CC - T318-2020

Sentencia T-318/20

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento y pago mientras justicia ordinaria se pronuncia

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y PROCEDENCIA

EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS

PENSIONALES-Requisitos DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE VEJEZ-Concepto, naturaleza y protección constitucional

REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Características según la ley 100 de 1993

PENSION MINIMA DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Requisito DERECHO A LA PENSION MINIMA DE VEJEZ-Orden a Fondo de Pensiones, reconocer y pagar de forma transitoria la pensión mínima, por cuanto accionante cumple requisitos

Referencia: Expediente T-7.638.470

Acción de tutela instaurada por José Roberto Díaz Sarmiento en contra de la AFP Porvenir S.A.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, José Fernando Reyes Cuartas y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y

siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las decisiones judiciales proferidas en primera instancia por el Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. el quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) y en segunda instancia por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá D.C. el veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso de tutela de la referencia. La acción de amparo fue seleccionada para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez de la Corte Constitucional1 mediante Auto proferido el treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), notificado por estado el trece (13) de noviembre de la misma anualidad.

I. ANTECEDENTES El señor José Roberto Díaz Sarmiento, mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y a la “Protección de la Tercera Edad”, por cuanto la AFP Porvenir S.A. se niega a realizar el estudio de fondo de la solicitud de reconocimiento transitorio de la pensión de vejez a la que considera tiene derecho al argumentar que actualmente se encuentra en trámite un recurso extraordinario de casación mediante el cual se debe definir la validez del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que se efectúo en el año 2000.

1. La demanda 1.1. El accionante afirma que tiene 63 años y sufre de “Paraparesia

espástica”, enfermedad que indica es “degenerativa de la médula espinal caracterizada por paraplejía o paraparesia, y rigidez o espasticidad, con un excesivo tono muscular o hipertonía, que debilita principalmente las 2 piernas”2 . 1.2. El actor manifiesta que actualmente se encuentra desempleado, no cuenta con ningún ingreso económico, por su estado de salud depende de 1 Integrada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo. 2 Folio 29 del cuaderno principal (en adelante se deberá entender que todos los folios a los que se haga referencia hacen parte del cuaderno principal a menos que se indique lo contrario). un bastón canadiense para poder movilizarse y su enfermedad “no tiene cura”. 1.3. El señor José Roberto Díaz Sarmiento indica que a la fecha cuenta con más de mil quinientas semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones. Por lo anterior, solicitó a la AFP Porvenir S.A. el reconocimiento transitorio y pago de su pensión de vejez3. No obstante, el fondo accionado se niega a tramitar la solicitud impetrada por el actor al argumentar que actualmente se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación mediante el cual se debe definir la validez del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad4, que hiciera el accionante en el año 2000. 1.4. Sobre lo anterior, el demandante informa que inició un proceso ordinario laboral con la pretensión principal de que se declare la nulidad de su traslado al RAIS y así “poder retornar a COLPENSIONES en donde

obtendría un valor de pensión al menos tres veces mayor al que le ofrece

la AFP PORVENIR”5.

El proceso ordinario fue conocido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., autoridad judicial que declaró la nulidad del traslado y ordenó que para todos los efectos se tuviera al accionante como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES6. En segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. revocó la anterior decisión y resolvió que el traslado efectuado por el accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad era válido7. Contra el anterior fallo el actor formuló recurso extraordinario de casación y a la fecha de la formulación de la acción de tutela de la referencia se encontraba pendiente de ser concedido por el juez competente y, posteriormente, enviado a la Corte Suprema de Justicia8. 3 El accionante no informa sobre la fecha exacta en que formuló la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante Porvenir S.A. Asimismo, se advierte que el oficio mediante el cual la entidad accionada le indica que no es posible efectuar el estudio de su petición carece de fecha. No obstante, se puede inferir que tal requerimiento se efectuó luego de la interposición del recurso extraordinario de casación (el cual fue concedido el 28 de junio de 2019) pues ese fue el argumento alegado por Porvenir S.A. para no darle trámite a la petición de su afiliado.

