CC - T327-2017

Sentencia T-327/17

SEGURIDAD SOCIAL-Concepto La Constitución, en el artículo 48, define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y como una garantía irrenunciable de todas las personas, representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley. Ello, a través de la afiliación al sistema general de seguridad social que se refleja necesariamente en el pago de prestaciones sociales estatuidas.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y

PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteración de jurisprudencia EMPLEADOR-Obligación de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social y los trámites corren por su cuenta y no del trabajador La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en forjar la obligación del empleador de afiliar al trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, salud y riesgos profesionales y pagar las respectivas cotizaciones a cada uno de dichos regímenes. EMPLEADOR-Responsabilidad por omisión en el pago de aportes patronales y traslado de cotizaciones al sistema general de pensiones A cargo del empleador recae la responsabilidad de cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligación solo finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, (ii) cuando en razón de la pérdida de capacidad

laboral obtenga pensión de invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.

OBLIGACION DEL PAGO DE APORTES AL REGIMEN DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y AL REGIMEN DE SEGURIDAD

SOCIAL EN PENSION

2 En principio, es obligatorio para cualquier tipo de trabajador efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, tanto a salud como a pensiones, de conformidad con el principio de solidaridad que rige en esta materia. No obstante, como lo ha resaltado la Corte y ha sido replicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha obligación resulta imperiosa siempre y cuando el trabajador independiente cuente con los recursos suficientes para cumplir con ellos, pues, de carecer en forma absoluta de los mismos o no contar con los necesarios para efectuar cotizaciones a ambos sistemas aquella no se hace exigible. ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR DERECHOS LABORALES-Reiteración de jurisprudencia Ha sostenido la Corte que procede la acción de tutela excepcionalmente para reclamar derechos laborales, cuando es interpuesta por un sujeto de especial protección toda vez que en sus pretensiones confinan el acceso al mínimo vital.

TRABAJADOR PORTADOR DE VIH/SIDA-Sujeto de especial protección constitucional Esta Corporación reconoció que el enfermo de VIH/SIDA goza de iguales derechos que las demás personas y que las autoridades están en la obligación de otorgarles protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y principalmente su dignidad. ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS DE ENFERMO DE SIDA-Procedencia por ser sujetos de especial protección constitucional Se ha aceptado de manera pacífica y reiterada la procedencia de la tutela cuando el peticionario padece de VIH/SIDA ya que subyace la consideración que los mecanismos ordinarios de defensa no resultan ser eficaces en la protección de los derechos fundamentales por la urgencia que impone la gravedad del diagnóstico. PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia La Corporación ha señalado que los portadores o portadoras del VIH son sujetos de especial protección constitucional por cuanto su padecimiento causa deterioro progresivo del estado de salud de quien lo soporta. En consecuencia, hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra. Por ende, es deber del Estado adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusión en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados. Por lo que la jurisprudencia ha reconocido un tratamiento especial en procura de las personas que padecen esa enfermedad teniendo en cuenta su carácter progresivo, en diversos ámbitos de protección: (i) en materia de salud, concediendo medicamentos, tratamientos,

traslados entre IPS, EPS o EPSS, cuando el afectado no cuenta con la posibilidad o los recursos económicos para asumirlo y se evidencia un grave detrimento de sus derechos fundamentales; (ii) en materia laboral, prohibiendo el despido 3 injustificado o la discriminación, en razón de la enfermedad y exigiendo un trato especial en el lugar de trabajo; (iii) en materia de seguridad social, cuando ha sido necesario reconocer la pensión de invalidez por vía del amparo constitucional dada la situación de urgencia y (iv) en materia de protección a personas habitantes de la calle, cuando son portadoras de VIH y dicha situación puede ocasionar la vulneración de derechos fundamentales no solamente propios, sino también de las personas que los rodean.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONAS QUE PADECEN VIRUS VIH/SIDA

