CC - T325-2016

Sentencia T-325/16

AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDADProcedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa ACCION DE TUTELA EN CASOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS DE MENORES DE EDAD-Reglas de procedencia Este Tribunal ha señalado que los jueces de tutela tienen una obligación general frente a la procedencia de esta acción. Así, éstos deben tener en cuenta que se trata de un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales, que se identifica por tener un carácter residual o supletorio. De esta manera, en primer término, se deben preservar las competencias atribuidas por el Legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios contemplados por la Ley. Por esta razón, este recurso de amparo constitucional es un recurso alternativo y complementario de las diferentes acciones judiciales, si éstas últimas resultan ineficaces para salvaguardar un derecho fundamental o se está frente a un perjuicio irremediable. Por eso, el análisis de procedencia también implica que el juez deba determinar la gravedad del perjuicio, lo que lo obliga a precisar si es inminente, grave o que requiere de medidas urgentes e impostergables. Entonces, frente a esta obligación general el juez debe: (i) establecer si se está frente a una controversia asociada a un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a actuar en detrimento del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y (iii)

comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo de defensa para el caso concreto, o que si lo es la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. DERECHO A LA SALUD-Alcance y contenido DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Accesibilidad como requisito inherente al ejercicio efectivo de este derecho DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑASResponsabilidad de los padres, o guardianes legales que ejercen la custodia, y las autoridades públicas DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS AL CUIDADO Y AMOR-Deber en el ejercicio de la responsabilidad paternal La decisión de ser padre y madre tiene implicaciones directas en la sociedad, en la familia como institución reconocida por la Constitución a través del artículo 42 y su referencia expresa a las obligaciones derivadas de la 2 maternidad y la paternidad. Las mismas, se ven agrupadas bajo el concepto de patria potestad, o el conjunto de derechos que la ley civil le reconoce a los padres sobre sus hijos para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone lo que implica un alto grado de compromiso y responsabilidad. De la misma manera, la Ley de Infancia y Adolescencia, en su artículo 14, define la responsabilidad paternal como una obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye, especialmente, la obligación para quien ostenta está función de garantizar que los menores de edad logren el máximo grado de satisfacción de sus derechos fundamentales. En el mismo sentido, el artículo 23 del mencionado

Estatuto, señala con claridad que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a que sus padres, o a quienes conviven con ellos en su ámbito familiar, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA DIVERSAReconocimiento jurídico a los padres de crianza INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Vulneración por EPS al negar a menor de edad, afiliación al sistema contributivo de salud como beneficiario de madre de crianza La Sala encuentra que la interpretación aplicada por la accionada de las normas que definen el carácter de beneficiario al régimen contributivo resultan contrarias a la Constitución ya que equivaldría a desconocer las garantías de accesibilidad del derecho a la salud, en la medida en que limita el grado máximo de bienestar que merece el menor de edad y, la protección a tener una familia y ser cuidado por ella y terminar por constituir un obstáculo en el ejercicio de las obligaciones de cuidado derivadas de la responsabilidad paternal y la custodia. En ese sentido, la Sala debe precisar que, si bien el menor está adscrito al sistema de salud a través del régimen subsidiado lo cierto es que, tiene el derecho de estar vinculado como beneficiario de su madre de crianza al régimen contributivo, como quiera que ésta ejerce la autoridad maternal y tiene la calidad de guardiana del menor de edad. DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOROrden a EPS afilie, en calidad de beneficiario de madre de crianza, a menor sin que genere pago de la Unidad de Pago por Capitación

adicional

Referencia: expediente T-5.432.184

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Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Carolina Giraldo Garay contra

Servicio Occidental de Salud EPS.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo dictado en única instancia el 3 de noviembre de 2015, por el Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, dentro del proceso de acción de tutela promovido por la señora Carolina Giraldo Garay contra Servicio Occidental de Salud EPS. El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión de la Secretaría del Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, en cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En auto del 31 de marzo de 2016, la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación escogió la presente tutela para su revisión.

I. ANTECEDENTES Carolina Giraldo Garay, actuando como agente oficiosa del niño Atticus1, presentó acción de tutela2 el 21 de octubre de 2015 en contra de Servicio Occidental de Salud EPS. La peticionaria consideró que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental a la salud del menor de edad. Particularmente,

la accionante sostuvo que la vulneración se generó por la decisión de la EPS de no aceptar a Atticus, pues sobre él tiene la custodia provisional por resolución del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), como su beneficiario en el régimen contributivo del sistema general de salud, en tanto que es su primo hermano.

