CC - T304-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Sexta de Revisión SENTENCIA T-304 de 2023

Referencia: Expedientes T-8.945.185 y

T-8.948.623. Revisión de las decisiones judiciales relacionadas con las solicitudes de tutela presentadas por Daniel Velasco Luque y Fredy Hernández Anaya que implican a la sociedad Construir Comundo S.A.S.

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisión de los siguientes fallos de tutela: en el expediente T-8.945.185, el fallo proferido por el Juzgado 14 Civil Municipal de Bogotá el 12 de julio de 2022, dentro del proceso de tutela iniciado por Daniel Velasco Luque. Y, en el expediente T8.948.623, las sentencias proferidas, en primera instancia, por el Juzgado 12 Civil Municipal de Bucaramanga el 22 de junio de 2022, y en segunda instancia, por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bucaramanga el 29 de julio de 2022, dentro del proceso iniciado por Fredy Hernández Anaya1.

I. ANTECEDENTES

1. Expediente T8.945.185

Daniel Velasco Luque, actuando en nombre propio, presentó solicitud de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en contra de la Sociedad Construir Comundo S.A.S. (en adelante Construir), representada

por Sheng Huang, al considerar que esta empresa vulneró sus derechos a la honra, al buen nombre y al habeas data por medio de la aplicación digital EastBay Colombia2 (en adelante EastBay), debido al envío de mensajes amenazantes y falsos a sus contactos de WhatsApp, a los cuales accedió la accionada de manera ilegal. 1 Los expedientes fueron acumulados y seleccionados para revisión por la Sala de Selección Número Diez, mediante el Auto del 28 de octubre de 2022 y notificado el 15 de noviembre de 2022. 2 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287.pdf. Folio 11. Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623 1.1. Hechos relevantes 1.1.1. El accionante, quien tiene como ocupación la venta de productos odontológicos, solicitó un crédito por la suma de setecientos veinte mil pesos ($720.000) por medio de la aplicación digital EastBay 3. 1.1.2. El 22 de mayo de 2022 le fue consignada la suma cuatrocientos setenta y un mil setecientos noventa y dos mil pesos ($471.792) por la empresa Construir4. 1.1.3. El préstamo fue pagado por el accionante en tres cuotas mediante consignaciones, cada una por el valor de doscientos cuarenta y dos mil doscientos ocho pesos ($242.208), a saber: (i) el 27 de mayo de 2022, por medio de la empresa de recaudos “Efecty” una cuota por la suma de doscientos cuarenta y dos mil doscientos ocho pesos ($242.208) al número de la referencia 8981923474; (ii) el 2 de junio de 2022 de la misma manera, y (iii) el 8 de junio

de 2022, mediante Convenio 54245 de Bancolombia, una tercera cuota por la suma de doscientos cuarenta y dos mil doscientos ocho pesos ($242.208)5. 1.1.4. En total, el señor Velasco Luque pagó la suma de setecientos veintiséis mil seiscientos veinticuatro pesos ($726.624). 1.1.5. El accionante señala que, tras haberse atrasado un día con el pago de la última cuota, recibió varias llamadas telefónicas en las cuales le informaron que por cada día de mora debía pagar la suma de treinta y cinco mil pesos ($35.000)6. Además, que no accedió al pago de los intereses diarios en razón a que ya había cancelado la totalidad del préstamo a pesar del cobro excesivo de intereses7. 1.1.6. Luego de negarse a pagar los intereses de mora, la accionada envió mensajes de texto a sus contactos de WhatsApp con “amenazas intimidantes y extorsivas, con mensajes manifestando que el accionante se negaba a pagar dicho crédito”8. 1.2. Pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela El solicitante considera que la sociedad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y al habeas data, al obtener de manera irregular la información sobre sus contactos de WhatsApp y difundir mensajes intimidantes y extorsivos entre estos contactos. Por lo anterior, solicitó al juez de tutela: (i) “la protección actual, cierta y completa de los derechos vulnerados en especial al buen nombre, honra y habeas data, los cuales han sido vulnerados

por la Sociedad […]”9; (ii) “advertir a la Sociedad ‘Construir’ […] que no continue vulnerando estos derechos y […] ordenar las medidas necesarias para garantizar la efectividad de ellos”10; y, en consecuencia, (iii) “[o]rdenar a la Sociedad Construir […] la rectificación inmediata a [sus] contactos de Wassapt 3 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287.pdf. 4 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287. Folio 2. 5 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287. Folio 3 6 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287. Folio 15 7 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287. Folios 15-16 8 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287. Folio 16 9 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287. Folio 16 10 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287. Folio 16 2 Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623 (sic) para que [se le] otorgue el derecho al buen nombre, honra y al habeas data,