PRESUNCION DE DESPIDO DISCRIMINATORIO Y PROTECCION

A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Finalidad de la Ley 361/97 PENSION SANCION-Naturaleza/PENSION SANCION-Finalidad En lo atinente a la naturaleza de la pensión sanción este Tribunal ha sostenido que en un principio era sancionatorio, puesto que el legislador la previó como una sanción al empleador que omite afiliar al sistema de seguridad social a sus empleados. A pesar de dicha denominación, la Corte le otorgó una connotación de carácter prestacional, distinguiéndola de la indemnización por despido sin justa causa que es eminentemente sancionatoria. La prestación en cuestión busca

amparar a los trabajadores que no fueron afiliados al sistema general de seguridad social y pensiones de manera oportuna, de modo que puedan acceder a los beneficios del sistema, y no queden desamparados contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte con ocasión o causa de su labor. PENSION SANCION-Alcance PENSION SANCION-Requisitos Este tipo de pensión nace de la omisión del empleador de afiliación y pago de aportes respecto de sus empleados, siempre y cuando se verifiquen los siguientes presupuestos: la existencia de un contrato de trabajo; la duración de la relación laboral entre 10 y 15 años; un despedido sin justa causa; y, que el trabajador cuente con más de 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre. Respecto del requisito de edad, vale la pena aclarar que por disposición del parágrafo 3º del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, desde el 1º de enero de 2014 estas edades se modificaron de la siguiente manera: “sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”. 4 PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago PENSION DE INVALIDEZ-Evolución normativa en relación con los

requisitos para su obtención

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS

BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Fundamentos constitucionales

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS

BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Alcance PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-No se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima En concepto de la Sala Plena de la Corte, el principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por lo demás, una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condición más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posición tiene mejor sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional, y (iii) está en condiciones de desvirtuar la prohibición

de retroceso injustificado en materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Hasta el momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, se mantiene y es vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales.

PENSION DE INVALIDEZ EN CASO DE ENFERMEDADES

CRONICAS, DEGENERATIVAS O CONGENITAS-Requisitos

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral De los múltiples casos estudiados por la Corporación se ha decantado, de manera pacífica, que cuando se trata de una invalidez causada por un padecimiento 5 paulatino o por una enfermedad degenerativa, el tiempo de estructuración debe ser aquel en la que se concreta materialmente el carácter de permanente y definitivo, por lo que impide a la persona desempeñar cualquier actividad laboral y continuar cotizando. Es decir, no aquella que es señalada retroactivamente en la calificación (que usualmente indica cuándo iniciaron las manifestaciones de la enfermedad), por cuanto sólo indica cuándo se presentaron los primeros síntomas, sin que ello impida que el individuo permanezca activo dentro de sus capacidades. PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE

VIH/SIDA-Requisitos

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE

FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Alcance CONTRATO REALIDAD-Definición CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben demostrarse DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a accionante iniciar proceso ante jurisdicción ordinaria tendiente a definir existencia de contrato realidad, pago de salarios dejados de percibir, de prestaciones sociales e indemnización por despido injusto DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a EPS reconocer y pagar a accionante pensión de invalidez en caso de cumplir requisitos legales para ello DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden de cancelar suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al accionante hasta cuando exista pronunciamiento de justicia ordinaria DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a EPS calificar pérdida de capacidad laboral de accionante

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Referencia: Expediente. T-5.889.357 “Juan” contra “Alberto” y “Lina”.1

Magistrado Ponente (e.):

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e.), Alberto Rojas Ríos e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.), quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá el 19 de julio de 2016 y por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad el 26 de agosto del mismo año, de conformidad con los siguientes:

I. ANTECEDENTES Teniendo en cuenta la enfermedad que padece el accionante (VIH/SIDA), la Sala encuentra pertinente suprimir su identidad en esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protección a sus derechos a la intimidad y a la confidencialidad2. En consecuencia, para todos los efectos de la presente sentencia, el nombre del actor será reemplazado por el de “Juan”.

El señor “Juan” promovió acción de tutela contra “Alberto” y “Lina” por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo, en aplicación del principio del contrato

realidad.

