CC - T297-2018
Corte Constitucional
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Detalles
- Título
- CC - T297-2018
- Autor
- Corte Constitucional
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Constitucional
- Año
- 2018
Sentencia T-297/18
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Caso en que Empresa de Servicios Públicos realizó desconexión de la tubería por medio de la cual se suministraba el agua potable LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que presta el servicio público de acueducto
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL
DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Naturaleza y alcance Por tratarse, de un lado, de un derecho de la población como una necesidad básica y, del otro, de una responsabilidad del Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que este derecho fundamental, tiene un carácter: (i) universal, (ii) inalterable y (iii) objetivo, por cuanto está directamente relacionado con una condición ineludible de subsistencia e implica, que se deben adoptar las medidas necesarias para garantizar a todas las personas en igualdad de condiciones: (i) el derecho al suministro de agua para suplir sus necesidades básicas, (ii) evitar los cortes arbitrarios del servicio, y (iii) velar por la protección de los recursos hídricos, que permitan que las generaciones presentes y futuras dispongan de agua suficiente y salubre. DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Instrumentos internacionales que reconocen su importancia DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia constitucional DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección constitucional
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA TUTELA
DEL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO AL AGUA DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de agua 2 Para la Corte es evidente que la obligación de garantizar el recurso hídrico no puede ser omitida bajo argumentos de tipo técnico, contractual o económico (públicos o privados), por lo tanto, corresponde a los prestadores, tomar las medidas necesarias para asegurar el acceso al agua potable y cumplir los requisitos de calidad, disponibilidad, accesibilidad y asequibilidad económica y física con los que se debe prestar el suministro de agua potable para el consumo humano, para así no afectar derechos fundamentales y cumplir con la satisfacción de las necesidades básicas de la población. DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Orden a Empresa de Servicios Públicos, suministrar de forma permanente y continua agua potable a los accionantes
Referencia: Expediente T-6.663.026
Acción de tutela instaurada por el señor José Manuel Espitia Cordero y otros contra Aguas del Sinú S.A. E.S.P.
Asunto: Protección constitucional de los derechos fundamentales de acceso al agua potable, a la vida y a la salud.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA En el trámite de la revisión del fallo dictado el 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia de Chinú (Córdoba) por medio del cual confirmó la providencia del 25 de octubre de 2017 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimá (Córdoba) dentro de la acción de tutela promovida por José Manuel Espitia Cordero y otros contra Aguas del Sinú S.A. E.S.P. El asunto llegó a la Corte por remisión efectuada por el Juzgado Promiscuo de Familia, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 23 3 de marzo de 2018, la Sala de Selección de Tutelas número 31 de esta Corporación lo escogió para su revisión.
I. ANTECEDENTES
José Manuel Espitia Cordero, Jhon Jairo Torres, Adelaida Torres Arrieta, Nafer Burgos Barrozo, Heyne Mogollón Montoya, Carmen Orozco de Cantero, Josefa del Carmen Arrieta de Torres, Marcial Antonio Arrieta, Luis Alberto Arrieta Bello, Hernando Ramos Hernández y Tiburcio Pico Monterrosa2 formularon acción de tutela contra la empresa Aguas del Sinú S.A. E.S.P. por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al agua potable, a la vida digna y a la salud, generada por la desconexión del suministro de agua potable de la red que los abastecía y la falta de suministro del servicio por medio de la nueva red construida por la empresa con
fundamento, en presuntas dificultades contractuales y presupuestales. Por lo anterior, solicitan el amparo a los derechos invocados y que, en consecuencia, se ordene el suministro del servicio de agua y se garantice su permanente prestación.
A. Hechos relevantes de la acción de tutela interpuesta
1. En 1999, la Empresa Regional de Ciénaga Grande (ERCA S.A. E.S.P.) instaló en la tubería que conduce el agua potable al municipio de San Andrés de Sotavento, una conexión a la cabecera municipal de Chimá, por medio de la cual se abastecen de ese servicio varios predios rurales que hacen parte de las veredas El Brillante - La Balastrera y el sector los Arrietas, ubicadas en parte del territorio del resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento
(Córdoba), donde residen los accionantes y sus familiares, dentro de los que se encuentran menores de edad, adultos mayores y una niña en condición de discapacidad.
