CC - T315-2015

Sentencia T-315/15

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela es procedente cuando los medios judiciales disponibles resultan inidóneos o inefectivos según las características personales del accionante, u otros factores externos y contextuales, que indican que existe la posibilidad de que para el momento en el que el juez natural llegue a resolver la solicitud pensional, sus órdenes no van a tener el efecto esperado, o el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a esta prestación va a perder su razón de ser. La segunda excepción a la regla general de la improcedencia se refiere a la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable al derecho fundamental al mínimo vital del tutelante, o de algún miembro de su familia, si la satisfacción de sus necesidades básicas se vería amenazada en caso tal de que no lograra acceder a la mesada pensional en el inmediato o corto plazo. Para tal efecto, esta Corporación le ha prestado especial atención al estado de salud del peticionario, a sus condiciones económicas y, nuevamente, a su edad. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es inefectiva para esclarecer la situación pensional en el tiempo oportuno Si el juez constitucional no interviene y entra a resolver de fondo la tutela presentada por el accionante, se correría el riesgo de hacer nugatorio el derecho que este afirma tener y que le permitiría acceder a un beneficio

pensional que previó el legislador para amparar a aquellas personas que se someten a un mayor riesgo laboral de manera permanente. PENSION DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGOReglas especiales de régimen pensional La pensión especial de vejez para actividades de alto riesgo se encuentra actualmente regulada en el Decreto 2090 de 2003 y fue diseñada para amparar el riesgo de vejez que corren los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que ejercen permanentemente una labor que, por la peligrosidad que le es inherente, e independientemente de las condiciones en las que se ejecute, les ocasiona un desgaste orgánico prematuro, reduciendo su expectativa de vida saludable, u obligándolos a retirarse de las funciones laborales que desempeñan. El artículo 3º del Decreto 2090 de 2003 fijó un monto mínimo de cotizaciones relacionadas, equivalente a setecientas (700) semanas, las cuales pueden ser continuas o discontinuas. 2 MINERIA-Actividad de alto riesgo Si bien la minería es perjudicial por la peligrosidad que le es inherente, es especialmente riesgosa por las particulares condiciones en las que se desarrolla en el territorio colombiano. De acuerdo con el Censo Minero Departamental que realizó el Ministerio de Minas y Energía en los años dos mil diez (2010) y dos mil once (2011), la mayoría de las personas que practican este oficio enfrentan un mayor riesgo de padecer afectaciones en su estado de salud dadas las precarias condiciones laborales en las que trabajan, tienen dificultades para jubilarse porque no cotizan al sistema de

pensiones, y no cuentan con la protección correspondiente en caso de sufrir un accidente profesional, pues no están afiliados a una Administradora de Riesgos Laborales. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de vejez aplicando el régimen especial para actividades de alto riesgo

Referencia: Expediente T-4691084

Acción de tutela presentada por el señor Carlos Alberto Murillo Reyes contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo al cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, Valle del Cauca, el primero (1º) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso de tutela iniciado por el señor Carlos Alberto Murillo Reyes contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – . 3 El proceso de referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional, mediante Auto del veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015).

I. DEMANDA Y SOLICITUD La Sala revisa la decisión de tutela que en única instancia le negó el derecho fundamental a la seguridad social a una persona que manifiesta ser minero de carbón en socavones o subterráneos de manera permanente y, como resultado, tener derecho a la pensión de vejez desde una edad más temprana por ser beneficiario del régimen especial para quienes desarrollan actividades de alto riesgo.