1. Hechos 1.1. Sostiene que entre el 15 de enero de 1993 y el 13 de noviembre de 1998 laboró para al establecimiento de comercio ““Comidas Rápidas A”, siendo sus jefes directos los señores “Alberto” y “Vicente”. 1 Nombres ficticios asignados para proteger la identidad del accionante. 2 En casos anteriores, la Corte protegió el derecho a la intimidad de los respectivos accionantes por petición expresa de ellos, o porque advirtió la necesidad de resguardar su derecho cuando se trataba, por ejemplo, de temas relacionados con hermafroditismo, señalamientos públicos de conducta, enfermos de VIH/SIDA, orientación sexual, menores de edad, etc. Para tal efecto, la Corporación consideró oportuno proteger el derecho limitando la publicación de todo tipo de información que fuera del dominio público y que pudiera identificarlos. Al respecto pueden consultarse las sentencias T-513 de 2015, T-868 de 2012, T-323 de 2011, T-868 de 2009, T-295 de 2008, T-628 de 2007, T-349 de 2006, T-143 de 2005, T-220 de 2004, T-810 de 2004, T-618 de 2000, SU-337 de 1999, SU-480 de 1997, SU-256 de 1996, entre otras. 7 1.2. En 1998 se retiró de su trabajo a fin estudiar en el SENA. Posteriormente, desempeñó el cargo de mesero en el Hotel La Sabana -entre el 2 de octubre de 2002 y el 31 de diciembre de 2003luego, en el Hotel las Américas -entre el 5 de mayo

de 2003 y 1º de septiembre del mismo año. 1.3. Aproximadamente desde julio de 20043 se vinculó laboralmente al establecimiento de comercio denominado “Comidas Rápidas”, bajo la subordinación del señor “Alberto” para hacer las labores de mesero, esto es, atender a los clientes así como tomar los pedidos de quienes se acercaban en vehículos afuera del local comercial. 1.4. El 17 de noviembre de 2013, estando vinculado a “Comidas Rápidas”, fue diagnosticado con la enfermedad del virus de inmunodeficiencia humana -VIHseropositivo4. 1.5. En la misma fecha le comunicó al señor “Alberto” sobre su enfermedad para que lo afiliara al sistema de seguridad social, obteniendo una respuesta negativa5. 1.6. Relata que durante en el año 2015 su estado de salud se deterioró gravemente, desmejorando su capacidad laboral, a tal punto que fue internado en el Hospital Universitario de la Fundación Santa Fe durante 29 días en el mes de julio de esa anualidad. 1.7. Afirma que trabajó hasta el 15 de diciembre de 20156, fecha en la cual el señor “Alberto” le comunicó su desvinculación, sin mediar autorización por parte del Ministerio de Trabajo y sin cumplir con el pago de las prestaciones sociales correspondientes. 1.8. Asevera que “Comidas Rápidas”, que ha sido de propiedad de los demandados, nunca lo afilió al sistema de seguridad social. 1.9. El demandante actualmente se encuentra afiliado en el régimen subsidiado de salud, a cargo de Capital Salud desde el 2 de octubre de 20147.

2. Solicitud de tutela El demandante presentó acción de tutela el 7 de julio de 2016 con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo. Como consecuencia solicitó ordenar a los demandados reconocerle y pagarle la pensión sanción junto con las prestaciones sociales dejadas de percibir. 3 No obstante, la certificación laboral expedida por el gerente de “Comidas Rápidas” el 7 de junio de 2006 indica como fecha de ingreso el 4 de abril de 2002 (fl. 173 del expediente), en la que, además, se dice que inició laborando sólo los fines de semana en horario de 7:00 pm a 5:00am. 4 Fl. 27 del expediente. 5 Afirmó que “solicité que me afiliara al sistema de seguridad social, a lo que me respondió que el Estado debía responder por mi enfermedad, siendo discriminado y desprotegido por mi empleador” (Fl.3 del expediente). 6 En la audiencia del 10 de marzo de 2017 celebrada en la Corte Constitucional el actor refiere que trabajó hasta el 31 de diciembre de 2015, sin embargo, esto se abordará más adelante. 7 De conformidad con la información registrada en el SISPRO RUAF.