2. Desde el año 2007, la prestación del servicio de agua potable para el municipio de Chimá fue asumida por la empresa Aguas del Sinú S.A. E.S.P., la cual presta y factura el servicio a varias familias de la vereda El BrillanteLa Balastrera y el sector los Arrietas. En la tutela se narra que a pesar de que el servicio suspendido se prestaba aproximadamente a 20 familias, la empresa sólo emitía cinco facturas, las cuales eran pagadas cumplidamente por los accionantes.
3. En el año 2015, la empresa Aguas del Sinú S.A. E.S.P., con el fin de reducir
su índice de agua no contabilizada, evitar conexiones fraudulentas y reubicar la tubería de acueducto fuera de predios privados, contrató3 la construcción de una nueva red que conduce el agua entre los municipios de Lorica y Chimá. 1 Integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo. 2 Estas personas fueron quienes firmaron la acción de tutela. 3 Contrato No 09-2015 “Construcción de obras de optimización de líneas de impulsión de agua potable desde el municipio de Lorica hasta el municipio de Momíl y desde el municipio de Momíl hasta el municipio de Chimá, en el departamento del Córdoba” Cuaderno I, folio 33. 4
4. La nueva tubería está ubicada a un costado de la carretera que de Lorica conduce a Chinú y se localiza a menos de un metro de la conexión ubicada en el kilómetro 26 + 300 metros, por medio de la cual se brindaba agua a los accionantes.
5. Según la empresa accionada, por retrasos en la ejecución del contrato y su posterior resolución, quedó pendiente la construcción de la línea de impulsión en tubería “PEAD 6” que conduce desde la estación de bombeo “EBAP Momíl” hasta el tanque de almacenamiento en el municipio de Chimá, del cual se iba a suministrar el agua potable a la población de la vereda El Brillante -La Balastrera y el sector los Arrietas4.
6. El 12 de julio de 2017, a la entrada en funcionamiento de la nueva tubería, la empresa Aguas del Sinú S.A. E.S.P. desconectó, sin previo aviso5, la tubería
que prestaba el servicio de agua potable a las veredas El Brillante - La Balastrera y el sector los Arrietas, con lo cual se vieron afectados los accionantes y sus familias. Ellos manifestaron a la empresa que estaban dispuestos a pagar las nuevas facturas y le solicitaron efectuar las gestiones para suministrar el agua, sin obtener soluciones por parte de la empresa.
7. Narran que la empresa no instaló el servicio de agua para sus veredas, cuya conexión es en el kilómetro 26+300 metros, sin embargo, sí realizó gestiones para instalar en el kilómetro 22, una manguera de media pulgada de 20 metros de distancia para el abastecimiento de la finca “Piénsalo bien”.
8. Por lo anterior, los accionantes solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al agua, a la vida digna y a la salud, que consideran vulnerados por la desconexión sin previo aviso y la ausencia del suministro de agua potable para su consumo y el de sus familias. En consecuencia, piden al juez de tutela que ordene la inmediata reconexión del servicio de agua y se garantice la permanente prestación.
B. Actuación procesal y respuesta de la entidad accionada Mediante auto del 10 de octubre de 20176, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimá admitió la acción de tutela y ordenó: (i) notificar a la entidad demandada para que se pronunciara sobre los hechos y (ii) practicar una inspección judicial en las veredas El Brillante - La Balastrera y el sector de los Arrietas, con el fin de verificar los hechos objeto de la solicitud de amparo.