4 En adelante RAIS. 5 Folio 29. 6 Sentencia proferida el 11 de septiembre de 2018. 7 Sentencia del 20 de febrero de 2019. 8 Según oficio del 10 de julio de 2019 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el recurso fue concedido el 28 de junio de 2019 y se encuentra en turno para ser remitido a la Corte Suprema de Justicia. Por lo anterior, el señor José Roberto Díaz Sarmiento, por medio de su apoderado judicial, requirió el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y a la “Protección de la Tercera Edad”. En esa medida, solicitó: i) “Ordenar en forma transitoria a la AFP PORVENIR, que reconozca y pague el derecho adquirido a la PENSIÓN DE VEJEZ, incluyendo en nómina de pensionados al accionante, mientras que el Tribunal Superior de Bogotá D.C., concede el recurso extraordinario de casación y, en caso de ser concedido, mientras lo resuelve la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, recurso que va encaminado EXCLUSIVAMENTE a decidir si es nulo el traslado de régimen hecho hacia la AFP PORVENIR”9.

2. Contestación de la demanda Mediante Auto del cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) el Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de

Bogotá D.C. admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó correr traslado a la AFP Porvenir S.A. para que se pronunciara sobre los hechos y

pretensiones de la demanda. Asimismo, decidió vincular al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al Hospital Universitario Clínica San Rafael, a la Fundación Instituto Neurológico de Colombia y a COMPENSAR EPS. En cumplimiento de lo ordenado en la citada providencia, se recibieron las siguientes respuestas: 2.1. Hospital Universitario Clínica San Rafael El Hospital Universitario Clínica San Rafael, mediante escrito del diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019)10, se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela y solicitó su desvinculación del proceso objeto de revisión por falta de legitimación en la causa por pasiva. El representante legal de la clínica vinculada afirmó que, según el informe del área de salud, el último servicio prestado por esa entidad al accionante fue el de “consulta externa de otorrinolaringología”, el 5 de octubre de 2010. El Hospital Universitario indicó que en esa oportunidad se registró en la 9 Ibídem, 10 Folios 60 y 61. historia clínica del actor la siguiente información: “paciente con diagnóstico de mielopatia (sic), asiste a control, paciente estable sin nuevo deterioro, ni nuevos síntomas en tratamiento por rehabilitación con baclofen y toxina botulínica, ultima hace 2 meses sin complicaciones aplicada en la Clínica del Bosque, no hay otras alteraciones neurológicas, se dan recomendaciones y orden para cita de control por fisiatría. Después de esta fecha el paciente no registra más atenciones en nuestra

institución”11. El interviniente adujo que esa entidad brinda los servicios en salud siempre y cuando: (i) formen parte de la red de prestadores de salud de la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente por medio de un contrato vigente; (ii) cuenten con el servicio requerido habilitado; y (iii) se expidan las autorizaciones respectivas dirigidas a esa entidad. En esa medida, el Hospital Universitario Clínica San Rafael aseguró que es la EPS a la que se encuentra afiliado el accionante quien debe garantizar la prestación del servicio médico. Por lo anterior, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y se le desvincule de la presente acción de tutela. 2.2. Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. indicó que la decisión proferida en segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral fue adoptada con base en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron el caso, sin que en ningún momento se le haya desconocido derecho fundamental alguno al peticionario12. Asimismo, la referida Sala Laboral afirmó que no incurrió en ninguna vía de hecho y, por lo mismo, no es posible enmarcar el presente asunto dentro de las causales de procedibilidad señaladas para tal efecto por la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-590 de 200513. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. informó que el 28 de junio de 2019 se concedió el recurso extraordinario de casación en el proceso ordinario laboral, decisión que se notificó por

11 Folio 60. 12 Folios 92 al 101. 13 Folio 103. estado el 4 de julio de 2019, por tanto, el expediente se encuentra en turno para ser remitido a la Corte Suprema de Justicia para ese efecto. Finalmente, la autoridad judicial informó que, el 10 de julio de 2019, la Secretaría Judicial de esa corporación remitió al Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. el listado de las actuaciones que arroja el Sistema de Información Siglo XXI del proceso ordinario laboral No. 007-2017-00447-01 de José Roberto Díaz Sarmiento contra COLPENSIONES y otros, incluidas las copias de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia en ese proceso y del auto que concedió el recurso extraordinario de casación. 2.3. Caja de Compensación Familiar COMPENSAR El diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019)14 la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, autorizada legalmente para funcionar como Compensar EPS presentó contestación a la acción de amparo objeto de revisión y solicitó al juez de instancia su desvinculación de la tutela al no encontrase legitimada en la causa por pasiva para tramitar las pretensiones del accionante. Respecto de los hechos y pretensiones de la tutela, la autoridad interviniente manifestó que no era responsable de la vulneración de los derechos fundamentales que alega el accionante pues no ha incurrido en ninguna acción u omisión en relación con la circunstancia fáctica descrita en esta oportunidad. La interviniente indicó que el peticionario recibe los servicios de salud por