dentro de las 48 horas siguientes, advirtiéndole que el incumplimiento de lo aquí ordenado generará sanciones”11. 1.3. Respuesta de la sociedad accionada Mediante escrito de contestación del 7 de julio de 202212, el representante legal de Construir Comundo se opuso a los hechos narrados en la solicitud de tutela. Manifestó que ninguno de los fundamentos fácticos ni de las afirmaciones tienen respaldo probatorio. Además, afirmó que el actor no demostró la legitimación en la causa por pasiva de su representada. Agregó que las pruebas presentadas por el actor no le fueron trasladadas a la accionada. Igualmente, argumentó que el actor no logró demostrar que cumple con los presupuestos y requisitos jurisprudenciales para la procedencia excepcional de la acción de tutela como medio para evitar un perjuicio irremediable13. Además, que el accionante contaría con otro medio idóneo y expedito para reclamar los derechos que considera vulnerados, mediante la vía ordinaria o instaurando una denuncia o demanda ante la Superintendencia de Industria y Comercio14. En consecuencia, el representante legal de Construir solicitó al juez de tutela declarar la improcedencia de la acción y desvincular a la accionada por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.4. Actuaciones del juez de tutela de primera instancia Mediante Auto del 11 de julio de 2022, el Juzgado 14 Civil Municipal de Bogotá solicitó a la parte accionada absolver un conjunto de interrogantes con miras a ampliar la información y el material probatorio, así como para garantizar su

derecho a la defensa. Por considerarse de la mayor importancia en el presente trámite, a continuación, la respuesta de la accionada será transcrita in extenso. “1. Si producto del objeto social para el cual fue constituida, tiene manejo de aplicaciones, página web o sitios que otorguen créditos financieros al público. Esta compañía presta un servicio que consiste en brindar soluciones y ayuda financiera a personas naturales, mediante prestamos online y digitales de libre destinación, bajo monto y a corto plazo. 2.Si por intermedio de la aplicación “eastbay” o cualquier otra o alguna página o sitio web de su propiedad o control, otorgó un crédito al señor Daniel Velasco Luque. 11 Expediente digital. Cuaderno 01ExpedienteAccionTutela - 2022-08-04T083413.287. Folios 16-17 12 Expediente digital. Cuaderno 04. Respuesta ConstruirMundoSAS. Folios 1-6. 13 Expediente digital. Cuaderno 04. Respuesta ConstruirMundoSAS. Folios 1-2. 14 La denuncia ante la Superintendencia de Industria y Comercio busca proteger el interés general y los derechos de los consumidores. A través de ésta, el consumidor pretende que la SIC inicie una investigación administrativa que podría conllevar a una sanción de carácter administrativo hacia el proveedor, comercializador y/o fabricante. Asimismo, de acuerdo con los lineamientos fijados en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor, las denuncias ante la SIC se tramitan como un proceso verbal sumario, es decir son procesos de única instancia de acuerdo con lo establecido en el

parágrafo 3 del artículo 390 del Código General del Proceso, proceso en el cual el juez podrá dictar sentencia vencido el término de traslado de la demanda, sin que sea necesaria la audiencia de pruebas de la que trata el artículo 392 del CGP, cuando los documentos aportados se consideran suficientes para tomar una decisión de fondo. 3 Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623 El señor Daniel Velasco Luque no adeuda obligación alguna a esta compañía. 3.Si lo anterior es afirmativo, señale en qué condiciones lo otorgó, esto es [fecha, plazo, capital y tasa interés. Remitirse a la respuesta anterior.

4. Indique si el mismo ya fue saldado en su totalidad o, si por el contrario, se encuentra en mora.

Como se indicó anteriormente, el señor Daniel Velasco Luque no adeuda obligación alguna a esta compañía.

5. Si hay cesación de pagos, indique si para procurar el recaudo de la obligación, divulgó información a contactos vía telefónica y/o por redes sociales, entendidas estas como WhatsApp, Facebook, Twitter, Instagram o cualquier otra, en relación con el estado de mora del deudor.

Como se indicó con anterioridad, el señor Daniel Velasco Luque no adeuda obligación alguna a esta compañía, por lo tanto, no se adelantó gestión alguna de cobro o recaudo.