1. Hechos relevantes 1 Como quiera que se trata de un menor de edad, la Sala optará por mantener en reserva su identidad como medida de protección. 2 Escrito de tutela (folios 1 a 25; cuaderno principal).

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1. El 19 de octubre de 2010, cuando el menor Atticus tenía nueves meses de edad3, el ICBF lo declaró en estado de vulnerabilidad4 al encontrar probado que para ese momento estaba residiendo con la peticionaria y no con su madre biológica quien desde su nacimiento no convivía con él. En el mismo acto administrativo, el Defensor de Familia le concedió a la señora Giraldo Garay, prima hermana del menor, la custodia provisional del niño, acto que ha sido renovado cada seis meses hasta la fecha. Posteriormente, mediante Resolución 171 del 24 de noviembre de 2011 el ICBF aprobó una conciliación entre la actora y la señora Elizabeth Garay Méndez, madre biológica de Atticus, donde se acordó mantener la cesión de la custodia provisional y establecer un régimen de visitas con acompañamiento de la actora5.

2. La accionante indicó que el 27 de agosto de 2015 presentó una solicitud escrita ante la EPS accionada para incluir a Atticus como beneficiario suyo en el régimen contributivo del sistema general de salud6. Posteriormente, señaló

que la entidad se negó a realizar dicho trámite el 22 de septiembre del mismo año, alegando que el menor de edad solo podía ser incluido dentro del régimen contributivo como cotizante dependiente ya que no cumplía con los requisitos legales para ser reconocido como su beneficiario7. Por estos motivos, acudió entonces a la acción de tutela al considerar que la actuación de la EPS desconoció el derecho fundamental a la salud del menor de edad.

2. Actuación procesal y respuestas de las entidades demandadas El Juzgado 27 Penal Municipal de Cali conoció de la tutela en única instancia.

Por medio de auto del 22 de octubre de 2015, ordenó la notificación de la tutela a la EPS accionada. De la misma manera, procedió a vincular al Ministerio de Protección Social. En la misma providencia, le otorgó a todas las partes accionadas un plazo de dos (2) días para que presentaran una respuesta a la tutela o allegaran información adicional que pudiera ser relevante para el examen del caso concreto.

A. Servicio Occidental de Salud EPS Mediante memorial presentado el 30 de octubre de 2015, la empresa accionada se opuso8 a las pretensiones al alegar que el marco legal vigente9 3 Según el Registro Civil de Nacimiento aportado por la actora, el menor nació el 1º de diciembre de 2009

(folio 13; cuaderno principal). 4 Copia simple de la resolución 2735 del 19 de octubre de 2010 (folio 20 a 21; cuaderno principal). 5 Copia simple de la conciliación y la resolución aprobatoria (folios 17 a 19; cuaderno principal).

6 Registro de la solicitud (folio 14 a 15; cuaderno principal). 7 Respuesta de SOS EPS (folios 24 a 25; cuaderno principal). 8 Memorial de respuesta de la EPS accionada (folios 31 a 33; cuaderno principal). 9 Ley 1753 de 2015. Artículo 218. “Beneficiarios del régimen contributivo de salud. El núcleo familiar del afiliado cotizante, estará constituido por: a) El cónyuge; b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente; c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado; e) Los hijos del cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las 5 sólo permite incluir como beneficiarios del régimen contributivo a los menores de edad entregados en custodia legal permanente al afiliado o a cuyos padres se les haya revocado la patria potestad por mandato judicial. Así, consideró que la custodia provisional no se encuentra dentro de este escenario como quiera que no existe una decisión definitiva de la autoridad competente. Sin embargo, advirtió que la afiliación se podía realizar a través de la figura de cotizante dependiente por lo que la señora Giraldo Garay tendría que asumir el pago adicional de la Unidad de Pago por Capitación (UPC).

B. Ministerio de Protección Social El Director Jurídico del Ministerio de Protección Social10, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela en lo que respecta a la responsabilidad de dicha entidad. Después de transcribir varias normas reglamentarias, señaló

que le corresponde a la EPS accionada, dentro de las obligaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizar la regularidad y movilidad en el servicio para el afiliado. Así, indicó que este tipo de entidades no pueden negar los traslados entre regímenes a menos de que exista un impedimento legal para realizarlo. Por último, adjuntó a su respuesta un reporte de afiliación de Atticus donde consta que se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud a través de la entidad Emssanar EPS-S en calidad de beneficiario de su madre biológica.