1. El accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos 1.1. Carlos Alberto Murillo Reyes es un señor de cincuenta y nueve (59) años de edad1, que desde mil novecientos setenta (1970) ha trabajado como minero de carbón en diferentes empresas del sector extractivo2. Con corte al trece (13) de abril de dos mil quince (2015), ha realizado aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones por un total de mil quinientas veintitrés punto setenta y un (1523.71) semanas en el régimen de prima media con prestación definida3. 1.2. Creyendo cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012) solicitó el reconocimiento y el pago de la misma ante Colpensiones. La entidad negó la petición argumentando que no cumplía con los requisitos mínimos de edad y de densidad de aportes consagrados en el artículo 9º de la Ley 797 de 20034, toda 1 Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de su cédula de ciudadanía, según la cual, nació el primero (1º) de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco (1955). Folio 3 del cuaderno

principal (de ahora en adelante, siempre que se haga alusión a un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, salvo que explícitamente se diga otra cosa). 2 Esta afirmación se encuentra consagrada en el escrito de tutela y está respaldada por las Resoluciones GNR 0240113 y GNR 357600, que profirió Colpensiones el diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012) y el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), respectivamente. Allí la entidad hace un recuento de los aportes realizados por el actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde mil novecientos setenta (1970) hasta el dos mil trece (2013). Según el listado, el accionante trabajó para empresas como Mina El Banco, Mina el Retorno Ltda. – en liquidación –, Carbones de Dapa Ltda., Huelleras la Paz, Mina la Pagua Ltda., CTA Soluciones Integrales, Precooperativa Procarbex, Prokarbex SAS, Procarcoq SAS, Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Integrales en Servicios Siz y Cooperativa Multiactiva Sumin Coopsumin, entre otras. Folios 5, 6, 7 y 11. 3 Según la citada Resolución GNR 357600, para el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) el accionante había cotizado mil cuatrocientas veintisiete (1427) semanas. Sin embargo, en el transcurso del proceso de tutela, el accionante le envió un escrito a la Corte Constitucional informándole que para el trece (13) de abril de dos mil quince (2015), dicha suma había ascendido a mil quinientas veintitrés

punto setenta y un (1523.71) semanas, según el reporte actualizado de Colpensiones. Folio 10 a 13 del cuaderno principal, y folio 14 del segundo cuaderno. 4 Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. En su artículo 9º, la ley señala lo siguiente: “Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. […] 2. Haber cotizado un 4 vez que para ese entonces, tenía cincuenta y siete (57) años y había cotizado mil doscientas veinte cuatro (1224) semanas, siéndole exigibles sesenta (60) años y mil doscientas veinticinco (1225) semanas5. 1.3. Inconforme con esta decisión, el accionante presentó recurso de reposición el nueve (9) de enero de dos mil trece (2013). Alegó que tenía derecho a la pensión por ser un trabajador de alto riesgo dedicado a la minería de socavones y subterráneos. Mediante la Resolución GNR 357600 del dieciséis (16) de diciembre del dos mil trece (2013), Colpensiones señaló que, pese a que sus cotizaciones habían ascendido a mil cuatrocientas veintisiete (1427) semanas para ese entonces y, por ende, superaban el mínimo exigido

por la ley, todavía no tenía la edad suficiente para jubilarse. En relación con el régimen especial aplicable a los trabajadores de alto riesgo, indicó que no era posible concederle los beneficios estipulados en el Decreto 2090 de 20036, que disminuían la edad a cincuenta y cinco (55) años, porque (i) en los archivos de la entidad sólo existía un certificado laboral que daba cuenta de que él había ejercido la minería de socavón7, y (ii) ninguno de sus empleadores había cancelado el porcentaje adicional correspondiente a las actividades de alto riesgo8. 1.4. Teniendo en cuenta los anteriores hechos, el señor Murillo Reyes interpuso la acción de tutela objeto de revisión contra Colpensiones por una presunta vulneración a su derecho fundamental a la seguridad social por no haber podido acceder a la pensión de vejez, alegando que ejerció un oficio de alto riesgo, tenía más de cincuenta y cinco (55) años y había cumplido con el número mínimo de cotizaciones exigido en la ley. En este sentido, solicitó el reconocimiento y el pago de su pensión de vejez bajo el régimen especial consagrado en el Decreto 2090 de 2003.