6. Si se contactó por cualquier aplicación, página web o sitio mediante mensaje de datos a contactos y/o referencias del accionante para informarles que el hoy promotor se encontraba en mora y, por tanto, invocó su pago o la gestión para saldar la prestación.

Como se indicó previamente, el señor Daniel Velasco Luque no adeuda

obligación alguna a esta compañía, por lo tanto, no se adelantó gestión alguna de cobro o recaudo por ningún medio.

7. Si lo anterior es así, adjunte la autorización para manejo de datos personales conferida por el promotor y, en especial, el aval para difundir en redes sociales o en contactos, referidos o amigos del activante, el estado de su obligación, en particular, el retardo en su pago.

Remitirse a respuesta dada a la pregunta anterior”15. 1.5. Sentencia de tutela de primera instancia Mediante la Sentencia del 12 de julio de 202216, el Juzgado 14 Civil Municipal de Bogotá declaró improcedente la solicitud de amparo efectuada por Daniel Velasco Luque. Señaló que “no logró advertirse lesión alguna al actor […] y que ante la ausencia de elementos que permitan dar sustento a las alegaciones que se hacen en el escrito introductorio, no hay lugar a emitir orden alguna contra la pasiva; máxime, cuando esta se retrae de contraer responsabilidad alguna en punto a las pretensiones incoadas haciendo mérito a su argumento que deriva en la falta de legitimación en la causa por pasiva ante [la] ausencia de pruebas que contraríen ello y con sujeción a la inexistencia de obligación alguna suscrita entre las partes”17. 15 Expediente digital. Cuaderno 07. Respuesta. Folios 1-2. 16 Expediente digital. Cuaderno 08FalloTutela (9).pdf. Folios 1-4 17 Expediente digital. Cuaderno 08. Fallo de tutela. Folio 3. 4 Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623

2. Expediente T8.948.623

Fredy Hernández Anaya, actuando en nombre propio, presentó solicitud de tutela en contra de la aplicación EastBay Colombia (en adelante EastBay), al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, debido a que sus contactos telefónicos recibieron un mensaje de WhatsApp con una foto de su rostro y torso exhibiendo en la mano su cédula de ciudadanía, bajo la cual se lee: “SE BUSCA FRAUDE Y ROBO! RECOMPENSA”18 (mayúsculas originales). 2.1. Hechos relevantes 2.1.1. Freddy Hernández Anaya adquirió un crédito mediante la aplicación móvil EastBay19. 2.1.2. El 28 de abril de 2022, la Sociedad Construir Comundo S.A.S. consignó a la cuenta de ahorros de Bancolombia del actor la suma de ciento cincuenta y tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($153.264)20. 2.1.3. El 8 de junio de 2022, los contactos telefónicos del accionante recibieron un mensaje de WhatsApp con una foto de su rostro y torso exhibiendo en la mano su cédula de ciudadanía. Sobre la imagen, se lee el siguiente texto: “SE BUSCA FRAUDE Y ROBO! RECOMPENSA”21 (negrillas fuera de texto). 2.1.4. El accionante afirma que la imagen fue enviada a varios de sus contactos telefónicos de WhatsApp. 2.1.5. El actor afirma que los mensajes amenazantes provienen de los siguientes abonados telefónicos: 3224419172, 3138209335, 3016653389, 3167828916, 3219587594, 3224441708, 32026991522.

2.2. Pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela El accionante Fredy Hernández Anaya acude al juez de tutela con el propósito de que se protejan sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, en consecuencia, en primer lugar, solicita que se ordene a EastBay y a quienes ejerzan labores de cobranza telefónica que, en el término máximo de cuarenta y ocho horas (48), cesen de forma inmediata la divulgación de la foto con las ediciones realizadas, las cuales difaman y atentan contra su integridad física y moral. En segundo lugar, solicita que ordene la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que investiguen los posibles hechos delictivos. Como medida cautelar, solicitó al juez de tutela ordenar la cesación o suspensión de la difusión de su imagen con los mensajes difamatorios a sus contactos por las redes sociales Facebook, WhatsApp, Instagram y Twitter. 18 Expediente Digital. 001.EscritoTutela.pdf. Folio 8; 014Fallo22062.pdf. Folio 6. 19 Expediente Digital. 014Fallo22062.pdf. Folio 5. 20 Expediente Digital. 014Fallo22062.pdf. Folio 5. 21 Expediente Digital. 001.EscritoTutela.pdf. Folio 8; 014Fallo22062.pdf. Folio 6. 22 Expediente Digital. 001.EscritoTutela.pdf. Folio 4. 5 Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623 El actor fundamenta sus pretensiones en el carácter constitucional de los derechos a la honra y al buen nombre y en la doctrina de la Corte Constitucional

