CC - T299-2014

Sentencia T-299/14

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA

OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Presentación por Personero Municipal El Defensor del Pueblo y los personeros municipales también tienen la posibilidad de presentar la acción de tutela, con la finalidad de solicitar el amparo de los derechos de un tercero. Esta facultad se origina en el mandato consagrado en el numeral 3 del artículo 282 del Texto Superior, que faculta al Defensor para “interponer acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados”, como expresión de su deber institucional de velar “por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos”.

AGENCIA OFICIOSA EN CASOS DE TUTELAS

INTERPUESTAS POR TERCERAS PERSONAS QUE

SOLICITAN APLICACION DE EXENCIONES DEL SERVICIO MILITAR SERVICIO MILITAR-Exenciones previstas en la Ley

[L]a Constitución Política, (…), no sólo previó la posibilidad de que la ley estableciera la prestación del servicio militar, con carácter obligatorio, como se desprende de la habilitación expresa que otorga al legislador para la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que también lo facultó para establecer diferencias entre quienes deben prestarlo y quienes, por encontrarse en circunstancias específicas, no están obligados a hacerlo en tiempo de paz, de acuerdo con la habilitación expresa del artículo 216 superior.” SERVICIO MILITAR-Exención a los casados que hagan vida conyugal y también a quienes convivan en unión permanente

OBLIGACION DE PRESTAR SERVICIO MILITAR FRENTE A OBLIGACION CON LA FAMILIA-Prevalece protección a favor de hijos menores de edad o hijos que están por nacer y la mujer en estado de embarazo La tensión que existe entre la prestación del servicio militar y las obligaciones para con la familia, se resuelve en términos constitucionales y legislativos con la prevalencia de esta última y de los derechos de los niños (CP arts. 5 y 44). Esto significa que, por una parte, las exenciones legales consagradas para tal efecto en la Ley 48 de 1993, al constituirse en una herramienta de protección a la institución básica de la sociedad, pueden ejercerse de manera libre por quienes son sus beneficiarios; y, por la otra, como contrapartida, las autoridades militares –en representación del Estado– deben garantizar su debida y efectiva aplicación. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PROTECCION A HIJO QUE ESTA POR NACER-Orden de desacuartelamiento hasta que soldado admita unión de hecho SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PROTECCION A HIJO QUE ESTA POR NACER-Orden de desacuartelamiento definitivo hasta que soldado admita unión de hecho y reconozca la paternidad del hijo que está por nacer Referencia: expediente T-4.195.510 y T4.200.527 (acumulados) Asunto: Acción de tutela instaurada por el señor Luis Hernando Machado Ávila, en calidad de Personero Municipal y en representación de la menor Leidy Julieth Lizcano Rey, contra el Ministerio de Defensa Nacional y otros; y acción de tutela impetrada por la señora Kelly Johana

Castro Montoya contra el Ministerio de Defensa Nacional y otros.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, 26 de mayo de dos mil catorce (2014). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sala CivilFamilia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por el señor Luis Hernando Machado Ávila, por petición de la menor Leidy Julieth Lizcano Rey, contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”, y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia respecto de la acción de tutela interpuesta por la señora Kelly Johana Castro Montoya contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”.

I. ANTECEDENTES, SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN Y

ACTUACIONES DE LA CORTE

1.1. Expediente T-4.195.510

Esta acción se presentó por el señor Luis Hernando Machado Ávila, Personero Municipal de Madrid, Cundinamarca, por solicitud de la menor Leidy Julieth Lizcano Rey, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”. Al respecto, se reclama la protección de los derechos a la vida, a la salud y al mínimo vital de la citada menor y de su hijo que está por nacer1. 1.1.1. Hechos (i) El señor Jaime Humberto Huertas Velosa fue reclutado para prestar el servicio militar en el municipio de Mosquera, Cundinamarca, luego de lo cual fue remitido al Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”. (ii) La Personería Municipal de Madrid, mediante Oficio No. 2070 del 23 de septiembre de 2013, solicitó al mencionado Batallón de Infantería eximir del servicio militar obligatorio al señor Huertas Velosa, debido a que su compañera permanente, Leidy Julieth Lizcano Rey, se encontraba en estado de embarazo y dependía económicamente de él. (iii) El 4 de octubre de 2013, el Batallón de Infantería de Selva No. 24 negó la petición, con fundamento en las siguientes razones:

1. La exención consagrada en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, hace referencia, de manera exclusiva, a las personas que hubieren contraído matrimonio y que “hagan vida marital” y, por ende, dicha causal no es

aplicable al caso concreto, dado que entre el reclutado y la menor sólo existe una convivencia de hecho.

