CC - T296-2022

Sentencia T-296/22

Referencia: Expediente T-8.104.419

Acción de tutela de María en contra del Hospital del Sarare de Saravena, el Hospital San Francisco de Fortul, la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca y Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres).

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En trámite de revisión del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Saravena, Arauca, el veintiocho (28) de diciembre de dos mil veinte (2020).

I. ANTECEDENTES

A. CUESTIÓN PRELIMINAR

1. Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala de Revisión considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de la accionante, de manera que serán elaborados dos textos de esta providencia, de idéntico tenor. En el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá la omisión del nombre de la accionante, el o los menores de edad involucrados, así como cualquier dato e información que permita su

identificación1.

B. LA DEMANDA DE TUTELA 1 Reglamento de la Corte Constitucional, “En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes”. Asimismo, la Circular Interna No. 10 de 2022 emitida por la Presidencia de esta corporación dispone que se deben omitir de las providencias que se publican en la página web de la entidad los nombres reales de las personas cuando se trate de niñas, niños o adolescentes, se haga referencia a una historia clínica o información relativa a la salud, o se pueda poner en riesgo la vida, integridad personal o la intimidad personal y familiar.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario omitir el nombre de la accionante toda vez que se trata de una menor de edad, sumado a que en esta providencia se hace referencia a asuntos de su salud y de su vida personal.

2. El 22 de diciembre de 2020, María, menor de edad2 y de nacionalidad venezolana, presentó acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por las accionadas, por su negativa a prestarle la atención prenatal que manifestó requerir.

C. HECHOS RELEVANTES

3. La accionante -menor de edadrelató que ingresó a Colombia en el año 2018 a través del paso informal Puerto Contreras en jurisdicción del municipio de Saravena, Arauca. De modo que no cuenta con pasaporte ni documento alguno

que acredite su situación de migrante regular dentro del territorio colombiano.

4. Señaló que el 12 de diciembre de 2020 se sometió a una prueba de embarazo en un laboratorio particular cuyo resultado fue positivo, razón por la cual se acercó tanto al Hospital San Francisco de Fortul, ubicado en Fortul, Arauca, como al Hospital del Sarare, en Saravena, con el fin de solicitar la realización de los correspondientes controles médicos prenatales. No obstante, afirmó que tales servicios le fueron negados por dichas entidades debido a su condición migratoria irregular, e indicó que no cuenta con recursos económicos para asumir los costos de los controles prenatales de manera particular.

5. Por lo anterior, solicitó que, como consecuencia de la efectiva protección de sus derechos, se ordene: (i) a los Hospitales del Sarare y San Francisco de Fortul la prestación de los controles prenatales y de los exámenes médicos relacionados con estos; (ii) a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, brindar el acompañamiento y autorizar las remisiones necesarias; y (iii) al Hospital de San Francisco de Fortul que, una vez nazca su hijo(a), proceda a afiliarlo(a) al Sistema General de Seguridad Social en Salud, aunque sus padres no cumplan los requisitos fijados por el Decreto 780 de 2016 para tal efecto.

6. Adicionalmente, solicitó prevenir a las accionadas para que a futuro se abstengan de incurrir en los comportamientos que dieron lugar a la instauración del amparo, y pidió se tutelaran los demás derechos que pudiesen advertirse como

lesionados o amenazados.

D. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

7. La demanda fue asignada por reparto al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Saravena, Arauca, el cual, mediante auto del 22 de diciembre de 2020, avocó su conocimiento y corrió traslado del expediente a las entidades accionadas. En el término otorgado, se presentaron las siguientes contestaciones:

Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca3

8. La Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca (en adelante “UAES de Arauca”) solicitó que fuera excluida del trámite de tutela, ya que no le corresponde prestar directamente los servicios prenatales, puesto que esta función se encuentra asignada a los Hospitales del Sarare y de San Francisco de Fortul.