respecto a estas garantías ius-fundamentales. En ese sentido, señala que los mencionados derechos persiguen la protección de “la reputación o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho, frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Es decir, dicho derecho puede resultar lesionado ‘por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”23. 2.3. Actuaciones del juez de tutela de primera instancia Durante el trámite de la solicitud de tutela en primera instancia, el Juzgado 12 Civil Municipal de Bucaramanga impulsó las siguientes actuaciones24: 2.3.1. El 8 de junio de 2022 admitió la solicitud de tutela y le dio traslado por el término de dos (2) días a la parte accionada. 2.3.2. El 10 de junio del 2022 profirió auto por medio del cual: (i) corrigió el admisorio en el sentido de indicar que la accionada no es la aplicación EastBay sino la empresa propietaria de la aplicación denominada Softonic25; (ii) negó la medida provisional solicitada; (iii) vinculó como accionada a la Sociedad Construir Comundo S.A.S., y (iv) ordenó oficiar a Claro Comunicaciones, a Movistar S.A. y/o Telefónica y a Tigo Telecomunicaciones, para que informaran la identidad y datos personales del/de los titular/es de las líneas telefónicas desde las cuales se enviaron los mensajes difamatorios. 2.3.3. El 14 de junio de 2022 requirió nuevamente a accionada y a las empresas

telefónicas antes mencionadas para que dieran cumplimiento a la solicitud de información. 2.3.4. El 21 de junio de 2022 ordenó el emplazamiento de las personas indeterminadas titulares de los abonados telefónicos desde los cuales el accionante asevera que fueron enviados los mensajes. 2.3.5. El 22 de junio de 2022 el juzgado designó un curador ad litem para las personas indeterminadas titulares de las líneas telefónicas. 2.4. Contestación de la sociedad accionada y las vinculadas 2.4.1. Contestación de la empresa Softonic La empresa Softonic no dio cumplimiento a la solicitud de información del Juzgado 12 Civil Municipal de Bucaramanga. 2.4.2. Contestación de Construir Comundo S.A.S. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 2002. 24 Expediente Digital. 014Fallo22062.pdf. Folios 1-2. 25 En esa oportunidad el juzgado aclaró que, según los datos generales que ofrece la plataforma EastBay al ser descargada de la Play Store, se identifica a la empresa Softonic como propietaria y administradora de dicha aplicación. Véase expediente Digital 014.Fallo220622.pdf. 6 Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623 Según el fallo de tutela del 22 de junio de 2022 proferido por el Juzgado 12 Civil Municipal de Bucaramanga, Construir contestó la solicitud en los siguientes términos: (i) no le constan los hechos narrados y se opone a las pretensiones “porque en la imagen no se permite identificar el remitente ni el

destinatario”26, además, el accionante no aportó pruebas para sustentar sus afirmaciones; (ii) no se evidencia un perjuicio irremediable en contra del accionante; (iii) la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para defender los derechos presuntamente vulnerados ya que el actor cuenta con mecanismos legales ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Por lo anterior, el representante legal de la empresa solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, así como la improcedencia de la acción. 2.4.3. Contestación del curador ad litem Mediante escrito del 22 de junio de 202227, el abogado Sergio Andrés Rueda Cardozo, en calidad de curador ad litem de las personas indeterminadas titulares de los abonados telefónicos, solicitó al juez declarar improcedente la solicitud de tutela. Consideró que el accionante no cumplió con la carga procesal de solicitar la rectificación de las acusaciones hechas en su contra ante las personas competentes, además, no demostró ninguno de los hechos afirmados en la solicitud. 2.4.4. Contestación de las empresas telefónicas requeridas La empresa Tigo Colombia Telecomunicaciones radicó de manera extemporánea la respuesta al requerimiento del juez de tutela. En dicha contestación, indicó los datos personales de uno de los abonados telefónicos referidos por el accionante y, asimismo, señaló que uno de los números telefónicos no tiene portabilidad con esa empresa28. Las empresas Movistar S.A. y/o Telefónica y Claro Comunicaciones no contestaron el requerimiento del juez de tutela.

