CC - T291-2020

Sentencia T-291/20

DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia de tutela cuando afecta mínimo vital del trabajador y su familia TEMERIDAD-Concepto y desarrollo jurisprudencial ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Identidad de partes, hechos y pretensiones ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia para el caso En la primera como en la segunda acción de tutela, se hace alusión, de una parte, a la necesidad de que se dirima la controversia suscitada por el origen de la enfermedad dictaminado por Cafesalud EPS -primera pretensióny de otra parte, al pago de las incapacidades -segunda pretensión-. No obstante, frente a esta última, la pretensión tuvo un cambio sustancial por cuanto en la primera oportunidad la solicitud iba encaminada a obtener el reconocimiento y pago efectivo de las incapacidades, y en la segunda tutela, el fin perseguido es el ajuste del pago que se viene efectuando, de manera que deje de ser inferior al salario mínimo legal vigente. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Criterios para determinar cuándo el reconocimiento y pago son exigibles por tutela INCAPACIDAD LABORAL DE ORIGEN PROFESIONAL Y DE ORIGEN COMUN-Normatividad aplicable INCAPACIDAD LABORAL-Entidades ante las cuales se deben reclamar las incapacidades Resulta aplicable el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, y también el alcance y la interpretación constitucional que de él se hizo a partir de la Sentencia C-543 del 2007. Razón por la cual, mientras se resuelve la controversia y el dictamen de primera oportunidad para definir si esta

corresponde a un accidente o enfermedad de origen laboral, la Administradora de Riesgos Laborales está obligada a pagar un auxilio monetario no inferior al equivalente del salario mínimo. DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-No puede ser inferior al salario mínimo legal vigente Bajo una interpretación constitucional, protectora de la dignidad humana, la Corte Constitucional ha sostenido que el auxilio económico en comento no puede ser inferior al salario mínimo, ya que, de no ser así, se estaría afectando el mínimo vital del trabajador y, por ende, el de su familia, así como poniendo en riesgo la probabilidad de recuperación satisfactoria de su salud DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a ARL realice pagos de las diferencias entre lo efectivamente cancelado y lo realmente debido por concepto de incapacidades, sin que resulte inferior al salario mínimo

Referencia: Expediente T-7.337.215

Demandante: Pedro Elías Alarcón Morales

Demandados: ARL Positiva Compañía de

Seguros, S.A.

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil, el 11 de febrero de 2019, la cual confirmó la providencia del Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de San Gil dictada el 9 de enero de 2019, que declaró improcedente la acción de

tutela presentada por Pedro Elías Alarcón Morales contra la ARL Positiva Compañía de Seguros, S.A., en adelante Positiva o ARL. El expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Cinco, mediante Auto del 21 de mayo de 2019 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud El accionante, Pedro Elías Alarcón Morales, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra Positiva, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud, los cuales consideró vulnerados por la mencionada empresa por el no pago del valor total de las incapacidades médicas prescritas por su médico tratante, y por omitir realizar los trámites y gestiones tendientes a obtener la calificación de su pérdida de capacidad laboral.

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2. Hechos 2.1. El demandante manifestó que se encuentra vinculado a la empresa El Nogal Depósito de Materiales -en adelante la empresamediante contrato laboral; y al Sistema de Seguridad Social, en Salud a Medimás EPS -en adelante Medimás-, en pensión a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones -en adelante Colpensionesy en riesgos laborales a Positiva. 2.2. Señaló que en razón al diagnóstico “neumoconiosis secundaria a exposición de sílice”, enfermedad calificada como de origen laboral, se encuentra incapacitado laboralmente desde septiembre de 2015.

Del expediente se observa que Positiva efectuó los pagos por concepto de incapacidades mediante consignaciones en la cuenta de la empresa -realizadas

entre octubre y diciembre de 2018-, toda vez que ésta continuó asumiendo el pago de los salarios del accionante desde el inicio de las incapacidades hasta el 22 de octubre de 20171. Indica el accionante que, al advertir el cese de pagos por parte de su empleador, solicitó a Positiva y a la empresa la cancelación de las incapacidades adeudadas desde el 22 de octubre de 2017 a la fecha de presentación de la acción de tutela2. En respuesta, recibió directamente de la ARL accionada la suma de $6.558.406, por concepto de las incapacidades debidas hasta el 13 de diciembre de 20183. 2.3. Explica que percibió por cada mes, solo el valor de $470.699, esto es, el equivalente al 60% de un salario mínimo; razón por la cual, considera se está viendo afectado gravemente su mínimo vital y el de su familia. 2.4. Adicionalmente, asegura que Positiva a la fecha no ha adelantado las gestiones y procedimientos necesarios para realizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral, a pesar de las veces que se lo ha solicitado verbalmente.