Explicó que, con fundamento en el Decreto 866 de 2017 y la Circular 025 de 2015 2 Al presentar la demanda el 22 de diciembre de 2020, manifestó tener 16 años. 3 Contestación suscrita por Sandra Milena Martínez Archila, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la UAES de Arauca. 2 expedida por el Ministerio de Salud, las instituciones prestadoras de salud (IPS) deben prestar a los migrantes de los países fronterizos el servicio médico de urgencias, de acuerdo con la selección y clasificación de pacientes en el Triage. Por su parte, las entidades promotoras de salud (EPS) deben garantizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud a quienes presenten cédula de extranjería, pasaporte, permiso especial de permanencia (PEP), carnet diplomático o salvo conducto de permanencia.

9. Respecto a la situación particular de la accionante, indicó que, habida cuenta de su estado de salud y condición de extranjera, esta tiene derecho a recibir atención médica de urgencias conforme a lo que determine el médico tratante, mientras regulariza su situación migratoria.

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud

• Adres4

10. La entidad señaló que carece de legitimación por pasiva, porque no ha desplegado ninguna actividad que vulnere los derechos fundamentales de la accionante. Añadió que la Adres no presta servicios de salud. De otra parte, adujo que, en cumplimiento de la Ley 1873 de 20175, el Gobierno nacional diseñó una política integral de atención humanitaria para atender la situación generada por el alto número de nacionales venezolanos que migraron hacia Colombia, y que busca, entre otros aspectos, establecer mecanismos que permitan a estas personas regularizar su permanencia en el territorio nacional. Refirió que, en el marco de esta política, el artículo 7° del Decreto 1288 de 20186, incluye el control prenatal para mujeres gestantes como un servicio al que tienen derecho los venezolanos inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos.

11. Frente al caso concreto, indicó que le corresponde al juez constitucional determinar si la accionante es susceptible de ser tratada como “población pobre no asegurada” en los términos del artículo 20 de la Ley 1122 de 20077, a fin de establecer si resulta procedente que la atención médica que requiere sea asumida con subsidios del Adres con cargo a los recursos de la oferta la entidad territorial respectiva, de conformidad con el artículo 236 de la Ley 1955 de 20198.

12. Por lo expuesto, solicitó (i) negar el amparo en lo que a la Adres respecta;

(ii) imponer a la actora la carga de legalizar su permanencia en Colombia y realizar afiliación formal al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de un término prudencial pero determinado; y (iii) modular las decisiones que se profieran en caso de acceder al amparo, en el sentido no comprometer la estabilidad del aludido Sistema.

13. Los Hospitales del Sarare y de San Francisco de Fortul guardaron silencio. 4 Contestación suscrita por Julio Eduardo Rodríguez Alvarado, jefe de la Oficina Jurídica del ADRES. 5 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2018”. EL artículo 140 de esta Ley establece que “[e]l Gobierno nacional en atención a la emergencia social que se viene presentando en la frontera con Venezuela, diseñará una política integral de atención humanitaria y asignará los recursos en la vigencia fiscal a través de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.” 6 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el acceso de las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos a la oferta institucional y se dictan otras medidas sobre el retorno de colombianos”. 7 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 8 “Por el [sic] cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 – Pacto por Colombia, pacto por la equidad”

3

E. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Saravena, Arauca, el 28 de diciembre de 2020

14. La juez de tutela de única instancia negó el amparo al no encontrar demostrada una acción u omisión imputable a las accionadas. Añadió que, de conformidad con el marco normativo9, las personas que accedan al Sistema General de Salud en Colombia, con independencia de su nacionalidad y/o estatus migratorio10, deben contar con un documento de identidad válido que permita su afiliación al Sistema y el acceso a los servicios, salvo que se trate de atención de urgencias. De modo que, en el caso de un extranjero en situación irregular, corresponde, primero, regularizar la misma para tener un documento de identidad válido, segundo, completar el proceso de afiliación y, con ello, acceder a la prestación de los servicios de salud.

15. Frente al caso concreto, consideró que las accionadas no tenían la responsabilidad de autorizar y proporcionar los servicios médicos requeridos por la accionante, además que no se allegó una historia clínica sino tan solo el resultado de una prueba de embarazo particular, documento insuficiente para probar el supuesto actuar omisivo de las entidades demandadas.

