanismo idóneo para su protección y por no evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable. 10 Ver folio 129 del segundo cuaderno. 11 Ver folio 130 del segundo cuaderno. 12 Ver folio 131 del segundo cuaderno. 7 3.2. Impugnación La decisión adoptada por el a quo fue impugnada por el apoderado del accionante el 10 de septiembre de 2018, con el fin de que fuera revocada en su integridad para que, en su lugar, fueran amparados los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela. Afirmó que al reintegrarlo al cargo que venía desempeñando se le garantizaría la protección constitucional a sus derechos, posición que ha sido sostenida en la jurisprudencia y que no fue tenida en cuenta por el juez de primera instancia. Como ejemplo, citó la sentencia C-063 de 2018, en la que se estudió la exequibilidad del ordinal 2, literal a, de los artículos 8 y 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, “[p]or el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. En el referido pronunciamiento, se estableció que solamente podrá retirarse a una persona del Ejército Nacional cuando la Junta Médico-Laboral: (i) haya llevado a cabo la valoración correspondiente y (ii) haya concluido que el Ejército no tiene una fuente de empleo para que la persona pueda “desarrollar alguna

actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución”13. Adicionalmente, destacó que contra las decisiones tomadas por los Comités de Reubicación Laboral no existe ningún recurso por tratarse de un procedimiento que no se encuentra reglado legalmente. Agregó que la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Miliar y de Policía no procede en este caso, toda vez que ello no es previsto dentro de su competencia y procedimiento, el cual se encuentra regulado en los Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989; normas en las cuales no se prevé ningún recurso contra las decisiones de los Comités antes mencionados. 3.3. Sentencia de segunda instancia El 16 de octubre de 2018, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. decidió confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones. En primera medida, señaló que el presente asunto no debe ser resuelto mediante la acción de tutela pues, en su opinión, existen otros medios de defensa judicial para ello, tal como los que se adelantan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Agregó que, al estudiar la posibilidad de que la tutela procediera como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, encontró que el perjuicio aludido en el caso sub examine no cumplía con las características de ser cierto, determinado y debidamente comprobado y, por ello, no podía entrarse a estudiar de fondo.

4. Pruebas que obran en el expediente 4.1. Información allegada por el señor Nelson Iván Zamudio Arenas

(apoderado del accionante): 13 Ver folio 136 del segundo cuaderno.

8 - Copia del poder especial debidamente otorgado por el señor César Augusto Domínguez Torres al señor Nelson Iván Zamudio Arenas14. - Copia del Acta de Junta Médico-Laboral No. 202 del 26 de agosto de 200915. - Copia de la notificación del Acta Médico-Laboral con fecha del 29 de septiembre de 200916. - Copia de la petición del 11 de septiembre de 201317. - Copia del Oficio No. 421 del 12 de septiembre de 201318. - Copia del Oficio No. 422 del 12 de septiembre de 201319. - Copia del Acta No. 112 del Comité de Reubicación Laboral del 5 de septiembre de 2013. - Copia de la petición del 13 de mayo de 2015. - Copia del Oficio No. 0355 del 13 de mayo de 2015 - Copia del Oficio No. 0356 del 13 de mayo de 2015. - Copia de la petición del 14 de marzo de 2016. - Copia de la comunicación de la Resolución No. 2565 del 20 de abril de 2018. - Copia de la Resolución No. 2565 del 20 de abril de 2018, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial de la Armada Nacional”. - Copia del Registro Civil de Nacimiento de los menores Samuel David y Jacobo, hijos del accionante. - Copia del Registro Civil de Matrimonio - Acta de declaración con fines extraprocesales sobre dependencia económica y estado de vulnerabilidad. 4.2. Información allegada por el señor John Carlos Flórez Beltrán (entidad accionada):

• Copia del Acta de la Junta Médico-Laboral No. 202 del 26 de agosto de 2009. - Copia de la constancia de notificación personal del Acta de Junta Médico-Laboral No. 202 del 26 de agosto de 2009. - Copia del Acta No. 112 del 5 de septiembre de 2013 del Comité de Reubicación Laboral de la Jefatura de Desarrollo Humano, en el Acta No. 112 del 5 de septiembre de 2013. - Copia del Oficio No. 15486 del 15 de octubre de 2013 del Director de la Junta Clasificadora. - Copia del Oficio No. 07977 del 14 de abril de 2014 del Director de la Junta Clasificadora. - Copia del Oficio No. 19838 del 14 de octubre de 2014 del Director de la Junta Clasificadora. 14 Ver folio 1 del segundo cuaderno. 15 Ver folios 11-14 del segundo cuaderno. 16 Ver folio 15 del segundo cuaderno. 17 Ver folio 17 del segundo cuaderno. 18 Ver folio 18 del segundo cuaderno. 19 Ver folio 19 del segundo cuaderno. 9 - Copia del Oficio No. 20150042370009123 del 23 de abril del 2015 del Director de la Junta Clasificadora. - Copia del Oficio No. 1020 del 13 de octubre de 2015 del Director de la Junta Clasificadora. - Copia del Oficio No. 001 del 3 de enero de 2016 suscrito por el accionante. - Copia del Oficio No. 002 del 14 de marzo de 2016 suscrito por el

accionante. - Copia del Acta No. 021 del 14 de abril de 2016 del Comité de Reubicación Laboral de la Jefatura de Desarrollo Humano. - Copia del Oficio No. 20160423310212311 del 4 de mayo de 2016, mediante el cual se remitió el Acta No. 021 del 14 de abril de 2016. - Copia del Oficio No. 044 del 20 de abril de 2016 del Director de la Junta Clasificadora. - Copia del Oficio No. 409 del 13 de octubre de 2016 del Director de la Junta Clasificadora. - Copia del Oficio No. 450 del 28 de abril de 2017 del Director de la Junta Clasificadora. - Copia del Oficio No. 735 del 1 de octubre de 2017 del Director de la Junta Clasificadora. - Copia de la Resolución Ministerial 2565 del 20 de abril de 2018, por la cual se retiró del servicio activo “por sobrepasar la edad correspondiente al grado” al teniente de I.M. César Augusto Domínguez Torres. - Copia de la constancia de notificación del acto administrativo de retiro. - Copia de la Directiva Permanente No. 0028 del 29 de octubre de 2015. - Copia de la certificación expedida por la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –

ADRES –.