parte de esa entidad en calidad de beneficiario. Asimismo, Compensar EPS informó que el actor padece de “PARAPLEJIA ESPÁSTICA” y se encuentra recibiendo tratamiento por especialidad de Fisiatría. El representante legal de Compensar EPS señaló que al señor José Roberto Díaz Sarmiento se le ha brindado el tratamiento adecuado que requiere para el manejo de sus patologías; sin embargo, aclaró que la competencia para emitir un informe pormenorizado del estado de salud del accionante recae sobre la IPS adscrita a esa entidad. Por lo anterior, Compensar EPS solicitó su desvinculación del presente tramite tutelar al no existir legitimación en la causa por pasiva. 14 Folios 92 al 101. 2.4. Porvenir S.A. En escrito dirigido al juez de primera instancia15, la representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. informó que actualmente se encuentra en curso un proceso ordinario mediante el cual el extremo activo propende por la nulidad de su afiliación. Asimismo, Porvenir S.A. indicó que dentro de dicho proceso el accionante formuló recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido el 28 de junio de 2019. El fondo de pensiones y cesantías accionando argumentó que de efectuarse el eventual reconocimiento pensional solicitado por el actor se afectaría el cumplimiento de la orden judicial a proferirse por el juez de instancia, si luego se accede a la solicitud de nulidad de la afiliación al desatar el recurso extraordinario de casación. La representante de Porvenir S.A. precisó que al conceder las pretensiones

del actor se desconocerían los presupuestos para obtener la pensión de vejez dentro del RAIS, el cual como único requisito exige contar con el capital suficiente para financiar dicha prestación. Aunado a lo anterior, el accionado arguyó que reconocer la pensión de vejez al peticionario afectaría la sostenibilidad financiera del sistema pues, de proceder la casación, el señor José Roberto Díaz Sarmiento tendría derecho a trasladarse a COLPENSIONES y a acceder en dicho régimen a un beneficio pensional; sin embargo, la cuenta estaría notoriamente descapitalizada; circunstancia esta que iría en contravía de los principios del Estado Social de Derecho, a saber, primacía del interés general sobre el particular. Porvenir S.A. afirmó que la presente acción de tutela es improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que existe otro medio judicial (proceso ordinario laboral) a través del cual el actor puede obtener lo pretendido en esta oportunidad y que actualmente se encuentra siendo objeto del recurso extraordinario de casación formulado con anterioridad, sin que a la fecha se haya proferido sentencia que resuelva la controversia planteada. Así las cosas, el fondo demandado insistió en que el actor debe esperar a que mediante recurso extraordinario de casación se resuelva si le asiste el derecho de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; 15 Folios 115 al 124. y en consecuencia, acceder al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de COLPENSIONES. Finalmente, la representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. indicó que el actor no cuenta con el capital suficiente para financiar

una pensión de vejez. Por todo lo anterior, solicitó “declarar improcedente la presente acción de tutela, toda vez que se contraría frente a lo dispuesto en el Proceso Ordinario (sic)”16. 2.4. Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES Mediante escrito del dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019)17 la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la tutela y solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. COLPENSIONES afirmó que legalmente solo puede conocer de asuntos relativos a la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional. En esa medida, manifestó que no tiene competencia administrativa ni funcional para resolver lo pretendido por el accionante al estar válidamente afiliado a la AFP Porvenir S.A. La Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES concluyó que no tiene responsabilidad en la vulneración alegada por el actor. Por lo anterior, solicitó que se “Disponga expresamente en el fallo de tutela la DESVINCULACIÓN POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de la entidad que represento, en los términos señalados en el numeral 2 del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento de lo señalado en el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012”.

3. Sentencias objeto de revisión 3.1. Primera instancia Mediante providencia del quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) el Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y Competencia