16. Como quiera que la decisión no fue impugnada, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Saravena remitió las diligencias a esta corporación para su eventual revisión.

F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE

REVISIÓN

17. En auto del 26 de marzo de 2021, la Sala de Selección de Tutelas Número

Tres, decidió seleccionar para revisión el expediente T-8.104.419, bajo el criterio objetivo de posible desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional, y el subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. Asimismo, dicha sala dispuso repartir la actuación a la Sala Tercera de Revisión, presidida por el magistrado Alejandro Linares Cantillo11. Auto de pruebas del 30 de abril de 2021

18. El 30 de abril de 2021, el magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, emitió auto decretando la práctica de pruebas. Para ello, ofició a la accionante12, a los Hospitales del Sarare de Saravena 9 Citó la Constitución Política, arts. 48, 49 y 100; la Ley 100 de 1993, arts. 156 y 168; La Ley 715 de 2001, art. 67; la Ley 1122 de 2007, art. 20; la Ley 1438 de 2011, art. 32; la Ley 1751 de 2015, art. 10; el Decreto 780 de 2016, arts. 2.1.3.2. y 2.1.3.4.; y la Declaración del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas con respecto a los Refugiados y los Migrantes 10 Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007, Ley 1438 de 2011, Ley 1751 de 2015, Decreto 780 de 2016 y Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018. 11 El auto del 26 de marzo de 2021 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, integrada por la

magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Alberto Rojas Ríos, se encuentra disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2026%20 DE%20MARZO%20DE%202021%20NOTIFICADO%2016%20DE%20ABRIL%20DE%202021.pdf 12 Se ofició a la accionante para que complementara la información suministrada en la tutela y contestara lo siguiente: “(…) (a) Cuál es su situación migratoria. Para el efecto, responda: ¿si tiene Permiso Especial de Permanencia – PEP expedido por Migración Colombia, o cualquier otro documento expedido por Migración Colombia (Salvoconducto, PIP, ¿etc.)? (b) ¿Cuál es su situación económica y la de sus acudientes o grupo familiar? ¿A qué actividad se dedican, y cuáles son sus ingresos? (c) ¿Cómo se conforma su núcleo familiar? ¿Cuenta, dentro 4 y San Francisco de Fortul13 y, al Ministerio de Relaciones Exteriores14, para que, en el término de 3 días hábiles, aportaran elementos de juicio necesarios para esclarecer los hechos que dieron lugar a la instauración del amparo. Las respuestas recibidas en cumplimiento del auto de pruebas se reseñan a continuación. Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores

19. El 25 de mayo de 2021 la Secretaría General de esta Corte allegó al magistrado sustanciador correo electrónico remitido por este ministerio con respuesta al auto del 30 de abril de 2021.

20. A través de la directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al

Ciudadano, esta entidad explicó sus competencias funcionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme lo señala el artículo 1.1.1.1 del Decreto 1067 de 2015 modificado por el Decreto 1743 del 31 de agosto de 2015, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998. Frente al caso en particular, señaló que la joven María no ha efectuado solicitud de visa alguna ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, de modo que, para efectos de regularizar su situación migratoria en el país, es necesario que se presente ante la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. En ese orden de ideas, remitió a dicha entidad copia del auto de pruebas del 30 de abril de 2021 para que dieran respuesta a los demás interrogantes.

21. De otra parte, el Ministerio explicó que “a través de la UAEMC, se han venido aplicando modalidades provisionales de control migratorio que tienen el efecto de brindar protección a migrantes venezolanos, tales como el Permiso Especial de Permanencia, la Tarjeta de Movilidad Fronteriza, el Permiso de Tránsito Personal. Tales medidas guardan plena coherencia con el marco de asistencia y protección contra la devolución de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados (Artículo 33(1) de la Convención del 51). En la puesta en práctica de estas medidas y en la consideración de los elementos para configurar una posible arquitectura o régimen de protección temporal, se sigue el principio aplicado internacionalmente según el cual la protección temporal, no debilita, sino que complementa la aplicación del principio de no devolución. El Permiso Especial de Permanencia, con vigencia