2. De las pruebas allegadas no es posible constatar que el señor Huertas Velosa sea el padre del bebe, ya que no se presentó “el registro civil de nacimiento [que] es el documento legal para certificar que un hijo es de una persona, si y solo si en ese documento aparece el bebe registrado con los apellidos de padre y madre”. 1 Según las pruebas allegadas a esta Corporación, se sabe que la bebe nació el 14 de febrero de 2014 en Facatativá, Cundinamarca.

3. No está contemplado dentro de la Ley 48 de 1993, “como exención de ley, para no prestar servicio militar, el ser futuro padre”.

(iv) Finamente, se afirma que la menor Lizcano Rey y el señor Huertas Velosa, conviven en arriendo en un apartamento ubicado en el barrio Puertas del Sol, aproximadamente desde el mes de enero de 2013. En el momento en el que se presentó la tutela ella tenía una edad gestacional de 5 meses. 1.1.2. Solicitud de amparo constitucional Con fundamento en los hechos anteriormente relatados, se solicita al juez constitucional conceder el amparo de los derechos a la vida, a la salud y al mínimo vital de la menor Lizcano Rey y de su hijo que está por nacer. En consecuencia, se pide exonerar al señor Jaime Humberto Huertas Velosa de prestar el servicio militar obligatorio, ya que ellos dependen económicamente de él. 1.1.3. Contestación de la demanda 1.1.3.1. Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos

Camacho Leyva” El Teniente Coronel que actuó en representación del citado Batallón, en un primer momento, afirmó que no existe prueba, siquiera sumaria, para demostrar que el nasciturus sea futuro hijo del señor Huertas Velosa. Sobre este punto, señaló que la invocación de presuntos hijos, se ha convertido en una modalidad que usan algunos jóvenes para no prestar el servicio militar obligatorio, pues una vez logran obtener la libreta militar, no responden más por ellos. Con posterioridad, consideró que en ningún momento se han vulnerado los derechos fundamentales de Leidy Julieth Lizcano Rey, ya que ella “debería estar en el seno de su hogar, en compañía y al cuidado de su madre, padre, hermanos y no en estado de indefensión y abandono, como se encuentra (…)”. En este orden de ideas, explicó que si el señor Huertas Velosa cumple con el servicio militar obligatorio estaría buscando un mejor futuro, ya que los soldados regulares tienen derecho a una bonificación mensual que podría ayudar para el sostenimiento de su presunta compañera permanente, sin perjuicio de la obligación que tiene esta última de trabajar. 1.1.3.2. Procuraduría General de la Nación –Delegada para asuntos civiles– La Procuradora Judicial II para asuntos civiles afirmó que es imperante que se amparen los derechos fundamentales de la menor Lizcano Rey, porque los hechos en que se funda la solicitud de amparo se encuentran plenamente acreditados. Por otra parte, sostuvo que, para este caso, no se puede exigir el registro civil de nacimiento como prueba idónea para acreditar quién es el padre, ya que el bebe todavía no había nacido.

1.1.4. Pruebas Las pruebas relevantes que obran en el expediente son:

1. Derecho de petición interpuesto por la Personería Municipal de Madrid, Cundinamarca, ante el Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”, en el que se solicita el desacuartelamiento del señor Jaime Humberto Huertas Velosa. Esta solicitud se realizó mediante Oficio No. 2070 del 23 de septiembre de

20132.