2.5. Sentencia de tutela de primera instancia Mediante la Sentencia del 22 de junio de 2022, el Juzgado 12 Civil Municipal de Bucaramanga resolvió “NEGAR la acción de tutela impetrada por FREDDY HERNÁNDEZ ANAYA en contra de SOFTONIC, CONSTRUIR COMUNDO, PERSONAS INDETERMINADAS titulares de las siguientes líneas telefónicas: 3202699155, 3224419172, 3138209335, 3224441708, 3202699155, 3219587594, 3167828916 y 30166553389”29 (mayúsculas originales). El juez adoptó esta decisión con base en los argumentos que a continuación se exponen. En primer lugar, haciendo referencia a la Sentencia T-117 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, consideró que, aunque en principio, la acción de tutela no es el único mecanismo para proteger los derechos a la honra y al buen 26 Expediente Digital. 014Fallo22062.pdf. Folio 2. 27 Expediente Digital.013ContestaCurador.pdf. 28 Expediente Digital. 003.Fallo2aInst290722.pdf. Folio 2. 29 Expediente Digital. 014. Fallo222622.pdf. Folio 7. 7 Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623 nombre, pues el sistema jurídico colombiano dispone la acción penal mediante la interposición de denuncias por los delitos de injuria y calumnia, la investigación punitiva en sí misma no excluye la procedencia de la acción constitucional. En ese sentido, si bien los delitos de injuria y calumnia suponen una lesión jurídica, pueden ocurrir circunstancias objetivas y subjetivas que

pueden dar lugar a la cesación o suspensión de la investigación y juicio penal que impidan la protección de los derechos afectados. Igualmente, la acción de tutela puede resultar procedente y necesaria debido a que la finalidad que persigue la víctima es la rectificación y no el castigo penal o, en razón a que, debido a la prontitud de fallo del recurso constitucional, se impediría la propagación de la difamación con la consecuente continuación de la vulneración de los derechos. Con base en el mencionado precedente constitucional, concluyó que la acción de tutela para el caso concreto resulta procedente. En segundo lugar, en lo concerniente a la cuestión de fondo sobre la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del accionante, consideró que la misma no ocurrió. Estimó que la foto allegada al expediente, aunque “representa un mensaje que realmente descalifica el buen nombre del accionante al punto que le endilga una conducta punible, lo cierto es que no se tiene certeza de su emisor, toda vez que ni siquiera el accionante tiene certeza con quien suscribió la obligación económica, no sabe a ciencia cierta si fue (sic) esta aplicación es la misma que aparece en la página web como propiedad de SOFTONIC” (mayúsculas originales). Adicionalmente, afirmó que el desembolso del dinero a la cuenta bancaria de Bancolombia lo efectúa la empresa Construir, en cuya certificación de inscripción en la Cámara de Comercio no incluye ninguno de los números telefónicos desde los cuales se efectuaron los cobros y las amenazas. Por otra parte, estimó que el accionante no logró demostrar quiénes eran los

titulares de las líneas telefónicas y quiénes realizaron las llamadas y tampoco lo consiguió el juez de tutela en su actividad probatoria de oficio. Finalmente, puso en duda la divulgación pública y masiva de la fotografía con el mensaje difamatorio. A juicio del despacho, solo se evidencia una imagen enviada desde el número 3202699155, sin réplicas ni reenvíos a otros contactos de WhatsApp o alguna red social. 2.6. Impugnación Mediante escrito del 22 de junio de 2022, el actor presentó impugnación en contra de la precitada sentencia. Señaló que, contrario a lo estimado por el juez, sí había aportado cuatro (4) números de celular a los cuales llegó la foto con el mensaje difamatorio. Agregó, que la vulneración del derecho a la honra y al buen nombre se configura con la imagen difamatoria enviada a un solo contacto telefónico. Explicó que adquirió una deuda con EastBay porque en la aplicación Play Store encontró varias plataformas de préstamos en línea denominadas Pop Cash, Fast Rupee y EastBay, entre otras. Sostuvo que estas aplicaciones ofrecen créditos 8 Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623 solo diligenciando un formulario en línea y otorgando autorización para acceder a las bases de datos del celular del cual se hace la descarga. Una vez diligenciado el formulario, las aplicaciones muestran el monto aprobado, el cual es enviado a la cuenta bancaria suministrada por el deudor. El valor consignado es menor del aprobado. En las condiciones del crédito se establece un plazo de 81 días. Sin embargo, afirmó que a los siete días después de la consignación se reciben