3. Pretensiones El accionante solicita que le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud, y, en consecuencia, se ordene a la accionada a pagar la diferencia entre lo debido y lo efectivamente pagado por las incapacidades médicas recibidas. Así mismo, que adelante los trámites correspondientes para obtener la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

4. Pruebas relevantes 1 Ver folio 25, Cuad. primero.

2 Solicitud de tutela radicada el 24 de diciembre de 2018, según acta individual de reparto obrante a folio 48 del Cuad. primero. 3 Ver copia de los cheques pagaderos a la orden del señor Pedro Elías Alarcón Morales, fechados 9 y 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2018 con sus respectivos cuadros de discriminación de valores, visibles a folios 9-10 y 40-45 del Cuad. primero. 3 Las pruebas documentales relevantes obrantes en el expediente son las siguientes: - Incapacidades expedidas por Medimás al afiliado Pedro Elías Alarcón Morales, que van del 22 de octubre de 2017 al 13 de diciembre de 20184. - Copia de la historia clínica de Pedro Elías Alarcón Morales, por la atención recibida el 19 de junio de 2018 en la IPS Clínica Santa Cruz de la Loma5. - Copia de la comunicación de Pedro Elías Alarcón Morales, radicada el 15 de noviembre de 2018 ante Positiva, mediante la cual solicitó explicación sobre la liquidación del valor de las capacidades pagadas, así como el reajuste y pago de la diferencia debida respecto de las mismas6. - Copia de la respuesta dada a Pedro Elías Alarcón Morales por parte de Positiva, de fecha 29 de noviembre de 20187. - Reporte de las incapacidades de Pedro Elías Alarcón Morales, expedido por Positiva, en el que se evidencia la fecha de inicio y fin de las incapacidades, fecha de liquidación, ingreso base de cotización, número de orden de pago, valor pagado y fecha de pago8. - Copia de la comunicación de fecha 01 de junio de 2018, suscrita por el

Médico Especialista de la Sucursal Santander de Positiva, dirigida a Medicina Laboral de Medimás9. - Copia de la comunicación de fecha 07 de marzo de 2018, suscrita por los integrantes principales de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, dirigida a la Directora Administrativa y Financiera de la misma Junta10. - Copia de la comunicación de fecha 12 de marzo de 2018, de la Directora Administrativa y Financiera de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, dirigida al Coordinador de Medicina Laboral Oriente de Positiva, mediante la cual efectúa la devolución de la solicitud de calificación de Pedro Elías Alarcón Morales11. - Copia del dictamen para la determinación del origen de la enfermedad de Pedro Elías Alarcón Morales, de fecha 07 de junio de 2017, suscrito por el Comité Interdisciplinario de Calificación de Cafesalud EPS; así como copia de la comunicación, mediante la cual se notifica del dictamen a Colpensiones el 13 de junio de 2017.

5. Trámite procesal y contestación a la demanda de tutela 4 Cuad. Primera instancia, fls.12 al 27. 5 Cuad. Primera instancia, fls.28 al 32. 6 Cuad. Primera instancia, fls.33 al 35. 7 Cuad. Primera instancia, fls.102 al 104. 8 Cuad. Primera instancia, fls.91 al 96. 9 Mediante esta comunicación, Positiva solicita a la EPS Medimás subsanar el dictamen por carecer de validez ante la ausencia de requisitos mínimos legales e informa que por ello no puede validarlo como calificación de primera oportunidad, teniendo en cuenta lo expresado por la Junta Regional “No existe