inicial de dos años, ha venido prorrogándose. Actualmente, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia expidió la Resolución No. 2502 del 23 de septiembre de 2020, mediante la cual se implementó un nuevo término para acceder al Permiso Especial de Permanencia, consagrando en su artículo primero que los venezolanos que se encuentren en territorio colombiano a fecha 31 de agosto de 2020 (y que cumplan con los requisitos establecidos en la del territorio colombiano, con algún acudiente mayor de edad (padre, madre, tío, tía, abuelo o abuela, entre otros)? (d) ¿Realizó la encuesta Sisbén? ¿Cuál fue el puntaje obtenido? (e) Sobre su estado de gestación, indique: (i) ¿Cuál es el estado actual?; (ii) ¿Qué atención médica está recibiendo?” 13 Se le solicitó a Hospital de Sarare y al Hospital de San Francisco de Fortul que informaran sobre: “(…) (a) La atención médica efectivamente presentada a María; (b) La respuesta de los referidos Hospitales frente a la atención médica solicitada (controles prenatales)”. 14 Se ofició al Ministerio de Relaciones exteriores para que informara sobre lo siguiente: “(…) (a) ¿Cuál es el estado actual migratorio de la menor de edad María? (b) En caso de que el Ministerio de Relaciones Exteriores carezca de registros: ¿Qué opciones para regularizar la situación migratoria tiene la menor María? Lo anterior, teniendo en cuenta que: (i) ingresó a Colombia por el paso informal Puerto Contreras en 2018; (ii) al parecer no cumple con los requisitos del artículo 1° de la Resolución 5797 de 2017 ("Haber ingresado al territorio nacional

por Puesto de Control Migratorio habilitado con pasaporte"5 ) y cuál es el requisito, a su vez, de la extensión del PEP conferida mediante la Resolución 2502 de 2020. (c) ¿Cuál es el tratamiento para los ciudadanos venezolanos menores de edad que no tienen pasaporte? (d) Cuando los menores venezolanos ingresan al país sin acudiente ¿cómo funciona la colaboración administrativa entre el ICBF y Migración Colombia, qué rutas de atención existen, y qué servicios y/o ayudas se brindan a los menores?”. 5 Resolución 5797 de 2017), podrán solicitar el PEP dentro de los 4 meses siguientes a la publicación de la Resolución. Permiso que le permitiría acceder a los servicios sociales de salud y educación. Con el fin de optimizar la atención para toda la población migrante proveniente de Venezuela, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, ha dispuesto en la página web: https://www.migracioncolombia.gov.co/venezuela donde podrán encontrar información respecto a los trámites según sus necesidades particulares”15. Respuesta del Hospital del Sarare ESE

22. El 26 de mayo de 2021 la Secretaría General de esta Corte envió al despacho del magistrado sustanciador, correo electrónico con respuesta del

Hospital del Sarare ESE.

23. El asesor jurídico del Hospital dio respuesta a las preguntas formuladas por la Corte Constitucional de la siguiente manera: (a) allegó certificación del Hospital en cuanto a que en no existía registro de ingreso o solicitud de servicios médicos por parte de la accionante16; (b) por lo tanto, al no existir solicitud de prestación de servicios médicos, la entidad no realizó los controles prenatales.

Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia

24. El 27 de mayo de 2021, la Secretaría General de esta Corte remitió al despacho del magistrado sustanciador respuesta remitida por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en virtud del traslado que le hizo el Ministerio de Relaciones Exteriores sobre el auto de pruebas de la Corte

Constitucional.