3. Decisión objeto de revisión El Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, en sentencia del 3 de noviembre de 2015, negó la acción de tutela invocada por la señora Giraldo Gary. Para sustentar su decisión, el juez argumentó que: (i) la Ley 100 de 1993 establece las reglas de cobertura familiar para efectos de afiliaciones en calidad de beneficiarios, sin embargo en el caso de la peticionaria no se cumplen ya que solamente cuenta con la custodia provisional del menor de edad Atticus y la norma pertinente se refiere a casos donde se decrete la pérdida de la patria potestad o exista una definición permanente sobre la custodia legal; (ii) en ese sentido, la normatividad señala que solo hasta los parientes en tercer grado de consanguinidad pueden acceder a las coberturas que ofrece el Plan Obligatorio de Salud, siempre y cuando se asuma el pago de un aporte adicional correspondiente al valor de la Unidad de Pago por Capitación; y (iii) la actora no hizo alusión alguna frente a una posible incapacidad económica para cancelar el valor de la UPC por lo que se debe inferir que cuenta con los

recursos suficientes para asumir dicho pago. situaciones definidas en los numerales e) y d) del presente artículo; f) Los hijos de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición; g) Las personas identificadas en los literales e), d) y e) del presente artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos; h) A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este; y i) Los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente”. 10 Memorial de respuesta del Ministerio de Protección Social (folios 39 a 41; cuaderno principal). 6

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, a través de esta Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Actuaciones previas realizadas por la Corte Constitucional

2. Ante la necesidad de obtener información suficiente para mejor proveer, mediante auto del 16 de mayo de 2016 la Sala decretó pruebas –a partir de las competencias concedidas en el artículo 170 del Código General del Proceso11 y en el Reglamento Interno de la Corporación12con el objetivo de realizar un análisis completo del presente caso. En ese sentido, se ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que en un término no mayor a tres (3)

días enviara a este Tribunal información donde: (i) se detallará si, a la fecha, el acuerdo de conciliación de custodia provisional suscrito entre la señora Diana Carolina Giraldo Garay y Elizabeth Garay Méndez, madre biológica del niño Atticus, se mantiene vigente o si el mismo ha sido modificado de cualquier manera; (ii) se precisará si existe un proceso judicial en curso para declarar la pérdida de la patria potestad y determinar de manera definitiva el régimen de custodia del menor de edad; y (ii) se indicará el estado actual de su afiliación al sistema general de seguridad social en salud. En oficio del 25 de mayo del 2016, la Secretaría General del Tribunal remitió al despacho de la magistrada ponente un memorial allegado por la peticionaria13. En el mismo, ésta señala que la madre biológica de Atticus no ha cumplido desde el 2011 los acuerdos contenidos en el proceso de conciliación que se realizó durante el trámite de la custodia provisional ya que “la señora Elizabeth nunca lo visitó y tampoco ha realizado ningún aporte de carácter económico ni moral para con el menor”14. En ese sentido, adjuntó una valoración psicológica realizada al menor de edad por un psicólogo del ICBF el 14 de octubre de 2015 donde se indica que“ha sufrido el abandono total de sus progenitores desde la de edad de nueve (9) meses de nacido. Desde entonces ha sido acogido por su prima (quien) a la fecha ha 11 Código General del Proceso. Artículo 170. Decreto y práctica de pruebas de oficio. “El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando

sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”. 12 Artículo 64. Pruebas en revisión de Tutelas. “Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General”. 13 Memorial allegado por la peticionaria (folios 23 a 28; cuaderno principal). 14 Ibídem; folio 24. 7 demostrado ser garante de los derechos fundamentales del niño para su crecimiento y desarrollo (…) siendo proveedora de todo lo que éste ha necesitado”15. Igualmente, el reporte señala que Atticus reconoce a la accionante como “su referente materno, a quien se refiere como mamá (y) con quien demuestra estrecho vínculo afectivo (sic)”16. Por otro lado, la actora señaló que en la actualidad el niño se encuentra afiliado al régimen subsidiado como beneficiario de su madre biológica a través de Emssanar EPS-S desde el 1 de junio del 201017. Por su parte, mediante oficio del 27 de mayo de 2015, se allegó al despacho de la magistrada ponente el documento de respuesta del ICBF18. En primer lugar, la entidad explicó que el 18 de diciembre de 2015 la peticionaria inició un