Inspección judicial7
4 Cuaderno I, folio 33. 5 Cuaderno I, folio 2. Desconoció además, la solicitud presentada el 20 de febrero de 2017 por medio del Capitán Menor del Cabildo el Brillante y la Balastrera de realizar una reunión para el planteamiento del problema y la búsqueda de soluciones “(…) de lo cual ellos tienen toda la disposición de acogerse a cualquier planteamiento que ustedes como empresa prestadora de este servicio les haga (…)” 6 Cuaderno I, folio 28. 7 Cuaderno I, folio 39 y 40 5 En diligencia realizada el 18 de octubre de 2017, en las veredas El Brillante, La Balastrera y el sector los Arrietas, el juez de instancia expresó que: (i) encontró “dos tuberías de agua que vienen de Lorica y son nuevas que llegan a Tuchin y Chimá”; (ii) en el punto de El Brillante, a 300 metros del kilómetro 26, existe “tubería vieja que hace más de 20 años llevaba el agua al municipio de Chimá, dicha tubería se conectaba con la vereda la Valastera (sic), Margarita y Sector los Arrietas”; (iii) “la vieja tubería no está funcionando y lo que ha traído como consecuencia la afectación a las comunidades antes citadas”, (iv) “la distancia entre la tubería nueva y la tubería vieja que va a Chimá es de aproximadamente un (1) metro. La distancia entre la tubería vieja y las comunidades accinantes (sic) es de un KM aproximadamente”; (v) “se observa un conección (sic) en el km 22 para
tener agua en la finca piénsalo bien, con manguera de la nueva tubería que conduce a Chimá en la vereda el Brillante de propiedad de Leonardo Benjumea, manifiesta el administrador Uriel Iván Salgado, que se identifica con C.C. N°. 10.902.680 de Valencia Córdoba, que la misma empresa instaló 20 metros de tubería de manguera de ½ y de allí en adelante el dueño instaló 580 Mts, y de allí se han venido las demás fincas instalando desde la tubería el Momil hasta el Km 22”. En la diligencia se visitó las residencias de los accionantes Jhon Jairo Torres, Adelaida Torres Arrieta, Nafer Burgos Barrozo, Heyne Mogollón Montoya, Carmen Orozco de Cantero, Josefa del Carmen Arrieta de Torres, Marcial Antonio Arrieta, Luis Alberto Arrieta Bello, Hernando Ramos Hernández y Tiburcio Pico Monterrosa y otros habitantes de las veredas identificados como José Manuel Espitia Cordero, Yaniris Sariego Pérez, Alfredo Ruiz Ortega, Elsa Isabel Banda Muñoz, Sergio Emery Suárez, Deiver Burgos Doria, José María Cantero Orozco, Jonis Alberto Arrieta Navarro, Donaldo Sariego Argumedo, quienes dejaron constancia en el acta, que: “desde hace alrededor de 3 meses no reciben el servicio a causa de la desconección (sic) de la tubería vieja” y que, entre los afectados se encuentran una menor de edad en condiciones de discapacidad, otros niñas y niños, así como personas de la tercera edad. Por lo cual, estas personas también solicitaron al juez de tutela
que les ofrezca una solución al problema. Respuesta de Aguas del Sinú S.A. E.S.P.8 La empresa accionada solicitó declarar improcedente el amparo, con fundamento en que existen otros medios de defensa judicial a los que pueden acudir los solicitantes, como la acción popular. Igualmente, recordó que la tutela es subsidiaria por lo que admitir su procedencia, se concebiría como “un mecanismo expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales”9. Adicionalmente, manifestó que la empresa gestionó y adelantó la ejecución del Contrato 09-2015 con el fin de garantizar una mejor prestación del servicio de acueducto en el municipio de Chimá y disminuir el índice de agua no 8 Cuaderno I, folio 32 a 38 9 Cuaderno I, folio 38 6 contabilizada –IANC– que se daba en la antigua línea de impulsión, que al cruzar por predios privados “se prestaba para la realización de conexiones fraudulentas”. Por último, respecto a la situación de los demandantes, manifestó: “… la empresa tenía totalmente identificada la situación a la cual estaría expuesta la población de la comunidad de la vereda El Brillante, La Balastrera y Sector de los Arrietas, jurisdicción del municipio de Chimá y de igual manera se había estudiado e inspeccionado por parte del personal Técnico-Operativo una solución. Dicha solución hasta la fecha no se ha podido adelantar debido a que ya finalizado (sic) el contrato de No. 092015, no se ha hecho efectiva la devolución de los recursos económicos asumidos por la empresa para
concluir con el proyecto (sic); quedando así Aguas del Sinú S.A. E.S.P. sin recursos para hacer la inversión necesaria para restaurar la prestación del servicio de acueducto de los accionantes.”10 (Negrilla no original) Oposición a la contestación de la tutela11 Mediante escrito de 20 de octubre de 2017, el señor Heyne Mogollón Montoya, en su condición de accionante, presentó consideraciones a la contestación de la tutela realizada por parte de la empresa Aguas del Sinú S.A. E.S.P.. El peticionario afirmó que es deber del Estado propender por la prestación de los servicios públicos esenciales y garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales y que, en especial, le corresponde al poder judicial protegerlos una vez se tenga conocimiento de su vulneración. Asimismo, expresó que no es cierto que cuenten con otro mecanismo que les permita cesar de forma inmediata el desconocimiento de sus derechos fundamentales y garantizar a los sujetos de especial protección, el suministro de este recurso hídrico, por lo que se les genera un perjuicio irremediable, toda vez que beber agua no apta para el consumo humano “ocasiona en cualquier persona un deterioro a la vida y a la salud”.
D. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia12
Por medio de sentencia del 25 de octubre de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimá (Córdoba) resolvió “no tutelar por improcedente la solicitud de amparo”, con fundamento en la existencia de otro mecanismo defensa judicial. El juez indicó que “…en el proceso que se analiza es clara
la preexistencia de otros mecanismos de defensa judicial a los cuales han podido acogerse los accionantes, razones por las cuales el amparo solicitado se torna improcedente y así se declarará en la parte resolutiva de este fallo”. 10 Cuaderno I, folio 32 11 Cuaderno I, folio 40 a 43 12 Cuaderno I, folio 71 a 77 7 Impugnación del fallo13 Heyne Mogollón Montoya, como accionante, mediante escrito de 30 de octubre de 2017, impugnó la decisión con base en los siguientes argumentos: (i) “…en el problema jurídico no se plantea la posible violación al derecho fundamental al agua, a pesar de que se pidió en la tutela”, (ii) en las consideraciones del fallo no se analizó la vulneración de los derechos a la vida digna y a la salud, por lo cual “es evidente que el juez al fallar la tutela no se detuvo a mirar el fundamento jurídico de la misma, toda vez que en el (sic) no se ve que haga referencia a un estudio del derecho al agua, como derecho fundamental”. Adicionalmente, (iii) manifestó que la decisión adoptada por el juez perpetúa la vulneración de los derechos fundamentales, pues “no cabe duda que el hecho de que no se esté prestando el servicio esencial al agua a la comunidad está generando un perjuicio irremediable a las personas que la integran, toda vez que el consumir agua no apta para el consumo humano genera en cualquier persona deterioro en la salud y su calidad de vida”. Por último, (iv) recordó que “hay que tener en cuenta que dentro de la comunidad se encuentran niños, adultos mayores y personas en condiciones de discapacidad
los cuales gozan de especial protección por parte de la constitución y la ley”, situación que quedó evidenciada en la diligencia de inspección judicial. Sentencia de segunda instancia14 Por medio del fallo de 4 de diciembre de 2017, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Chinú (Córdoba) confirmó la decisión, al determinar que la acción de tutela no es el medio judicial procedente para ordenar a la empresa que reconecte el servicio de agua potable en las veredas El Brillante, la Balastrera y el sector de los Arrietas. El despacho consideró que el amparo tiene un carácter residual y subsidiario, por lo que devino improcedente en el caso en concreto, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por la existencia de otro mecanismo judicial eficaz e idóneo para la protección de los derechos presuntamente vulnerados con la actuación de la empresa, como la acción popular.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Corresponde a la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Examen de procedencia de la acción de tutela 13 Cuaderno I, folio 80 a 84 14 Cuaderno II, folio 10 a 13 8
2. Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona puede presentar acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por una autoridad o un
particular. Este mecanismo de acceso a la administración de justicia se tramita de manera preferente y sumaria debido a la importancia de los bienes jurídicos protegidos. Así mismo, esta acción de tutela debe superar algunos requisitos generales de procedencia, para que el estudio de fondo de la presunta vulneración pueda ser analizado por el juez, tales requisitos son: legitimación por activa y por pasiva, subsidiariedad e inmediatez. - Legitimación por activa
3. De acuerdo con el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal o (iii) apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por intervención del Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
En el caso objeto de revisión, la Sala encuentra cumplida la legitimación por activa de los demandantes para presentar la acción de tutela, como quiera que son mayores de edad, actúan a nombre propio, hay claridad de las circunstancias que presuntamente afectan sus derechos fundamentales y se encuentran debidamente identificados como: Jhon Jairo Torres, Adelaida Torres Arrieta, Nafer Burgos Barrozo, Heyne Mogollón Montoya, Carmen Orozco de Cantero, Josefa del Carmen Arrieta de Torres, Marcial Antonio Arrieta, Luis Alberto Arrieta Bello, Hernando Ramos Hernández y Tiburcio Pico Monterrosa. De igual forma, la Sala advierte que los señores José Manuel Espitia Cordero, Yaniris Sariego Pérez, Alfredo Ruiz Ortega, Elsa Isabel Banda Muñoz, Sergio Emery Suárez, Deiver Burgos Doria, José María Cantero Orozco, Jonis