2. Respuesta de la entidad accionada mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. 5 Ver la citada Resolución GNR 024013 del diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012). Folio 5

al 8. 6 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. 7 A este respecto, la entidad señaló lo siguiente: “Que dentro del expediente pensional existe certificación de CARBONES DE DAPA LTDA. Nit 890.315.424-1 en el cual certifican que el afiliado CARLOS ALBERTO MURILLO REYES laboró en la empresa como MINERO dentro del socavón desde Octubre de 1980-1996, hasta la presente”. Sin embargo, esta información no se corresponde con los reportes de semanas cotizadas que incluyó Colpensiones en el mismo acto administrativo, toda vez que el accionante trabajó para Carbones de Dapa LTDA únicamente desde mil novecientos noventa y uno (1991) hasta mil novecientos noventa y seis (1996). Antes y después de esa fecha, laboró para empresas distintas, como Mina el Retorno Ltda. – en liquidación –, o CTA Soluciones Integrales en Servicios Siz, respectivamente. Ver folio 10 al 18. 8 Ver la citada Resolución GNR 357600 del dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013). Folio 10 al 13. 5 A pesar de haber sido debidamente notificado mediante oficio del veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), el representante legal de Colpensiones no dio contestación a la acción de tutela objeto de revisión.

3. Decisión del juez de tutela en única instancia Mediante Sentencia del primero (1º) de septiembre de dos mil catorce (2014),

el Juzgado Tercero Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, Valle del Cauca, negó el amparo solicitado por considerar que ninguno de los derechos fundamentales del actor había sido vulnerado o amenazado por Colpensiones, toda vez que este no había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los regímenes especial u ordinario. Esta decisión no fue impugnada por el accionante.

4. Pruebas aportadas por las partes y evaluadas por el juez de tutela Al momento de fallar, el juez de tutela contaba con las siguientes pruebas: (i) copia de la cédula de ciudadanía del peticionario9, (ii) copia de la notificación de la Resolución GNR 02401310, (iii) copia de la Resolución GNR02401311,

(iv) copia de la notificación de la Resolución GNR 35760012, (v) copia de la Resolución GNR35760013 y, (vi) copia del certificado de aportes emitido por Colpensiones el dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014)14.

5. Trámite surtido ante la Corte Constitucional 5.1. Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), el accionante le informó a la Sala Primera de Revisión que (i) su profesión ha sido y continúa siendo la de minero en minas de carbón; (ii) que actualmente sigue trabajando para adquirir la pensión; (iii) que tiene dos (2) hijos mayores de edad que viven con él; (iv)

que no tiene esposa o compañera permanente; (v) que se encuentra agotado de su trabajo dados los efectos que este ha tenido sobre su salud, y (vi) que como resultado de una hernia epigástrica que le produjo el ejercicio de la minería, le hicieron tres (3) operaciones, incluyendo una que le dejó una malla de diez (10) centímetros en el abdomen15. 5.2. Adicionalmente, el tutelante adjuntó (i) copia del certificado expedido por Colpensiones el trece (13) de abril de dos mil quince (2015), donde se evidencia que ha cotizado un total de mil quinientas veintitrés punto setenta y un (1523.71) semanas hasta la fecha16, y (ii) un certificado laboral expedido 9 Folio 3. 10 Folio 4. 11 Folio 5 al 8. 12 Folio 9. 13 Folio 10 al 13. 14 Folio 14 al 18. 15 Folio 18 del segundo cuaderno. 16 Folio 13 al 17 del segundo cuaderno. 6 por la Cooperativa Multiactiva Sumin Coopsumin el primero (1º) de abril del año en curso, que da constancia de que ha desempeñado el oficio de minero en dicha entidad desde el veintiuno (21) de enero de dos mil catorce (2014)17. 5.3. No siendo claro si el accionante efectivamente trabajó en socavones o subterráneos durante todo el tiempo alegado, mediante Auto del veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), la Sala Primera de Revisión vinculó al proceso a los representantes legales de la Mina el Retorno Ltda. – en