8 De manera subsidiaria exigió el reconocimiento del contrato laboral y el consecuente pago de la indemnización por despido a causa del padecimiento de VIH, previsto en el artículo 268 de la Ley 361 de 1997, así como el reintegro a un cargo de igual o mejor condición y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta cuando ocurra el reintegro.

3. Trámite procesal.

Mediante Auto del 8 de julio de 2016 el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá admitió la tutela y corrió traslado a las personas demandadas para que ejercieran su derecho de defensa.

4. Respuesta de la parte demandada: “Lina”9 y “Alberto”.

En escrito conjunto solicitaron que se declare la improcedencia de la acción por falta de inmediatez. Sin perjuicio de lo anterior, sostienen que el demandante no estuvo vinculado laboralmente de manera continua, sino que en algunos fines de semana colaboraba como mesero ayudante en el local comercial - “Comidas Rápidas”- de propiedad de la sociedad “AA” Ltda. En sus palabras: “el accionante, ocasionalmente, algunos fines de semana (viernes y sábados, una o dos veces al mes y muchos meses no se presentó) colaboraba como mesero ayudante, cuando él, voluntariamente se presentaba a ofrecer sus servicios y cuando en algunas horas de la noche había trabajo extra, se le permitía, para tratar de ayudarlo, pero no era ningún trabajo continuo ni de cumplimiento de horario o exigencias”10. Afirman que el accionante realizaba a título personal las compras de licor en las cigarrerías cercanas para venderlo a sus clientes y de vez en cuando colaboraba con pedidos. Sobre esto puntualizan: “conforme se prueba con las declaraciones que estamos anexando, las labores que desempeñaba a título personal el accionante eran las de comprar licor en las cigarrerías cercanas a nuestro negocio para venderlo a sus clientes que llegaban en la zona y así aprovechaba y de vez en

cuando colaboraba con algún pedido”11. Con base en lo anterior, sostienen que no estaban en la obligación de afiliarlo como empleado a salud, riesgos laborales y pensiones. En lo ateniente al padecimiento del actor informa que nunca fue de su conocimiento, sino hasta la notificación de la acción de tutela, esto es, el 13 de julio de 2016. 8 Artículo modificado por el artículo 137 del Decreto 19 de 2012, “En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. / No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” 9 También contestó de manera individual la tutela allegando el mismo escrito que presentó conjuntamente con el señor “Alberto”. 10 Fl. 42 del expediente. 11 Fl. 44 del expediente. 9 Por otro lado, aseveran que las afirmaciones contenidas en la declaración extrajudicial del señor “Noraldo”, la cual fue aportada como prueba por el

demandante sobre la existencia de un vínculo laboral entre los demandados y el actor son falsas, por ello presentaron una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. En relación con la constancia laboral expedida por “Alberto” (gerente de “Comidas Rápidas”) en la que certifica que el actor laboró los días 20 y 21 de enero de 2006, aducen que fue entregada como un favor de carácter personal.12

5. Pruebas.

De las pruebas que obran en el expediente se destacan: • Constancia laboral expedida por “Comidas Rápidas” fechada del 26 de enero de 2006, firmada por el señor “Alberto” que certifica que “el señor “Juan” con cédula de ciudadanía 79.86090 de Bogotá ese encontraba laborando en mi empresa ubicada en la calle 116 # 26-57, tel: 6210409/5231296, los días viernes 20 de enero y sábado 21 de enero del presente año. Su horario de trabajo es de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. A solicitud del interesado se firma en la ciudad de Bogotá el día 24 de enero de 2006”. • Constancia de laboratorio del Hospital Simón Bolívar calendada del 17 de noviembre de 2013 en la que se diagnosticó el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) al demandante. • Epicrisis del Hospital Universitario de la Fundación Santa Fe de Bogotá expedidas el 11 de marzo de 2016 donde se anotó que “a comparación de 2010, ha presentado un descenso abrupto del conteo de linfocitos T CD4 y un aumento muy significativo de la viremia, lo que lo posiciona en muy alto