diagnóstico dentro de controversia a lo anexo al expediente concepto de neumología y medicina interna, donde descarta el diagnóstico motivo de remisión”. Ver Cuad. Primera instancia, fol.108. 10 Mediante esta comunicación la junta señala textualmente “se realiza nuevamente la devolución del presente caso, puesto que no existe diagnóstico dentro de controversia a lo anexo al expediente. Concepto de neumología y medicina interna, donde se descarta el diagnóstico motivo de remisión”. Cuad. Primera instancia, fol.166. 11 Cuad. Primera instancia, fol.165. 4 5.1. La acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de San Gil (Santander), el cual resolvió, mediante Auto del 24 de diciembre de 2018, i) admitirla, ii) vincular a Medimás, al Depósito de Materiales El Nogal y a Cafesalud EPS en Reorganización Institucional, iii) correr traslado a la accionada, así como a las entidades vinculadas, para que se pronunciaran acerca de los hechos de la demanda, y iv) oficiar a Pedro Elías Alarcón Morales para que informara acerca de la conformación familiar, su situación financiera y las gestiones adelantadas ante la accionada. Dentro del expediente obra respuesta escrita por parte de Cafesalud EPS, Pedro Elías Alarcón Morales, Depósito de Materiales El Nogal y Positiva, en estos términos: 5.1.1. Cafesalud EPS, por medio de escrito presentado el 27 de diciembre de 2018, a través de su apoderada judicial, dio respuesta a la acción de tutela,

solicitando su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva o en su defecto, se niegue lo pretendido en razón a que su actuación ha sido legítima y tendiente a asegurar el derecho a la salud y la vida del accionante12. 5.1.2. Pedro Elías Alarcón Morales, por medio de comunicación del 27 de diciembre de 2018, manifestó que: i) su núcleo familiar está compuesto por él y su esposa de 62 años de edad, quien se dedica al hogar y no percibe ingreso o pensión alguna, ii) dependen del salario mínimo que percibía de la empresa Depósito de Materiales el Nogal de San Gil, iii) sus egresos ascienden de igual forma al salario mínimo, y iv) mensualmente, por concepto de servicios públicos y gastos de transporte para él y su acompañante, que debe asumir para recibir la “quimioterapia”, asciende a $280.000.oo13. 5.1.3. Depósito de Materiales El Nogal, por medio de comunicación del 27 de diciembre de 2018, sostuvo que el accionante está afiliado por la empresa a Medimás, Colpensiones y Positiva y que el pago de aportes se encuentra al día. Adicionalmente, que los valores por concepto de incapacidades, pagados por Positiva, han sido entregados al solicitante y que le corresponde a esa entidad decidir sobre el reajuste que pide el tutelante14. 5.1.4. Positiva, por medio de escrito presentado el 3 de enero de 2019, a través de su representante legal, dio respuesta a la acción de tutela, solicitando se nieguen las pretensiones del accionante, en tanto no ha vulnerado derecho

fundamental alguno. Aduce que todas las incapacidades, por valor de $17.286.187, han sido giradas a la empresa Depósito de Materiales El Nogal S.A.15 5.2. Posteriormente, mediante auto del 28 de diciembre de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de San Gil (Santander) dispuso la 12 Cuad. Primera instancia, fls.61-67. 13 Cuad. Primera instancia, fls.68-89. Anexo al escrito obran las facturas de servicios públicos y los tiquetes de transporte. 14 Cuad. Primera instancia, fls.97-99. Acompaña el escrito, copia de la planilla correspondiente al pago de Seguridad Social del mes de diciembre de 2018. 15 Cuad. Primera instancia, fls.123-131. 5 vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en cuanto podría verse comprometida con el asunto. 5.2.1. Colpensiones, por medio de comunicación del 14 de enero de 2019, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto, el pago de las incapacidades laborales, por ley, están a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales, y subsidiariamente, que se disponga su desvinculación del trámite16.

6. Decisiones Judiciales Objeto de Revisión 6.1. Primera instancia Mediante sentencia del 9 de enero de 2019, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de San Gil - Santander declaró improcedente el amparo solicitado, con fundamento en el carácter residual de la acción de

tutela, en la medida en que, en el presente caso, no se cumple con el requisito de subsidiariedad por tratarse de una controversia de índole laboral, cuya definición debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria laboral, y en razón a que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable para el accionante. 6.2. Impugnación Inconforme con la decisión, el accionante impugnó el fallo de tutela. Insistió en la afectación a su mínimo vital, por cuanto Positiva le viene reconociendo el 60% del salario mínimo legal mensual vigente17, lo cual no resulta ser suficiente para cubrir sus necesidades básicas y las de su esposa. Arguyó que, si bien existen otros caminos jurídicos para reclamar el restablecimiento de sus derechos, la acción de tutela es el medio idóneo para evitar el perjuicio inminente e irremediable. 6.3. Segunda instancia Mediante sentencia del 11 de febrero de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil decidió la impugnación presentada por el accionante, y confirmó el fallo de primera instancia, al estimar que el amparo invocado no cumple con el presupuesto de subsidiaridad.