Múltiple de Bogotá D.C. resolvió “NEGAR el amparo constitucional de los derechos invocados por JOSÉ ROBERTO DÍAZ SARMIENTO 16 Folio 124. 17 Folios 133 y 134. Se aclara que el escrito de contestación de COLPENSIONES se allegó al proceso de tutela de forma extemporánea. identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.265.857, conforme lo motivado en la parte supra de esta decisión constitucional”. No obstante lo anterior, el juez de primera instancia desarrolló argumentos sobre el incumplimiento del principio de subsidiariedad al manifestar que no es posible estudiar de fondo lo debatido en esta oportunidad, ni anticipar una posición al respecto, pues el reconocimiento pensional que invoca el accionante aun es objeto de estudio por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, autoridad que se encuentra pendiente de pronunciarse como órgano de clausura de la jurisdicción ordinaria laboral. El a quo advirtió que un análisis del caso concreto en sede constitucional supliría el debate probatorio que debe surtirse en las instancias propicias pues la acción de tutela no se puede ejercer como una tercera instancia o recurso paralelo a los procesos cuyo conocimiento exclusivo corresponde a los funcionarios competentes. Para el Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. el accionante no demostró la existencia de un riesgo próximo que resulte irremediable y que, efectivamente lesione sus derechos fundamentales. Lo anterior, al argumentar que “no es suficiente con lo expresado en el escrito de tutela para considerarse la presencia de

una amenaza cierta, que permita establecer la configuración de un perjuicio irremediable y a su vez amerite el amparo constitucional y la imposición de medidas urgentes, pues si bien el trámite contemplado en la jurisdicción ordinario-laboral, puede resultar dispendioso o engorroso, no por ello, debe inferirse, como pretende el tutelante, que se está ante una amenaza de un derecho de rango constitucional”18. 3.2. Impugnación El señor José Roberto Díaz Sarmiento, mediante apoderado judicial, presentó escrito de impugnación contra la sentencia del quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. al considerar que la referida decisión vulnera sus derechos fundamentales. El accionante afirmó que el recurso extraordinario de casación, concedido el 28 de junio de 2019 y que se encuentra en turno para ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia, no es idóneo para garantizar su derecho 18 Folio 128. fundamental al mínimo vital, pues padece de una enfermedad degenerativa que le ocasiona una situación de discapacidad al afectar sus miembros inferiores y comprometer su movilidad. El actor indicó que ser beneficiario del sistema de salud prueba la ausencia de recursos económicos propios para cubrir sus necesidades y proveerse el sustento diario en condiciones dignas. En ese sentido, el peticionario aseguró que “someterlo a una espera de más de 5 años privado de su mesada pensional, mientras le definen la entidad responsable del pago de

la pensión, claramente vulnera su derecho fundamental al MÍNIMO

VITAL”19.

El señor José Roberto Díaz Sarmiento manifestó que en el proceso ordinario laboral no se discute su derecho pensional pues está probado que tiene 63 años y cuenta con mil quinientas noventa y cinco semanas cotizadas. En esa medida, la Corte Suprema de Justicia, en al menos cinco (5) años, se debe pronunciar frente a la validez del traslado al RAIS y no sobre su pensión de vejez. El accionante afirmó que Porvenir S.A. debe reconocer y pagar su pensión pues es la responsable de los seguros de invalidez, vejez y muerte. Por lo anterior, solicitó que de forma transitoria se proteja su derecho al mínimo vital y se ordene al fondo accionado incluirlo en nómina de pensionados hasta que se resuelva el recurso extraordinario de casación. 3.3. Segunda instancia El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia del veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) resolvió confirmar el fallo impugnado al argumentar que la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, pues este tipo de controversia debe ser resuelta ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa según el caso. El juez de segunda instancia afirmó que en el presente caso no se han agotado todos los mecanismos legales pues actualmente se encuentra en trámite el recurso extraordinario de casación laboral interpuesto en contra de la sentencia dictada el 20 de febrero de 2019. En esa medida, el asunto

inexorablemente cae en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3 del artículo 86 superior. 19 Folio 135. El ad quem recordó que el juez de tutela no está facultado para anticipar el contenido de aquellas decisiones que, por mandato legal, son de competencia exclusiva de los jueces colegiados. Por lo anterior, el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá D.C., resolvió “CONFIRMAR el fallo de 15 de julio de 2019, proferido por el Juzgado 68 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala Séptima de Revisión es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos a resolver El señor José Roberto Díaz Sarmiento, mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y a la “Protección de la Tercera Edad”, por cuanto la AFP Porvenir S.A. se niega a tramitar una solicitud impetrada ante esa entidad para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que considera tiene derecho al argumentar que actualmente se encuentra en trámite un recurso extraordinario de casación mediante el