25. El jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad señaló que la menor ciudadana venezolana se encontraba en condición migratoria irregular, al no haber ingresado al país por puesto de control migratorio habilitado, “incurriendo en dos (02) posibles infracciones a la normatividad migratoria contenidas en los Artículos Nos. 2.2.1.13.1-11; Ingresar o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos legales y 2.2.1.13.1-6 Incurrir en permanencia irregular del Decreto 1067 del 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1743 del 31/08/2015”, así mismo indicó que la omisión de no ingresar al territorio nacional por puesto de control migratorio habilitado con pasaporte conlleva a no cumplir con los requisitos previstos en la Resolución 2052 de 2020. En consecuencia, la menor María no podía ser titular del PEP. Aclaró “que el PEP descrito en la Resolución 2052 de 2020 cuyo término para su obtención ya expiró, acorde a los lineamientos y términos establecidos por el Gobierno Nacional y en consecuencia a la fecha NO ES VIABLE SU EXPEDICIÓN. Y se indica que el PEP se otorga a

título personal e intransferible y por lo tanto no otorga la calidad de beneficiarios al núcleo familiar del titular del PEP, en consecuencia, no es posible la figura de la extensión del PEP. Así las cosas, se aclara que la Resolución 2502 de 23 de septiembre de 2020 no establece la figura de la Extensión del PEP.”

26. Frente al trato a los nacionales venezolanos menores de edad que no tienen pasaporte, indicó que el artículo 25 de la Resolución 0971 del 28 de abril de 2021, establece que estos son cobijados por el Estatuto Temporal de Protección para 15 Expediente digital. Respuesta allegada por la Cancillería de Colombia a través de correo electrónico. 16 Al efecto, el Hospital del Sarare allegó certificación TRD313.13.60 emitida el 25 de mayo de 2021 por Juan Pablo Prieto Velandia, auxiliar administrativo del Servicio de Información y Atención al Usuario de dicha entidad, indicando que la accionante “NO cuenta con registros de ingresos o solicitud de servicios en la institución”.

6 Migrantes Venezolanos. De modo que, en concordancia con el literal b del numeral 3 del artículo 5 de la citada Resolución, los menores pueden ser incluidos en el Registro Único de Migrantes Venezolanos – RUMV, a pesar de no contar con su pasaporte. Intervención de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres

27. El 28 de junio de 2021 la Secretaría General de la Corte allegó al despacho sustanciador una comunicación proveniente de la Adres, vinculada al presente trámite por parte del juzgado de instancia.

28. El apoderado judicial de la entidad se refirió a la necesidad de que la Corte Constitucional siente jurisprudencia sobre las competencias administrativas de las Entidades Territoriales en vigencia de la Ley 1955 de 2019 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo) respecto al financiamiento en salud de la población pobre no afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, como lo es la población migrante irregular que se encuentra en situación de vulnerabilidad. En ese sentido refirió que el artículo 236 de la Ley 1955 de 2019 establece que los gastos en salud que se deriven de la atención en salud de la población pobre no afiliada deben ser asumidos por la entidad territorial respectiva.

Auto de suspensión de términos del 19 de julio de 2021

29. El 19 de julio de 2021 esta Sala de Revisión ordenó la suspensión de términos con fundamento en el artículo 64 del Reglamento de la Corte

Constitucional. Respuesta de María al auto del 30 de abril de 2021

30. El día 30 de septiembre de 2021, la Secretaría General de esta Corte remitió al despacho del magistrado sustanciador la respuesta dada por la accionante al auto del 30 de abril de 2021.

31. A la pregunta sobre su situación migratoria, contestó que no cuenta con PEP. En cuanto a su situación familiar, social y económica, indicó que “(…) B.

Poseo un ingreso económico muy bajo, laboro trabajos en el campo. C. Mi núcleo familiar está compuesto por mi hija y mi marido, no cuento con ningún familiar dentro del territorio Colombiano. D. No tengo SISBEN. E. (i). Debido a la demora

en dar respuesta, hasta la fecha mi hija cuenta con 2 meses de nacida. (ii). En el lugar donde me encuentro no he podido iniciar el control de desarrollo de mi hija”.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

32. La Sala Tercera de Revisión es competente para conocer de la presente acción de tutela de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del 26 de marzo de 2021 de la Sala de Selección de

Tutelas Número Tres. 7

B. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN

DE TUTELA

33. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, y la reiterada jurisprudencia de esta Corte17, la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario, mediante la cual toda persona18, podrá solicitar, ya sea por sí misma o a través de su representante o quien agencie sus derechos, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, ante la acción u omisión de cualquier autoridad o particular en las circunstancias que señala el mismo decreto.