Alberto Arrieta Navarro y Donaldo Sariego Argumedo, quienes participaron en la inspección judicial realizada por el juez de instancia y manifestaron que “desde hace alrededor de 3 meses no reciben el servicio a causa de la desconección (sic) de la tubería vieja” y que esta situación además afecta los derechos de una menor de edad en condiciones de discapacidad, de otros niñas y niños, así como de personas de la tercera edad, quienes viven en las veredas y el sector afectado. Por lo anterior, demostraron en la inspección judicial que, a pesar de no haber firmado la acción de tutela, sí participaron en el proceso y les asiste un interés legítimo y material en el presente asunto, pues comparten la presunta afectación de sus derechos fundamentales al agua potable, a la vida digna y a la salud, entre otros, ocasionada por la suspensión y la falta de reconexión del recurso hídrico potable. En consecuencia, esta Sala encuentra que también ellos cuentan con legitimación por activa en el presunto asunto. - Legitimación por pasiva
4. La legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la 9 vulneración o amenaza del derecho fundamental15. De acuerdo con los artículos 1° y 42.3 del Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y/o contra particulares, en algunas circunstancias específicas.
5. Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares, la Corte ha expresado que el artículo 86 de la Carta reconoció la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales en las relaciones
privadas, debido a las asimetrías que genera el ejercicio de poder de unas personas sobre otras16, y el efecto de irradiación que tienen los derechos fundamentales en todo el ordenamiento jurídico17. De esta suerte, esta acción se torna procedente contra un particular cuando (i) estos están encargados de la prestación de un servicio público, (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o de indefensión. Para esta Corporación, esta habilitación de la tutela contra particulares que prestan servicios públicos, se sustenta en la necesidad de adoptar mecanismos de control en torno a la arbitrariedad de los operadores, que puede incluso vulnerar los derechos fundamentales de los usuarios. Esta condición fue denominada en la sentencia C-134 de 199418, “supremacía material”, en ese fallo se explicó: “(…) si un particular asume la prestación de un servicio públicocomo de hecho lo autoriza el artículo 365 superioro si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material -con relevancia jurídicafrente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial.”19 (Negrilla no original)
6. En el caso objeto de estudio, se advierte que la empresa Aguas del Sinú S.A. E.S.P.20, fue constituida como empresa de servicios públicos y conformada bajo la naturaleza de sociedad por acciones, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994 y presta el servicio de acueducto en los
municipios de Chimá, Lorica, Momíl, Purísima de la Concepción, San Andrés de Sotavento, San Antero y Tuchín, de acuerdo con lo consignado en el 15 Sobre el particular ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 17 Sentencia T-160 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 18 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 19 Sentencia C-378 de 2010 reiterando la Sentencia C-134 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 20 La empresa Aguas del Sinú S.A. E.S.P. identificada con NIT. 900.218.174-5, fue constituida mediante escritura pública No. 0001332 del 16 de mayo de 2008 en la Notaría Segunda de Montería e inscrita en la Cámara de Comercio de Montería el 29 de mayo de 2008 bajo el número 00019924; (Cuaderno I, Folio 32) fue creada bajo la naturaleza de sociedad por acciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 y 17 de la Ley 142 de 1994 y presta el servicio de acueducto en los municipios de Chimá, Lorica, Momíl, Purísima de la Concepción, San Andrés de Sotavento, San Antero y Tuchín de acuerdo con lo consignado en el Registro Único de Prestadores de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
10 Registro Único de Prestadores de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dentro de ese territorio, están ubicadas las veredas El Brillante – La Balastrera y el sector de los Arrietas, por lo que se encuentra legitimada por pasiva para actuar en este proceso, según los artículos 86 superior y 42 del Decreto 2591 de 199121.