2. Respuesta al citado derecho de petición mediante oficio No. 03054 del 4 de octubre de 20133.

3. Copia de la tarjeta de identidad de la menor Leidy Julieth Lizcano Rey4.

4. Declaración extrajuicio No. 2042 de las señoras Inelba Quintero Amado y Elizabeth Motato León, en la que se dejan las siguientes constancias:

(i) que conocen desde hace dos años al señor Jaime Humberto Huertas Velosa, (ii) que éste “hace aproximadamente diez (10) meses convive bajo el mismo techo en forma permanente con el (la) menor de edad Leidy Julieth Lizcano Rey (…), quien está en estado de gestación con 4 meses de embarazo” y (iii) que “la dependencia económica del hogar está a cargo del señor Jaime Humberto Huertas Velosa.”5 Esta declaración fue realizada el 12 de septiembre de 2013 en la Notaría Única de Madrid, Cundinamarca.

5. Declaración extra juicio No. 2323 de las señoras María Pilar Casas Salazar y Kelly Jhoanna Casas Salazar, en la que se dejan las siguientes constancias: (i) que conocen desde hace cuatro años al señor Jaime

Humberto Huertas Velosa, (ii) que éste “hace aproximadamente diez (10) meses convive bajo el mismo techo en forma permanente con el (la) menor de edad Leidy Julieth Lizcano Rey (…), quien está en estado de gestación con 5 meses y medio de embarazo”, y (iii) que “la dependencia económica del hogar está a cargo del señor Jaime Humberto Huertas Velosa.”6 Esta declaración fue realizada el 21 de octubre de 2013 en la Notaría Única de Madrid, Cundinamarca.

6. Declaración extra juicio No. 2324 de las señores Norberto Vargas Torres y Gladys Salazar de Casas, en la que se dejan las siguientes constancias:

(i) que conocen desde hace siete años al señor Jaime Humberto Huertas Velosa, (ii) que éste “hace aproximadamente diez (10) meses convive bajo el mismo techo en forma permanente con el (la) menor de edad 2 Expediente T-4.195.510, cuaderno 1, folio 1. 3 Expediente T-4.195.510, cuaderno 1, folios 3 y 4. 4 Expediente T-4.195.510, cuaderno 1, folio 17. 5 Expediente T-4.195.510, cuaderno 1, folio 5. 6 Expediente T-4.195.510, cuaderno 1, folio 6. Leidy Julieth Lizcano Rey (…), quien está en estado de gestación con 5 meses y medio de embarazo”, y (iii) que “la dependencia económica del hogar está a cargo del señor Jaime Humberto Huertas Velosa”. Esta declaración se realizó el 21 de octubre de 2013 en la Notaría Única

de Madrid, Cundinamarca.

7. Copia de la ecografía obstétrica que prueba el embarazo de la menor Leidy Julieth Lizcano Rey7. 1.1.5. Sentencias objeto de revisión El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia, negó el amparo constitucional invocado, pues considera “que no quedó plenamente acreditado, que el señor Jaime Humberto Huertas Velosa, tenga una convivencia con la menor de edad L.J.L.R., puesto que las declaraciones extra juicio aportadas por el demandante en tutela como prueba de la unión, no son suficientes para considerar su demostración”. Así las cosas, en su opinión, la causal de exención alegada no está llamada a prosperar, en los términos en que fue consagrada en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. 1.1.6. Actuaciones en sede de revisión En Auto del 25 de marzo de 2014, el Magistrado Sustanciador le pidió a la accionante que se pronunciara acerca de los requerimientos económicos que actualmente tiene, en especial, en el caso de que su hijo ya hubiese nacido, y de las condiciones de afectación al mínimo vital. Para esto, le solicitó una relación de los ingresos mensuales y de sus gastos, acompañada de los documentos que sirvan de soporte a las respuestas brindadas.

En respuesta del 7 de abril del año en cita, la menor Leidy Julieth Lizcano Rey, a través del señor Machado Ávila, Personero Municipal de Madrid, Cundinamarca, (i) manifestó que su hija nació el 14 de febrero de 20148 y que (ii) el señor Huertas Velosa prestó el servicio militar hasta el 22 de diciembre