liquidación18 –, de Carbones de Dapa Ltda.19 y de la Cooperativa Multiactiva Sumin Coopsumin20. Seguidamente, les remitió copia del expediente respectivo para que en el término improrrogable de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de la mencionada providencia, contestaran la acción de tutela y le informaran a la Sala si el actor había ejercido la minería en socavones o subterráneos durante el tiempo en que estuvo vinculado a cada una de ellas, independientemente de los cambios de razón social que hubiesen atravesado21. 5.4. A modo de respuesta, el cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015) la Cooperativa Multiactiva Sumin Coopsumin informó que el accionante labora para dicha “[…] empresa desde el año 2014 como minero de socavón en explotación de carbón, mediante contratos de trabajo a término fijo inferior a un año”22. 17 Folio 12 del segundo cuaderno. 18 La Mina el Retorno Ltda. – en liquidación – es una empresa que se constituyó el veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos setenta y siete (1977), y su objeto social es la explotación de la industria de carbón en todas sus ramas y la realización de todo lo concerniente a dicha industria. Ver copia de su certificado de existencia y representación legal en los folios 43 al 45 del segundo cuaderno. 19 Carbones de Dapa Ltda. es una empresa que se constituyó el seis (6) de septiembre de mil novecientos setenta y ocho (1978) y su objeto social es la explotación de la industria del carbón en todas sus ramas y

la realización de todo lo concerniente a dicha industria. Ver copia de su certificado de existencia y representación legal en los folios 39 al 41 del segundo cuaderno. 20 La Cooperativa Multiactiva Sumin Coopsumin es una entidad sin ánimo de lucro que se constituyó el once (11) de octubre de dos mil trece (2013) y su objeto social es desarrollar actividades con rentabilidades sociales y económicas, encaminadas a satisfacer las necesidades de sus asociados y el favorecimiento de su entorno como parte del medio ambiente, comprendidas dentro de las siguientes: sección de explotación y procesos: desarrollando exploración, explotación y extracción de hulla (carbón de piedra), extracción de carbón lignito y la transformación de materia prima de cualquier yacimiento mineral, lo miso que combustibles sólidos, líquidos, gaseosos y productos conexos, y el transporte de los mismos de manera nacional o intermunicipal. Ver copia de su certificado de existencia y representación legal en los folios 30 al 37 del segundo cuaderno. 21 En el resumen que realizó Colpensiones sobre la historia laboral del accionante, aparecen registrados otros empleadores, como Huelleras la Paz, Mina el Banco, Mina la Pagua Ltda., CTA Soluciones Integrales, Precooperativa Procarbex, Prokarbex SAS, Procarcoq SAS y Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Integrales en Servicios Siz, entre otros. Sin embargo, la Sala decidió no vincularlos porque, o bien el tiempo que el accionante trabajó para ellos es mínimo, o dichas empresas fueron liquidadas y hoy ya no existen. 22 Folio 26 del segundo cuaderno.

7 5.5. Pese haber sido debidamente notificados, los representantes legales de la Mina el Retorno Ltda. – en liquidación – y de Carbones de Dapa Ltda. no dieron contestación a la acción de tutela objeto de revisión23.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Revisión es competente para estudiar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 199124.