34. De esta manera, por su naturaleza residual y subsidiaria, la acción de tutela puede ser ejercida como medio de protección (i) definitivo cuando (a) el accionante no cuente con otra alternativa de defensa judicial; o (b) existiendo este, el mismo carezca de idoneidad y eficacia para la protección efectiva e integral de los derechos fundamentales. También (ii) procede como mecanismo transitorio

cuando a pesar de contar con otro medio de defensa idóneo, el amparo se ejerza para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

35. Como primera medida, la Sala estudiará si la acción de tutela objeto de revisión, cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

Procedibilidad de la acción de tutela – caso concreto

36. Legitimación por activa: El artículo 86 de la Carta establece que cualquier persona -inclusive los niños, niñas o adolescentes19 sin importar su nacionalidad20podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales, ante su amenaza o vulneración. En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que se puede ejercer la tutela: (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por el defensor del Pueblo o los personeros municipales.

37. La joven María presentó acción de tutela en nombre propio, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política. Además, es la titular de los derechos que aduce vulnerados. Por lo tanto, se encuentra legitimada para actuar como parte activa dentro del trámite de la tutela. 17 Corte Constitucional, sentencias T–022 de 2017, T–533 de 2016, T–030 de 2015, T–097 de 2014, T–177 de 2011, C-543 de 1992. 18 Corte Constitucional, sentencias T–250 de 2017, T–406 de 2017, T–421 de 2017, T–020 de 2016, entre otras.

Por ejemplo, en sentencia T-020 de 2016 la corte manifestó “Desde sus inicios esta Corte ha sido enfática en señalar que, la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales la del ejercicio informal, es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades intelectuales, razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, los indígenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano”. 19 Sobre la legitimación de los niños, niñas y adolescentes para presentar demandas de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencias T-459 de 1992, T-182 de 1999, T-895 de 2011 y T-470 de 2015. En un mismo sentido, el articulo 14 del Decreto 2591 de 1991 estableció que: “[e]n caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente”. 20 En la sentencia SU-677 de 2017 reiterada en la T-298 de 2019, la Corte señaló que “cualquier individuo vulnerado o amenazado en sus derechos se encuentra legitimado para presentar acción de tutela, en la medida que todas las personas, tanto nacionales como extranjeras, son titulares de derechos fundamentales”. 8

38. Legitimación por pasiva: El artículo 5 del Decreto 2591 de 199121 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad que

haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del mencionado Decreto.

39. En el caso que nos ocupa, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 establece que las Empresas Sociales del Estado, – ESE, “constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o consejos…” cuyo objetivo “será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud”22(negrilla fuera de texto). Así mismo, los artículos 152 y 185 de la Ley 100 de 1993 refieren frente a las Instituciones Prestadoras de Salud – IPS, que pueden ser “entidades oficiales, mixtas, privadas comunitarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ella” y, que cuentan con autonomía administrativa técnica y financiera.

40. A partir de lo anterior, la Sala en primer lugar encuentra acreditada la legitimación por pasiva tanto del Hospital del Sarare como del Hospital San Francisco de Fortul. El primero es una Empresa Social del Estado que presta servicios de salud en Saravena23, mientras que el segundo es una institución prestadora de salud perteneciente a la Empresa Social del Estado Departamental Moreno & Clavijo que opera en el municipio de Fortul24. Además, la accionante les atribuye a ambas entidades la vulneración de sus garantías fundamentales

porque, según manifiesta, se habrían negado a brindarle los controles prenatales que requería.

41. En similar sentido, también se predica legitimación por pasiva respecto de la UAES de Arauca. Contrario a lo manifestado por esta entidad, el hecho de que esta no sea la directa prestadora la atención médica requerida por la accionante no es razón suficiente para que se entienda relevada de garantizar el servicio de salud de la accionante. Al respecto, el Decreto Departamental 333 del 18 de julio de 2005 creó la UAES de Arauca con el objeto dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en dicho departamento25, y el artículo 13 de