7. Trámite en Sede de Revisión de Tutela 7.1. Una vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 30 de agosto de 2019, en procura de aclarar los elementos fácticos que motivaron la tutela y lograr un mejor proveer, solicitó diferentes elementos probatorios a las partes, en los siguientes términos:

16 Cuad. Primera instancia, fls.154-162. 17 Indica el accionante que viene recibiendo $470.699 mensuales de parte de Positiva. 6 “PRIMERO.- Por Secretaría General OFÍCIESE a MEDIMÁS EPS, para que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, informe de manera ordenada y detallada las gestiones adelantadas respecto de la calificación del origen y del porcentaje de pérdida de capacidad del señor Pedro Elías Alarcón Morales, identificado con cédula de ciudadanía No.5.784.14. Para atender este requerimiento, sírvase allegar de manera organizada, los documentos que soporten la respuesta correspondiente, incluidas las comunicaciones enviadas y las recibidas con motivo de este asunto. Adicionalmente, se ordena que en el mismo término, se remita a esta Corporación, copia de la respuesta dada por esa entidad, a la comunicación de fecha 01 de junio de 2018, suscrita por Moisés Alfonzo Viviescas, Médico Especialista Sucursal Santander Positiva Compañía de Seguros S.A., por medio de la cual le solicitó subsanar el dictamen emitido en primera oportunidad, y le informó, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander devolvió el expediente del tutelante ya referido, por cuanto “NO

EXISTE DIAGNÓSTICO DENTRO DE LA CONTROVERSIA A LO

ANEXO AL EXPEDIENTE CONCEPTO DE NEUMOLOGÍA Y MEDICINA INTERNA, DONDE SE DESCARTA EL DIAGNÓSTICO MOTIVO DE REMISIÓN”. Al respecto, informar también, el trámite adelantado con el fin de subsanar el dictamen

en comento y en qué estado se encuentra actualmente. SEGUNDO.- Por Secretaría General OFÍCIESE a Positiva Compañía de Seguros, S.A., sucursal Santander, para que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, informe de manera ordenada y detallada las gestiones adelantadas respecto de la calificación del origen y del porcentaje de pérdida de capacidad del señor Pedro Elías Alarcón Morales, identificado con cédula de ciudadanía No.5.784.141. Para atender este requerimiento, sírvase allegar de manera organizada, los documentos que soporten la respuesta correspondiente, incluidas las comunicaciones enviadas y las recibidas con motivo de este asunto. TERCERO.- Por Secretaría General OFÍCIESE a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, para que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, informe de manera cronológica y detallada todas las solicitudes recibidas y las gestiones adelantadas respecto de la calificación del origen y del porcentaje de pérdida de capacidad del señor Pedro Elías Alarcón Morales, identificado con cédula de ciudadanía No.5.784.141. De igual forma, explique de forma precisa las decisiones adoptadas en cada una de ellas e informe las razones que las justifican, y de ser el 7 caso, enunciar claramente las falencias halladas en el o los dictámenes de primera oportunidad. Para atender este requerimiento, sírvase allegar de manera organizada, los documentos que soporten la respuesta correspondiente, incluidas

comunicaciones enviadas y las recibidas con motivo de este asunto.” 7.1.1. Positiva, el 18 de septiembre del año en curso, vía correo electrónico, informó que el 29 de septiembre de 2015 se opuso a la calificación de origen efectuada por la EPS. Indicó que, desde entonces, el trámite ha sido remitido en tres oportunidades a la Junta Regional de Calificación de Santander, siendo devuelto y archivado en todos los casos por diferentes razones; siendo la última causa, la inexistencia de “diagnóstico dentro de controversia a lo anexo al expediente concepto de neumología y medicina interna donde se descarta el diagnóstico motivo de remisión”. Adicionalmente, señaló que ya existe un dictamen en primera oportunidad del año 2015 de la EPS Saludcoop y que en la medida en que no podría existir un segundo dictamen, considera que lo procedente sería emitir un alcance al mismo por parte de la EPS Medimás. Además, refirió dentro de su relato -relacionado con el trámite adelantado con motivo de la controversia sobre el origen de la enfermedad del accionante-, que: i) el 27 de marzo de 2017 le fue notificada la existencia de una acción de tutela de conocimiento del Juez Segundo Promiscuo de San Gil; ii) el 29 de marzo de 2017, presentó la respectiva contestación; iii) el 12 de abril del mismo año, impugnó el fallo y iv) el 26 de abril de esa anualidad, remitió el expediente a la Junta Regional para dar cumplimiento a lo resuelto por el juez de tutela. Para efectos de sustentar sus manifestaciones, allegó los documentos