2. Presentación del caso y problema jurídico 2.1. Una persona que manifiesta haber ejercido la minería de carbón en socavones o subterráneos por más de veinticinco (25) años, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. El fondo de pensiones al que está afiliada en el régimen de prima media con prestación definida se opuso argumentando que si bien había cumplido con el número mínimo de semanas establecido en la Ley 797 de 200325, le hacía falta más de un (1) año para adquirir la edad mínima para jubilarse. El accionante manifestó que tenía derecho a acceder a la pensión desde una edad más temprana porque ejerció una labor de alto riesgo que le permitía beneficiarse del régimen especial consagrado en el Decreto 2090 de 200326. No obstante, la entidad persistió en su negativa argumentando que no le podía conceder dicha prestación al actor porque no contaba con los certificados laborales que respaldaran su

afirmación, ni sus empleadores habían cancelado el porcentaje adicional previsto para este tipo de actividades ante el Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones. 2.2. De conformidad con la situación expuesta, la Sala deberá ocuparse de resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera un fondo de pensiones y cesantías (Colpensiones) el derecho fundamental a la seguridad social de un minero de socavón de cincuenta y nueve (59) años de edad (el señor Carlos Alberto Murillo Reyes) que ha desempeñado dicho oficio de manera permanente (más de setecientas semanas de cotización relacionadas), cuando se niega a reconocerle y pagarle la 23 Véase los oficios a través de los cuales fueron vinculados y requeridos en los folios 23 y 24 del segundo cuaderno, así como el folio 20, donde obra la constancia que emitió la Secretaría General de esta Corporación en relación con la ausencia de las respuestas requeridas. 24 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 25 Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 26 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. 8 pensión de vejez argumentando que (i) no cumple con la edad mínima de jubilación contemplada en el régimen ordinario, y (ii) que sus empleadores no realizaron el aporte adicional que debían efectuar de conformidad con el

artículo 5º del Decreto 2090 de 2003, a través del cual se establece un régimen pensional especial para las actividades de alto riesgo, a pesar de que dentro de las facultades que les ha otorgado la ley a dichas entidades se encuentra el recaudo de tales sumas? 2.3. Para dar respuesta a este interrogante, la Sala recordará el marco legal de la pensión de vejez para las personas que ejercen actividades de alto riesgo, así como las reglas jurisprudenciales que ha adoptado la Corte Constitucional en relación con este tema. Adicionalmente, hará unas breves consideraciones sobre la minería como actividad de alto riesgo en Colombia. Sin embargo, antes de abordar el estudio de fondo, la Sala se ocupará de establecer si la acción de tutela presentada por el señor Murillo Reyes es procedente, razón por la cual iniciará recordando las reglas que ha fijado este tribunal a propósito de la procedibilidad de la acción de tutela para el reclamo de una prestación económica.

3. Procedibilidad de la acción de tutela para el reclamo de una pensión – Reiteración de jurisprudencia 3.1. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, definido en los artículos 86 de la Constitución Política y en el artículo 6º del Decreto 2591 de 199127, establece que dicho recurso es procedente sólo si se emplea (i) cuando el actor no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) cuando los otros medios resultan inidóneos o ineficaces para el amparo de los derechos fundamentales, o (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable28. En el primer y segundo caso, la protección constitucional tiene

27 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 28 El perjuicio irremediable es un daño a un bien que se deteriora irreversiblemente hasta el punto en que ya no puede ser recuperado en su integridad. No siendo todo daño irreparable, el perjuicio al que aquí se alude debe ser (i) inminente; (ii) ser grave; (iii) requerir de medidas urgentes para su supresión, y (iv) demandar la acción de tutela como una medida impostergable. Por inminencia se ha entendido algo que amenaza o que está por suceder prontamente. Es decir, un daño cierto y predecible cuya ocurrencia se pronostica objetivamente en el corto plazo a partir de la evidencia fáctica y que justifica la toma de medidas prudentes y oportunas para evitar su realización. Así pues, no se trata de una simple expectativa o hipótesis. El criterio de gravedad, por su parte, se refiere al nivel de intensidad que debe reportar el daño. Esto es, a la importancia del bien jurídico tutelado y al nivel de afectación que puede sufrir el mismo. Esta exigencia busca garantizar que la amenaza o violación sea motivo de una actuación extraordinariamente oportuna y diligente. El criterio de urgencia, por otra parte, está relacionado con las medidas precisas que se requieren para evitar la pronta consumación del perjuicio irremediable y la consecuente vulneración del derecho. Por esta razón, la urgencia está directamente ligada a la inminencia. Mientras que la primera alude a la respuesta célere y concreta que se requiere, la segunda hace referencia a la prontitud del evento. La impostergabilidad de la acción de tutela, por último, ha sido