cual se debe definir la validez del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En particular, el actor señaló que su derecho a la pensión no está en discusión pues tiene 63 años y un total de mil quinientas noventa y cinco semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones. Por lo anterior, sostuvo que cumple con todos los requisitos para acceder a su pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993. Por su parte, respecto a la demanda ordinaria laboral adelantada por el accionante en contra de COLPENSIONES y otros, se tiene que este proceso fue iniciado en julio del 201720, y solo hasta el 11 de septiembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento en primera instancia, en la que se declaró la nulidad de la afiliación y del traslado del señor José 20 Folio 80. Roberto Díaz Sarmiento del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Dicha decisión fue revocada en sentencia del 20 de febrero de 2019. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso extraordinario de casación el cual se concedió el 28 de junio de 201921, por lo tanto el expediente se encuentra en turno para ser remitido a la Corte Suprema de Justicia para ese efecto. Al estudiar el caso, los jueces de tutela negaron el amparo al considerar que la acción no procedía por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, al estimar que era un asunto que debía ser

resuelto por la jurisdicción laboral. En esa medida, el accionante debe esperar a que se surta el referido recurso extraordinario de casación. Asimismo, Porvenir S.A. informó en la contestación de la tutela que con el capital existente en la cuenta individual del accionante no es posible financiar una pensión de vejez. Así las cosas, a continuación la Sala determinará si procede la tutela de forma transitoria o definitiva para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos planteados por el accionante y en atención a las situaciones fácticas esbozadas. En caso de ser procedente la acción de amparo de la referencia, se planteará el problema jurídico a resolverse para analizar de fondo el asunto.

3. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela 3.1. Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es el mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 indica que el recurso de amparo podrá ser ejercido por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá actuar (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. En el caso objeto de revisión, a partir del poder especial otorgado por el ciudadano José Roberto Díaz Sarmiento a su abogado que obra en el 21 Decisión que se notificó por estado el 4 de julio de 2019.

expediente22, se acredita que este último se encuentra legitímado para actuar en nombre del peticionario en la acción de tutela de la referencia. La Sala también encuentra que el actor está legitimado para ejercer el amparo deprecado por cuanto es el titular de los derechos presuntamente vulnerados por la entidad accionada. 3.2. Legitimación en la causa por pasiva. Los artículos 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991 consagran contra quiénes se puede dirigir la acción de amparo. Así, la tutela se puede invocar contra una autoridad pública o, en ciertos casos, un particular, que haya vulnerado o amenazado algún derecho de rango constitucional fundamental. Para la Sala, Porvenir S.A. se encuentra legitimada como parte pasiva en la presente acción de tutela, dada su calidad de ente privado respecto del cual el accionante se encuentra en estado de indefensión al ser el fondo pensional encargado del reconocimiento de las prestaciones que hacen parte del derecho a la seguridad social, y a quien se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión, al negarse a tramitar la solicitud de reconocimiento transitorio de la pensión de vejez a su afiliado. Respecto del Juzgado Séptimo Laboral de Circuito Judicial de Bogotá D.C., el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, el Hospital Universitario Clínica San Rafael, la Fundación Instituto Neurológico de Colombia y COMPENSAR EPS, vinculadas mediante Auto del 4 de julio de 2019 por el juez de primera instancia, la Sala advierte que no están legitimados por pasiva para actuar en este proceso pues dentro de sus funciones y competencias no se encuentra la de reconocer la pensión de

vejez solicitada en esta oportunidad, ni el accionante se halla en estado de indefensión frente a las mismas. Por lo anterior, no se puede predicar la vulneración de los derechos fundamentales del actor por acción u omisión de dichas entidades. Finalmente, la Sala concluye que de la certificación expedida por Porvenir S.A., el 3 de septiembre de 2018, se verifica que el señor José Roberto Díaz Sarmiento se encuentra afiliado al referido fondo de pensiones (antes Horizonte S.A.) desde el año 2000. En esa medida, no le asiste a COLPENSIONES el deber legal de reconocer la pensión de vejez a 22 Poder especial otorgado al abogado Ricardo Antonio Buitrago Márquez. Folios 1 y 2. nombre del accionante al no encontrarse afiliado a esa entidad, careciendo de legitimación en la causa por pasiva en la presente acción de tutela. 3.3. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial subsidiario y residual23, que procederá “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. En esa medida, la tutela “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”24. Así las cosas, se debe entender que este mecanismo constitucional no fue diseñado para suplir los procesos ordinarios dispuestos por el legislador para dar solución a las controversias de los ciudadanos25. A partir de lo anterior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece de

manera clara que una de las causales de improcedencia de la acción de tutela ocurre “[cuando] existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. En todo caso, el juez constitucional deberá analizar las circunstancias específicas del caso objeto de análisis para determinar si los medios o recursos de defensa judicial existentes son idóneos para solucionar la situación del accionante. La jurisprud