proceso de privación de la patria potestad que fue admitido por el Juzgado Segundo de Familia de Cali. En el proceso, de acuerdo con la información presentada, sólo se han surtido las etapas de notificación y contestación por parte de la madre biológica del menor de edad, sin que a la fecha exista un pronunciamiento de fondo. Asimismo, la entidad allegó una copia del registro del niño en la Base Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social donde se observa que se encuentra afiliado al régimen de salud subsidiado19. Asunto bajo revisión y planteamiento de los problemas jurídicos

3. El presente caso se trata de un niño de 6 años que a los 9 meses de nacido, en razón de su situación de abandono, fue declarado en estado de vulnerabilidad. A partir de ese momento, su prima hermana se ha hecho cargo de él y ostenta la custodia provisional por mandato de un Defensor de Familia.

La misma ha sido renovada desde el 2010 hasta la fecha de manera continua y sin interrupciones. Igualmente, las valoraciones psicológicas realizadas por el ICBF indican que el menor de edad la identifica como su madre. Por lo tanto, desde hace alrededor de 6 años la tutelante se ha hecho cargo del menor de edad brindándole el cuidado como un hijo. Asimismo, el 18 de diciembre del 2015 fue admitida una demanda de privación de la patria potestad presentada por la peticionaria contra la madre biológica del niño. En dicho proceso la demandada contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. La madre de crianza de Atticus solicitó a su EPS que afiliara al niño al régimen contributivo como su beneficiario. Sin embargo, la entidad se negó a

aceptar el requerimiento, pues la norma vigente aplicable al caso solo se refiere a menores de edad sobre los cuales exista una decisión definitiva sobre la revocatoria de la patria potestad de sus padres biológicos o que una autoridad competente haya definido su régimen de custodia de manera permanente. Por otra parte, la entidad advirtió que se podía realizar la afiliación en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando la actora 15 Reporte de valoración psicológica realizada al menor por parte del ICBF (folio 28; cuaderno principal). 16 Ibídem; folio 29. 17 Carné de afiliación del menor Atticus (folio 26; cuaderno principal). 18 Memorial de respuesta del ICBF (folios 29 a 32; cuaderno principal). 19 Registro en la Base Única de Afilados (folio 32; cuaderno principal). 8 asumiera el pago de la Unidad de Pago por Capitación. Por su parte, el juez de única instancia que conoció de la tutela negó el amparo al considerar que existía una limitación legal para ese fin y que la actora -quien en su criterio no acreditó una situación material de incapacidad de pagopodía, vincular al niño al régimen contributivo en los términos de la norma.

4. De acuerdo con los antecedentes resumidos anteriormente, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, antes de resolver el problema de fondo, deberá verificar si la acción es procedente. Así, desde una perspectiva formal asociada a los requisitos generales de procedencia de las acciones constitucionales debe determinar sí: ¿Procede una acción de tutela presentada por una agente oficiosa que pretende la inclusión de un menor de edad al régimen contributivo como

beneficiario de quien ostenta la custodia provisional del mismo?

5. Para el efecto, la Sala reiterará los elementos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Así, en primer lugar señalará cúales son las reglas de la agencia oficiosa como quiera que la peticionaria alega actuar en representación de los intereses del menor de edad Atticus. En segundo lugar, se analizará la aplicación de estas reglas de procedencia cuando se está frente a una controversia asociada a los derechos fundamentales de un menor de edad.

Reglas generales de la agencia oficiosa y la procedencia de la acción de tutela en casos donde se solicita la protección de los derechos fundamentales de un menor de edad. Reiteración jurisprudencial. Legitimación por activa

6. Toda vez que la peticionaria actúa como agente oficiosa, es necesario verificar si en el presente caso se cumplen con las condiciones delimitadas por la jurisprudencia para aceptar este tipo de intervenciones. La Corte ha señalado20 que los elementos de la agencia en materia de tutela son dos, a saber: (i) que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal; y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio21. De allí que, en diversos casos, se hayan considerado improcedentes las acciones de tutela interpuestas a nombre de terceros en aquellos eventos en que no está probada la imposibilidad del titular del derecho fundamental afectado para promover su propia defensa. 20 Ver, entre otras, sentencias T-004 de 2013. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo; T-397 de

2014. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio; T-541A de 2014. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-742 de 2014. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 Ver, entre otras, sentencias T-790 de 2012. Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-054 de 2014.