definida como la consecuencia de la urgencia y la gravedad, bajo el entendido de que un amparo tardío a los derechos fundamentales resulta ineficaz e inoportuno. Sobre los elementos constitutivos del perjuicio irremediable se pueden ver las consideraciones hechas en las siguientes Sentencias: T225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-761 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-424 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-440A de 2012 9 un carácter definitivo. En el tercero, uno transitorio. En esta última situación, el accionante adquiere la obligación de acudir a las instancias ordinarias durante los cuatro (4) meses siguientes para que allí se desarrolle el debate jurídico de fondo sobre los hechos planteados en su demanda, tal como lo establece el artículo 8º del Decreto 2591 de 199129. 3.2. Cuando existen otros medios de defensa judicial, la procedencia de la acción de tutela está sujeta al cumplimiento del principio de subsidiariedad. Éste establece como necesaria la evaluación de la idoneidad y la eficacia de los otros mecanismos, así como el análisis de si existe un perjuicio irremediable, para preservar la naturaleza del recurso de amparo. Más precisamente, para (i) evitar el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios de defensa, dado que éstos son los escenarios naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos fundamentales, y (ii) garantizar

que la tutela opere únicamente cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto. 3.3. La determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y general. Es competencia del juez constitucional determinar la funcionalidad de tales mecanismos en cada caso teniendo en cuenta la situación del accionante para determinar si ellos, realmente, permiten asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se pretende30. Es decir, si dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su puesta en ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado. Adicionalmente, el juez de tutela debe ser más flexible cuando el actor es un sujeto de especial protección constitucional, o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, le debe ofrecer un tratamiento diferencial positivo y analizar todos los requisitos de procedencia desde una óptica menos estricta, pues el actor no puede soportar las cargas y los tiempos procesales de los medios ordinarios de la misma manera que el resto de la sociedad. (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), entre muchas otras. 29 El artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, señala lo siguiente: “La tutela como mecanismo

transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela […]”. 30 Cuando se afirma que el juez de tutela debe tener en cuenta la situación especial del actor, se quiere decir que este debe prestar atención, entre otras cosas, a su edad, a su estado de salud o al de su familia, a sus condiciones económicas y a la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo por la vía ordinaria o contenciosa, la decisión del juez natural resulte inoportuna o inocua. 10 3.4. En el caso específico de las acciones de tutela interpuestas con el objetivo de obtener el reconocimiento y el pago de una pensión, la regla general es que dichas pretensiones desbordan el objeto del amparo constitucional al tener en evidente contenido económico y poder ser resueltas a través de los medios ordinarios de defensa judicial que están previstos en las jurisdicciones laboral y de lo contencioso administrativo. De esta manera, las controversias suscitadas alrededor del acceso al sistema pensional no son, en principio, competencia del juez de tutela y deben ser declaradas improcedentes en atención al mencionado principio de subsidiariedad. 3.5. Sin embargo, esta Corporación ha identificado dos (2) excepciones a esta

regla. En primer lugar, ha señalado que la acción de tutela es procedente cuando los medios judiciales disponibles resultan inidóneos o inefectivos según las características personales del accionante, u otros factores externos y contextuales, que indican que existe la posibilidad de que para el momento en el que el juez natural llegue a resolver la solicitud pensional, sus órdenes no van a tener el efecto esperado, o el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a esta prestación va a perder su razón de ser31. Particularmente, en relación con las pensiones de vejez, las Salas de Revisión han tenido en cuenta la edad del actor, sobre todo si ésta sobrepasa el índice de promedio de vida