correspondientes18. 7.1.2. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander -en adelante Junta Regional-, por medio de correo electrónico del 6 de septiembre de 2019, informó que en reiteradas oportunidades ha devuelto el expediente del señor Pedro Elías Alarcón a Positiva, “debido a que el diagnóstico de primera instancia no corresponde al cuadro clínico presente en el trabajador” y que la última vez que les fue remitido el caso fue en febrero de 2018, oportunidad en la cual también fue devuelto debido a que “no existe diagnóstico dentro de la controversia a lo anexo al expediente. Concepto de neumología y medicina interna, donde se descarta el motivo de remisión”. 7.1.3. Medimás, mediante escrito radicado el 11 de octubre de 2019, informó que no cuenta con la documentación soporte del caso, en tanto que la calificación de primera oportunidad fue realizada por Saludcoop EPS en el 18 Cuad. Revisión, fls.43-45 y CD obrante a fl.46. 8 2015 y posteriormente en el 2017, por Cafesalud EPS. También precisó que el expediente ha sido devuelto en varias oportunidades por la Junta Regional, debido a que “(en su momento Saludcoop EPS) realizó una determinación de origen sin los debidos soportes y que no existía certeza del diagnóstico calificado. Sin embargo, por parte de la EPS Medimás no se subsanó nunca dicho error”. Asimismo, comenta que por solicitud del señor Pedro Elías, i) el 18 de noviembre de 2017 emitió un nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral

con un 41.54%, por los diagnósticos de trastorno mixto de ansiedad y depresión, hipertensión esencial y asma, los cuales fueron calificados como de origen común, ii) que en este no se tuvo en cuenta el diagnóstico de Neumoconiosis y iii) que por inconformidad del tutelante, el dictamen fue remitido a la Junta Regional para dirimir la controversia, no obstante, fue rechazado por esa junta al encontrarse “en trámite por solicitud de Positiva ARL, calificación para definir el origen de la patología”. 7.2. Ante la posibilidad de que la Junta Regional pudiera verse afectada con la decisión a adoptar, se dispuso su vinculación mediante auto del 3 de diciembre de 2019. En respuesta, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander reiteró los argumentos expuestos en el correo electrónico del 6 de septiembre de 2019.

II. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DECISIÓN

1. Competencia La Corte Constitucional, a través de esta Sala de Revisión, es competente para examinar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico De acuerdo con las situaciones fácticas expuestas y las decisiones de instancia mencionadas, le corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si la accionada y/o las vinculadas, vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante: i) al pagar por concepto de

incapacidades médicas, valores por debajo del salario mínimo legal vigente; y ii) al no adelantar los trámites correspondientes para obtener la calificación de la pérdida de capacidad laboral del tutelante. Para resolver el problema jurídico planteado, se reiterará doctrina constitucional referente a los siguientes temas: i) procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de prestaciones económicasaplicado a la acción de tutela sub examine; ii) el pago de las incapacidades laborales como sustituto del salario; iii) el desarrollo constitucional, legal y jurisprudencial aplicable en materia de incapacidades con ocasión de un 9 accidente o enfermedad laboral; iv) la importancia de la calificación de la pérdida de capacidad laboral y su regulación y, finalmente, con base en lo anterior, v) se resolverá de fondo el caso concreto. Sin embargo, teniendo en cuenta que, de los documentos recaudados en sede de revisión, se advirtió la existencia de una primera acción de tutela, se hace necesario verificar previamente el posible acaecimiento de la temeridad, y dependiendo de su procedencia, se abordarán los temas en comento.