de 2013, pues una vez se le otorgó un permiso de salida, decidió no regresar al Batallón de Infantería. Como consecuencia de lo anterior, (iii) sostiene que al citado señor no se le ha expedido la libreta militar, la cual es necesaria para continuar trabajando en una empresa de agricultura, en la que está recibiendo un salario mensual de $800.000 pesos, cuya fuente es el único ingreso familiar que, en la actualidad, alcanza para cubrir todas las necesidades básicas de él y su familia. 1.2. Expediente T-4.200.527 7 Expediente T-4.195.510, cuaderno 1, folio 8. 8 Se remitió copia del registro civil de nacimiento de la bebe, en la que el señor Huertas Velosa realiza el reconocimiento de su hija. Esta acción se presentó por la señora Kelly Johana Castro Montoya, en nombre propio y en representación de su hijo que está por nacer, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”. Al respecto, se reclama la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud, a la unidad familiar y a la protección especial a la niñez. 1.2.1. Hechos (i) La señora Kelly Johana Castro Montoya y el señor Juan Esteban Sánchez Vélez viven en unión libre desde hace más de tres años en el municipio de Concordia, Antioquia. Durante todo este tiempo los gastos de manutención del núcleo familiar han sido cubiertos por el citado señor. (ii) Según manifiesta la accionante, el día 18 de mayo de 2013, el señor

Sánchez Vélez se presentó voluntariamente ante el Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”, sin que ninguno de los dos conociera el estado de embarazo en el que ella se encontraba. Para el momento en el que presentó la tutela, la actora tenía una edad gestacional de 4 meses y medio. (iii) De acuerdo con lo expuesto en la demanda, el señor Sánchez Vélez fue enviado a cumplir el servicio militar al municipio de Ituango, Antioquia, lo que le ha ocasionado a la accionante profundas depresiones y alteraciones nerviosas que, según indicaciones médicas, ponen en peligro la vida y normal desarrollo de su embarazo. Lo anterior, básicamente, porque los alrededores del citado municipio son considerados una zona de alto riesgo o zona roja. (iv) Por último, la demandante sostiene que desde que su compañero permanente inició la prestación del servicio no ha contado con estabilidad económica para satisfacer sus necesidades básicas, sino que sobrevive con la poca ayuda que le brinda la abuela del señor Sánchez Vélez. En este contexto, manifiesta que ha tratado de conseguir un empleo, pero que su estado de embarazo parece convertirse en un obstáculo para dicho propósito. 1.2.2. Solicitud de amparo constitucional Con fundamento en los hechos anteriormente relatados, la accionante solicita al juez constitucional conceder el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la vida, a la unidad familiar y a la protección especial a la niñez. En consecuencia, pide ordenar el desacuartelamiento de su compañero permanente, el señor Juan Esteban Sánchez Vélez, ya que ella

depende económicamente de él. 1.2.3. Contestación de la demanda El Teniente Coronel que actuó en representación del citado Batallón, inicialmente sostuvo que no se tiene por probada la supuesta unión marital entre la accionante y el soldado Sánchez Vélez, ya que no se allegó ningún elemento probatorio que diera cuenta de dicha relación. Por esta razón, la causal de exención alegada no está llamada a prosperar, en los términos en que fue consagrada en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Aunado a lo anterior, afirmó que no le consta que el citado señor sea el padre del nasciturus. Finalmente, el representante del Batallón hace referencia a la importancia de la obligación constitucional que se encuentra cumpliendo el soldado, pues por medio de la prestación del servicio militar, se propende por “la prevalencia del interés general como es el de preservar nuestra soberanía.” 1.2.4. Pruebas Las pruebas relevantes que obran en el expediente son:

1. Declaración extrajuicio rendida por la accionante y ante dos testigos, en la que afirma (i) que hace tres años convive en unión libre con el señor Juan Esteban Sánchez Vélez, (ii) que se encuentra embarazada y

(iii) que depende económicamente de él9. Esta declaración se realizó el 12 de septiembre de 2013 en la Notaria Veintitrés del Circuito de Medellín.

2. Copia de la ecografía gestacional con fecha del 10 de septiembre de 2013, que da cuenta del estado de embarazo de la actora10.