requerimientos para cancelar el monto del préstamo. Agregó que, al intentar entablar una conversación para confirmar los términos y condiciones con los asesores de cobranzas y agentes financieros, “comienzan con un cobro bajo presión, coaccionando y prácticamente obligando al usuario a cancelar los montos por ellos determinados y bajo sus premisas, so pena de publicar, divulgar y difamar del (sic) deudor en ese momento”30. En consecuencia, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y se le concediera la protección de sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. 2.7. Sentencia de tutela de segunda instancia El 29 de julio de 2022, el Juzgado Once Civil del Circuito de Bucaramanga confirmó el fallo de primera instancia31. En primer lugar, consideró que el actor no cumplió con el requisito de procedibilidad especial de las acciones de tutela que pretenden la protección del derecho al buen nombre, consistente en la solicitud de retiro o enmienda de las publicaciones difamatorias que el afectado debe hacerle al particular que las realiza, establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En el caso concreto, no fue posible determinar si la foto y el mensaje lesivo de la honra del actor enviados a sus contactos telefónicos, se realizaron por conducto de la aplicación EastBay o de la empresa administradora de la aplicación Softonic. Además, no se evidencia que Fredy Hernández Anaya haya solicitado la rectificación de la información. En segundo lugar, señaló que el señor Hernández Anaya no probó que la foto y el mensaje hayan sido remitidos a todos sus contactos de WhatsApp ni que el

actor o sus contactos los hayan reportado o bloqueado ante la propia aplicación. Además, la foto y el mensaje no fueron remitidos por redes sociales masivas sino a contactos limitados. En tercer lugar, expresó que del material probatorio obrante en el expediente no puede inferirse que Softonic o Construir hayan remitido la imagen y el texto injurioso y calumnioso, como tampoco existe prueba fehaciente de que este mensaje se encuentre vinculado al préstamo efectuado por el actor. En el escrito de impugnación el actor se limita a exponer su punto de vista sobre los hechos, pero no aporta medios probatorios suficientes y conducentes. En cuarto lugar, planteó que el actor no se encuentra en estado de indefensión toda vez que interpuso denuncia penal por los hechos objeto de la tutela ante la 30 Expediente Digital. 017Impugnación.pdf. Folio 4. 31 Expediente Digital. 003Fallo2aInt290722.pdf. 9 Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623 Fiscalía General de la Nación. Además, ante la insuficiencia probatoria de la difusión de la foto entre sus contactos de WhatsApp, no se colige que se haya producido un daño o que el actor se encuentre en situación de debilidad ante sus remitentes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Revisión es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Cuestiones previas: examen de procedencia de la acción de tutela

2.1. Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela constituye un recurso judicial al que puede acudir cualquier ciudadano para reclamar la salvaguarda inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la tutela “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. En los dos expedientes de tutela que se revisan la Sala encuentra que la exigencia de legitimación en la causa por activa se encuentra satisfecha por los accionantes Daniel Velasco Luque y Fredy Hernández Anaya, toda vez que actúan en nombre propio alegando la vulneración de sus derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y al habeas data por la presunta divulgación de mensajes difamatorios entre varios de sus contactos de WhatsApp, luego de haber solicitado un crédito digital por medio de la aplicación EastBay. 2.2. Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución y los artículos 1 y 5 del Decreto Ley 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y contra particulares. La legitimación en la causa por pasiva se refiere a la aptitud que tiene el accionado para responder por la violación o la amenaza del derecho fundamental cuya protección pretende el accionante. En desarrollo del artículo 86 de la Carta Política, el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 5 y 42, prevé que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de los particulares, entre otras situaciones, cuando quien la promueva

se encuentre en estado de indefensión respecto del accionado. Sobre la situación de indefensión, la jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando se divulgan contenidos por medio de las redes sociales, puede generarse una 10 Expedientes T-8.945.185 y T-8.948.623 situación de indefensión entre particulares, debido al impacto social que tienen estas plataformas digitales32. En la Sentencia T-117 de 200833, la Sala Séptima de Revisión indicó que entre las circunstancias claras que constituyen una situación de indefensión se encuentra “[…] el uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro v.gr. la publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia circulación o la utilización de personas con determinadas características –chepitos–, para efectuar el cobro de acreencias”34. Por su parte, la Sentencia T-242 de 2022 explicó que las plataformas y redes sociales, al ser usadas de manera masiva de tal suerte que los contenidos compartidos pueden ser reenviados de manera inmediata y simultánea, suponen para una persona afectada por un contenido lesivo de su honra y buen nombre, la imposibilidad de controlar, retrotraer o eliminar el contenido ofensivo o difamatorio35. Pues bien, en el caso del expediente T-8.945.185, el accionante presentó la solicitud de tutela en con