3. Análisis previo - Posible configuración de temeridad Del relato efectuado por Positiva respecto del trámite adelantado con motivo de la controversia sobre el origen de la enfermedad, y la prueba documental por esta allegada en sede de revisión, se advirtió que en el año 2017 el accionante presentó una acción de tutela19 en términos similares y en principio, ante las mismas partes, por lo que es del caso determinar si se configuró la temeridad.

El Decreto 2591 de 1991 consigna como actuación temeraria “Cuando, sin

motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”20. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) identidad de partes; ii) identidad de hechos; iii) identidad de pretensiones; y iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del accionante. El último de los elementos mencionados se presenta cuando la actuación del actor resulta amañada, denota el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia; circunstancias estas que no se advierten en el actuar del tutelante. A contrario sensu, la actuación no es temeraria cuando aun existiendo dicha multiplicidad de solicitudes de protección constitucional, la acción de tutela se funda en: i) la ignorancia del accionante; ii) el asesoramiento errado de profesionales del derecho; o iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera “temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una

sanción en contra del demandante. 19 Expediente de tutela recibido el 4 de septiembre de 2017 en la Corte Constitucional, radicado bajo el número T-6.354.083 y excluido para revisión mediante auto del 26 de septiembre de 2017 de la Sala de Sección número nueve. 20 Decreto 2591 de 1991, art.38. 10 Adicionalmente, se precisó que “existen dos supuestos que permiten que una persona interponga nuevamente la acción de tutela, sin que con ello se configure una actuación temeraria ni proceda el rechazo. Particularmente, se descarta que una tutela es temeraria cuando: (i) surgen circunstancias fácticas o jurídicas adicionales, o (ii) no existió un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre la pretensión incoada”21. En el caso concreto, el señor Pedro Elías Alarcón Morales en el año 2017 presentó acción de tutela contra Positiva, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander y Cafesalud EPS, para el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital en conexidad con la vida y la dignidad humana. En consecuencia, solicitó: i) que se ordenara a Positiva, remitirlo a la Junta Regional a fin de que se evaluara su pérdida de capacidad laboral y se determinara el origen de su enfermedad para obtener la prestación correspondiente; ii) que se ordenara a la Junta Regional que dirimiera el conflicto entre Positiva y Cafesalud EPS procediendo a la calificación del origen y el grado de pérdida de capacidad laboral; y por último, iii) que se

ordenara a Positiva, que reconociera y pagara a su favor, las incapacidades hasta que se determine su derecho a la pensión de invalidez. Los jueces de primera y segunda instancia, en sentencias de abril y mayo de ese mismo año, resolvieron conceder el amparo invocado22. En efecto, en ese momento se ordenó el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a partir del 24 de marzo de 2017 hasta tanto se defina en forma definitiva la controversia respecto de la calificación de la enfermedad -común o laboralque aqueja al accionante. Esto, debido a que Positiva se negaba a efectuar el pago de estos bajo el argumento de que aún no se encontraba definido de forma definitiva el origen de la enfermedad. De igual forma, se dispuso a cargo de Cafesalud EPS que revalidara la calificación atinente a la patología que aqueja al accionante “atendiendo para ello, la normatividad que regula la materia y las recomendaciones dadas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander concepto que deberá ser puesto en conocimiento de la ARL Positiva dentro de los 15 días siguientes a su emisión para lo de su competencia, y en caso de no aceptarlo, ésta debe remitir el expediente dentro de los 10 días siguientes, a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para que dirima la controversia sobre el particular, entidad que finiquitará el trámite administrativo de calificación en un plazo máximo de 10 días calendario”. Ello, tras advertir que la demora en el trámite ante la Junta Regional no era atribuible a Positiva sino a las inconsistencias halladas en la calificación realizada por la EPS, que impedían

que la Junta Regional adoptara una decisión de fondo sobre la controversia en el origen de la enfermedad. 21 Ver SU-168 de 2017, T-162 de 2018, entre otras. 22 Sentencia del 25 de mayo de 2017 de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de San Gil, que confirmó y modificó parcialmente la decisión del 6 de abril de 2017 del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil, proferida dentro de la acción de tutela 2017-00050. 11 Al efectuar una comparación entre esa primera acción de tutela con la acción de amparo bajo revisión en esta sentencia, observa la Sala lo siguiente: - En cuanto a la identidad de partes, coinciden todas sin dificultad, salvo la EPS Cafesalud; toda vez que en la segunda tutela -objeto