3. Dictamen médico del 26 de septiembre de 2013, en el que se acredita el síndrome depresivo-ansioso que afecta a la señora Kelly Johana Castro Montoya y que, según afirma, pone en riesgo su estado de embarazo11. 1.2.5. Sentencias objeto de revisión 1.2.5.1. Primera instancia La Sala Tercera Civil de Decisión del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo invocado, pues consideró que no se encuentra acredita la presunta unión marital de hecho entre la accionante y el señor Sánchez Vélez. Por lo demás, aunque se vinculó al citado señor al proceso, sostiene que éste nunca se pronunció sobre su situación. 1.2.5.2. Impugnación La accionante afirmó que su compañero permanente no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de tutela, puesto que no fue notificado en debida forma por el Batallón o por quien –en su lugardebió hacerlo. 9 Expediente T-4.200.527, cuaderno 1, folio 6. 10 Expediente T-4.200.527, cuaderno 1, folio 8. 11 Expediente T-4.200.527, cuaderno 1, folio 9.

Adicionalmente, sostiene que si bien el señor Sánchez Vélez se presentó voluntariamente para cumplir con la obligación constitucional del servicio militar, lo hizo sin conocer su estado de embarazo, por lo que dicho ingreso “se dio bajo unos hechos y circunstancias absoluta y radicalmente distintas a las existentes en el momento actual, pues desconocía (…) que iba a ser padre y que debido a mi calidad de desempleada la obligación de manutención del

hogar recaería en él exclusivamente”. Por último, solicita que se tengan en cuenta las pruebas testimoniales y su declaración extrajuicio, como elementos suficientes para demostrar la convivencia permanente y continua que, desde hace tres años, tiene con el señor Sánchez Vélez. 1.2.5.3. Segunda instancia La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, confirmó la sentencia de primera instancia. Al respecto, entre otras, justificó su decisión en que “el desconocimiento de su presunta paternidad, por sí sólo, [no] sirve de excusa para justificar dicha omisión”. En la misma medida consideró que el a-quo actúo correctamente al no decretar los testimonios solicitados por la parte actora, ya que “no se indicó con exactitud lo que se pretendía demostrar con los mismos y tal autoridad estimó suficiente la [prueba] documental aportada con el escrito inicial para analizar la situación.” 1.2.6. Actuaciones en sede de revisión En Auto del 25 de marzo de 2014, el Magistrado Sustanciador también le pidió a la accionante que se pronunciara acerca de los requerimientos económicos que actualmente tiene, en especial, en el caso de que su hijo ya hubiese nacido, y de las condiciones de afectación al mínimo vital. Una vez vencido el término de tres días otorgado en la mencionada providencia, no se recibió respuesta alguna.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. Los expedientes fueron seleccionados por

medio de Auto del 30 de enero de 2014, proferido por la Sala de Selección número Uno. 3.2. Problema jurídico A partir de las circunstancias que rodearon el ejercicio de las acciones de tutela y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales, esta Corporación debe determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y a la familia de las accionantes, como consecuencia de su decisión de no permitir el desacuartelamiento de los señores Jaime Humberto Huertas Velosa y Juan Esteban Sánchez Vélez, a pesar de que frente ambos se alega la causal de exención, referente al hecho de convivir en unión permanente. Con el fin de resolver este problema jurídico, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) la legitimación en la causa por activa, en especial, cuando la acción de tutela es interpuesta por un personero municipal; (ii) la obligación de prestar servicio militar y las causales eximentes; y finalmente, (iii) las tensiones que surgen entre la obligación de prestar dicho servicio y las obligaciones para con la familia. 3.3. De la procedencia de la acción de tutela: Legitimación por activa 3.3.1. Aun cuando la tutela ha sido caracterizada por la Corte como una acción informal, se ha puesto de presente que, en todo caso, es necesaria la observancia de unos requisitos mínimos de procedibilidad12. Uno de ellos es el concerniente a la legitimación en la causa por activa, cuya exigibilidad se deriva de lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 199113. Sobre este

punto, este Tribunal ha afirmado que: “La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente [declarar improcedente el amparo].”14 12 Al respecto, en la Sentencia T317 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), esta Corporación manifestó que: “De acuerdo con el principio de informalidad, la acción de tutela no está sometida a requisitos especiales ni fórmulas sacramentales que puedan implicar una prevalencia de las formas sobre la búsqueda material de protección de los derechos de las personas que la invocan. Así, por ejemplo, la tutela puede ser solicitada de manera verbal en caso de urgencia, o cuando el solicitante sea menor de edad, o no sepa escribir; no se requiere de apoderado judicial; y no es necesario citar el artículo en el que se encuentra la norma constitucional infringida, siempre que se identifique de manera suficiente cuál es el derecho que se considera amenazado o violado, y se narren los hechos que lo originan.” En el mismo sentido, entre otras, se pueden consultas las Sentencias: T501 de 1992, T-544 de 2000, T-529 de 2001, T-961 de 2002, T-924 de 2003, T-379 de 2005,