5. Actuaciones adelantadas en Sede de Revisión 5.1. Solicitud de revisión de tutela El 11 de enero de 2019 la Secretaría General de esta Corporación recibió un escrito presentado por el señor Nelson Iván Zamudio Arenas, como apoderado

del señor César Augusto Domínguez Torres, mediante el cual solicitó la revisión de la presente acción de tutela, por su evidente relevancia constitucional y por existir una necesidad de proteger los derechos fundamentales presuntamente conculcados. Afirmó que los jueces de primera y segunda instancia desconocieron el precedente sentado en la jurisprudencia constitucional, respecto de situaciones con similitud fáctica, en las que se está frente a un sujeto de especial protección constitucional, por encontrarse en un estado de vulnerabilidad al tener una discapacidad física y, por tanto, ser personas que gozan del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Aseveró que las decisiones de los jueces de 10 tutela, lejos de proteger los derechos fundamentales del accionante, agravaron la situación de vulnerabilidad y desprotección tanto de aquél como de su familia. Finalmente, señaló que la importancia de este caso se centra en la necesidad de exigir el cumplimiento del precedente jurisprudencial, de propender por la protección material de los derechos fundamentales relacionados con la dignidad humana y de unificar la jurisprudencia constitucional en aspectos tales como: “1. La imposibilidad de retirar del servicio activo a Oficiales de las Fuerzas Militares en condición de discapacidad cuando no alcancen el 50% de disminución de su capacidad laboral para tener derecho a una pensión de invalidez. 2. La obligación de reubicación laboral cuando el Oficial de las Fuerzas Militares sea valorado con una discapacidad inferior al 50% de la pérdida de su capacidad laboral que no le permita alcanzar una

pensión de invalidez. 3. La procedencia de la acción de tutela en casos como el que nos ocupa, al tratarse de una persona con protección constitucional especial, con estabilidad laboral reforzada, y en estado de vulnerabilidad. 4. El reintegro al servicio activo como medida de protección constitucional en eventos como el que nos atañe; y demás asuntos conexos”20. 5.2. Auto de Pruebas 5.2.1. Mediante Auto del 7 de marzo de 2019, la Magistrada sustanciadora dispuso que, a través de la Secretaría General de esta Corporación: (i) Se ordenara a la E.P.S. Sanitas que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del auto, indicara el estado actual de afiliación en salud de la señora Jenny Esperanza Silva Ballén, su Ingreso Base de Cotización – IBC durante los últimos 24 meses y si la señora tiene afiliados como beneficiarios a miembros de su núcleo familiar. (ii) Se ordenara al señor César Augusto Domínguez Torres o a su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del auto, indicara el estado actual de salud en el que se encuentra, la evolución y tratamientos de sus diagnósticos médicos de hipertensión, retinopatía hipertensiva grado 1 y obesidad y remitiera copia de exámenes médicos y cualquier otro documento con el que pudiera comprobar su estado de su salud actual. 5.2.2. Respuesta E.P.S. Sanitas. La Coordinadora de Gestión de la Afiliación

de Sanitas, Yisseth Johanna Corredor Ospina, dio respuesta al auto de pruebas, mediante Oficio OPTB-540 de 2019, recibido por la Secretaría General el día 19 de marzo del presente año, allegando la información solicitada. Se indicó que el estado de afiliación de la señora Jenny Esperanza Silva Ballén es “activo”, que ha cotizado 177 semanas en Sanitas y que tiene tanto a sus dos hijos menores de edad como a su esposo como beneficiarios de su servicio de 20 Ver folio 4 del cuaderno principal. 11 salud. Adicionalmente, se allegó un cuadro en el que se indicó el ingreso base de cotización de los últimos 24 meses, del cual se puede destacar que el ingreso ha variado mes a mes, siendo el menor monto de $2.695.000 mil pesos y el mayor de $5.474.528 mil pesos, y el último devengado ascendió a la suma de $4.499.615. 5.2.3. Respuesta de la parte actora. El apoderado de César Augusto Domínguez Torres dio repuesta al auto de pruebas mediante Oficio OPTB-636 de 2019, recibido por la Secretaría General de esta Corporación el día 15 de marzo del mismo año. En el referido documento se indicó que el estado actual de los padecimientos de salud del accionante es “en tratamiento con picos de desestabilización”. En este mismo sentido, afirmó el apoderado que “desde que le fueron terminados los servicios médicos propios de su calidad de miembro activo de las Fuerzas Militares su enfermedad continua con picos de agravamiento, esto es que la discapacidad padecida permanece, tal y como fue diagnosticada al interior de las Fuerzas Militares como Permanente, justo

por lo cual DOMÍNGUEZ TORRES, a la fecha, no ha podido ubicarse laboralmente y permanece desempleado”21. Para fundamentar lo afirmado, remitió copia de los exámenes de retiro practicados al accionante, en los cuales se determinó su estado de salud y su enfermedad, así como también copia d