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos; y T-293 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.

9 En el caso que se revisa, la Sala considera que la agencia oficiosa de quien ostenta la custodia provisional de Atticus, resulta procedente en la medida en que ésta lo anunció con claridad en su escrito de tutela, se trata de un caso que involucra los derechos de un niño de seis años de edad y que por lo tanto no se encuentra en la capacidad de asumir su propia defensa. Además, como se explicó en los hechos del caso, actualmente la señora Giraldo Garay ostenta la custodia del menor de edad, la cual le fue otorgada a través de un acta de conciliación vigente por el ICBF. Esto, implica una serie de deberes, entre los que se destaca la protección y garantía de los derechos fundamentales de quien es legalmente responsable. En otras palabras, la actora está en la obligación de actuar con diligencia y prontitud para evitar situaciones que pongan en riesgo los derechos de su prohijado, lo que implica presentar las acciones judiciales que considere conveniente para tal fin. Legitimación por pasiva En la tutela la actora señala que se encuentra adscrita a la EPS accionada. Asimismo, aporta copia de la respuesta a la petición que presentó solicitando

la inclusión del menor de edad como su beneficiario en el régimen contributivo22 y que se encuentra suscrita por la entidad accionada. Así, para la Sala resulta evidente que se cumplen con los requisitos de legitimación en la causa por pasiva, ya que la accionada es la entidad responsable de garantizar el servicio de salud a la actora y, por lo tanto, de la potencial amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del menor de edad involucrado en el presente caso. Reglas de procedencia de la acción de tutela en casos que involucran derechos de los menores de edad

7. El artículo 8623 de la Constitución Política -refrendado por las normas procesales de la tutela24establece que esta acción constitucional procede como un mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Sin embargo, la misma regla constitucional establece un claro límite a la procedencia de la acción, al señalar que ésta solo será admisible cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos donde la tutela sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un 22 Respuesta de Servicio Occidental de Salud EPS (folios 24 a 25; cuaderno principal). 23 Constitución Política Artículo 86 (parcial). Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 24 Decreto 2591 de 1991. Artículo 5. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. 10 perjuicio irremediable; o cuando (ii) el medio judicial no sea adecuado o idóneo. Ahora bien, este Tribunal, en repetidas ocasiones25, ha señalado que los jueces de tutela tienen una obligación general frente a la procedencia de esta acción. Así, éstos deben tener en cuenta que se trata de un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales, que se identifica por tener un carácter residual o supletorio. De esta manera, en primer término, se deben preservar las competencias atribuidas por el Legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios contemplados por la Ley. Por esta razón, este recurso de amparo constitucional es un recurso alternativo y complementario de las diferentes acciones judiciales, si éstas últimas resultan ineficaces para salvaguardar un derecho fundamental o se está frente a un perjuicio

irremediable. Por eso, el análisis de procedencia también implica que el juez deba determinar la gravedad del perjuicio, lo que lo obliga a precisar si es inminente, grave o que requiere de medidas urgentes e impostergables26. Entonces, frente a esta obligación general el juez debe: (i) establecer si se está frente a una controversia asociada a un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a actuar en detrimento del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo de defensa para el caso concreto, o que si lo es la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es importante anotar que la acción de tutela fue concebida por el Constituyente como un mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando las demás herramientas que ofrece el sistema no han sido eficaces. Así, todos los ciudadanos tienen la posibilidad de hacer efectivos sus derechos, y garantizar el cumplimiento de las obligaciones estatales. No obstante, la Corte Constitucional, en virtud de la cláusula de igualdad, en 25 Ver, entre otras, sentencias T-588 de 2007. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-678 de

2010. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla; y T-214 de 2014. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 26 Frente a este particular, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que: “es obligación del juez que

estudia la procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es (un) mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por tener un carácter residual o supletorio, obedeciendo a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que también se protegen derechos de naturaleza constitucional. Por lo anterior, el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes o se configure un perjuicio irremediable. En relación con este último, esta Colegiatura ha determinado que se configura cuando existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico o un d