- Subsidiariedad
7. Según el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, el requisito de subsidiariedad se refiere a que la acción de tutela procede (i) como mecanismo transitorio22 cuando se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable23 a un derecho fundamental, caso en el cual la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario, (ii) como mecanismo definitivo, si el presunto afectado no dispone de otro medio de defensa judicial para el amparo de sus derechos, o (iii) cuando este medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales en las circunstancias del caso concreto.
Adicionalmente, como quiera que el presente asunto involucra la protección del derecho al agua, a continuación se presentarán las subreglas específicas que la jurisprudencia ha decantado respecto de la procedencia de la acción de tutela cuando se pretende la protección de este derecho fundamental. Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho al agua. Reiteración de jurisprudencia
8. La jurisprudencia constitucional ha construido una línea sólida respecto a la procedencia del amparo al derecho fundamental al agua en cuanto esté
asociada a la dimensión subjetiva del derecho, es decir, relacionada con el consumo mínimo humano24. La sentencia T-578 de 199225, reconoce en el derecho al agua, una dimensión tutelable, cuando “se encuentra vinculada directamente [a] la persona, el ser humano.” La sentencia C-220 de 201126 aclaró: “…como derecho fundamental, el derecho al agua tiene tanto un alcance subjetivo como objetivo. Como derecho subjetivo, la tutela del derecho al agua puede ser reclamada ante las instancias 21 Decreto 2591 de 1991. Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…)
2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.” 22 Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables” Ver Sentencias T-948 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
24 Al respecto la sentencia T-733 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa, señaló algunos ámbitos del
derecho al agua que pueden ser objeto de acción de tutela. 25 M.P. Alejandro Martínez Caballero 26 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 11 judiciales en escenarios de vulneración tanto por parte del Estado como por parte de particulares, especialmente cuando se trata de agua para consumo humano. El reconocimiento de su naturaleza subjetiva ha dado lugar, por ejemplo, al desarrollo de una línea jurisprudencial amplia de protección por medio de la acción de tutela. La titularidad del derecho al agua como derecho subjetivo está en cabeza tanto de los individuos como de la comunidad; por ello la jurisprudencia ha precisado que este derecho comparte la naturaleza de derecho individual y colectivo.” (Subrayado fuera de texto) En ese sentido, la sentencia T-348 de 201327, precisó que la característica para determinar la posibilidad de ejercer la acción de amparo depende de que la pretensión sea obtener agua para consumo humano. En efecto, indicó: “…para establecer la procedencia de la acción de tutela cuando su pretensión es la protección del derecho al agua, el juez debe verificar que esté destinada al consumo humano, pues ésta es la característica que define su carácter de fundamental, de lo contrario, se trataría del derecho colectivo al agua y en este caso se debe acudir a la acción popular, consagrada en la Ley 472 de 1998”.
9. En suma, el derecho al agua cuenta con una doble connotación: (i) el agua como derecho fundamental, amparable a través de la acción de tutela, cuando está asociado a la esfera subjetiva del mismo, es decir, al consumo mínimo humano; y (ii) el agua como derecho colectivo, mayormente vinculado con el
acceso del servicio público de acueducto o el cuidado de las fuentes hídricas, entre otras hipótesis, que en principio, además de los recursos de la vía gubernativa, cuenta con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para su defensa, cuando se lesionen intereses colectivos.