T-623 de 2005, T-483 de 2008 y T-1097 de 2008. 13 Artículo 10: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agencias derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (Subrayado fuera del original) 14 Sentencia T-799 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. De acuerdo con el régimen normativo de la acción de tutela, por regla general, ésta debe ser ejercida por el titular del derecho vulnerado o amenazado, ya sea de manera directa o por medio de representante y/o apoderado. No obstante, se consagran dos excepciones, en primer lugar, la actuación a través de agente oficioso, siempre que el interesado no esté en condiciones de promover su propia defensa; y, en segundo lugar, la interposición de la acción por medio del Defensor del Pueblo o de los personeros municipales, cuando la persona así lo solicite o se encuentre en situación de desamparo e indefensión15. 3.3.2. En el caso de las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, ya sean menores o mayores de edad, esta Corporación ha sostenido que están legitimadas no sólo para amparo sus derechos, sino también los de su hijo que está por nacer. Precisamente, este Tribunal ha precisado que el nasciturus “se

encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta fundamental reserva para los niños”16, a partir de una lectura armónica de lo establecido en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos. Así, en Sentencia T-179 de 199317, la Corte afirmó que: “Constitucionalmente la protección del no nacido se encuentra en el Preámbulo y en el artículo 11 (del derecho a la vida), por vía directa y por vía indirecta en el artículo 43 con la protección de la mujer en estado de embarazo. Además el artículo 44 de la Carta establece como primer derecho fundamental de los niños, el derecho a la vida. Si la pareja –como lo determina el artículo 42–, tiene derecho a decidir libre y responsablemente el momento en que desea tener un hijo, debe asumir esa decisión como la de mayor trascendencia en la vida, pues la determinación implica la proyección hacia el futuro del hijo. El cuidado, sostenimiento, educación y cariño que reciba de sus padres se reflejará en un niño sano y en un adulto capaz de desarrollar plenamente su libre personalidad. La obligación de velar por la vida del nasciturus no responde a una simple obligación alimentaria, pues la madre requiere de los cuidados permanentes, de una constante vigilancia médica que le garanticen en forma mínima la atención del parto y los primeros cuidados del niño. (...) La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989, y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de enero 22 de 1991, establece en el Preámbulo que:

Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño por su falta de madurez física y mental, 15 Véanse, entre otras, las Sentencias T-239 de 2003, T-623 de 2005 y T-444 de 2012. 16 Sentencias T-223 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-588 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 17 M.P. Alejandro Martínez Caballero. necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento (negrillas fuera de texto). (...) El Decreto 2732 de 1989 (Código del menor), protege la vida del nasciturus, cuando en el artículo 4º establece que "todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo" y en el artículo 5º de esa misma norma consagra que: "todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepción".18 3.3.3. Por otra parte, como ya se dijo, el Defensor del Pueblo y los personeros municipales también tienen la posibilidad de presentar la acción de tutela, con la finalidad de solicitar el amparo de los derechos de un tercero. Esta facultad se origina en el mandato consagrado en el numeral 3 del artículo 282 del Texto Superior, que faculta al Defensor para “interponer acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados”, como expresión de su deber institucional de velar “por la promoción, el ejercicio y la divulgación de

los derechos humanos”. En desarrollo de lo expuesto, el Decreto 2591 de 1991 dispone que: “Artículo 46.- Legitimación. El Defensor del pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión. (…) Artículo 49. Delegación a los personeros. En cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial, podrá por delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer las acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga directamente.” En todo caso, siempre que se actúe por intermedio de las citadas autoridades del Ministerio Público, es preciso que se cumpla con una de dos condiciones: (i) que el titular de los derechos haya solicitado actuar en su representación; o (ii) que la persona se encuentre desamparada e indefensa, esto es, que carezca de medios físicos y/o jurídicos, en aras de evitar o resistir la amenaza o violación a sus derechos fundamentales