riesgo de presentar síndrome de inmunodeficiencia adquirida a muy corto plazo, por lo que cualquier demora en el tratamiento antirretroviral pone en riesgo inminente la vida del paciente”13. Así mismo, se registró que ha utilizado esta terapia previamente con efectos adversos. También, se observa que estuvo hospitalizado del 5 de junio de 2015 al 2 de julio de la misma anualidad. • Declaración juramentada del señor “Noraldo”, el día 15 de marzo de 2016, ante la Notaría 59 de Bogotá, en la cual da fe de la relación laboral que existía entre el demandante y la sociedad “Comidas Rápidas”. Manifestó que: “el señor “Juan” (…) trabajó conmigo durante 12 años continuos en el establecimiento de comidas rápidas “Comidas Rápidas” ubicado en 12 Fl. 44 del expediente. 13 Fl. 21 del expediente. 10 la calle 116# 25-58 barrio Santa Barbará, Bogotá, establecimiento matriculado a la sociedad comercial “AA” Ltda. (…) Tuvo un contrato laboral de tipo verbal durante 12 años. En este tipo de contrato la sociedad “AA” le quedó debiendo las acreencias laborales de todos esos años de trabajo, representadas en ARL, EPS, subsidio de transporte, pensiones y cesantías, caja de compensación familiar, primas, vacaciones, dotación, horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, etc. Su horario de trabajo fue de 7 de la noche a 5 de la mañana entre semana los días lunes, miércoles, jueves y viernes, y de 7 de la noche a 9 de la mañana entre semana, los viernes, sábados y domingo. Su

cargo fue mesero dentro del local y mesero a los carros y entre carros, este último cargo lo desempeñaba sobre la calle exponiendo su propia vida quedando vulnerable ya que la sociedad comercial “AA” LTDA no le tuvo seguro de riesgos laborales. Su salario fue de $25.000 pesos. Sus funciones en la empresa fueron la atención al cliente, a la mesa y a los vehículos, aseo general, contestar al teléfono, descargar la producción de alimentos y bebidas. Sus jefes fueron el señor “Alberto”, gerente y socio de la Sociedad comercial “AA”, - “Comidas Rápidas” establecimiento matriculado (…) En el tiempo que laboré con mi compañero de trabajo (…) no percibí inasistencias continuas durante su tiempo de labores en la empresa a excepción de algunas inasistencias de carácter familiar y médico ya que lo notaba muy débil y tomando muchas pastillas y tosiendo demasiado y manifestando que el señor “Alberto” (…) no hacía nada por su salud”14. • Denuncia presentada por “Alberto” ante la Fiscalía General de la Nación para poner en conocimiento de las autoridades que el señor “Noraldo” incurrió en el delito de falso testimonio al rendir una declaración extra judicial ante la Notaría 59 de Bogotá, el 15 de marzo de 2016, sobre la existencia de una relación laboral. • Certificación médica emitida por Asistencia Científica de Alta Complejidad S.A.S. del 2 de abril de 2016, en que se certifica que el demandante “presenta cuadro de infección por VIH, enfermedad crónica de carácter letal e irreversible y pronóstico reservado. Requiere para su tratamiento el suministro ininterrumpido de los medicamentos ARV, seguimiento de labor,

de forma mensual”15. • Declaración juramentada del señor “Libardo”, del 14 de julio de 2016, ante la Notaría 60 de Bogotá, en la que afirma que “como taxista que soy de la zona y cliente frecuente de “Comidas Rápidas”, conozco de vista, trato y 14 Fl. 18 del expediente. 15 Fl. 19 del expediente. 11 comunicación hace 5 años con el señor “Juan” (…) porque lo veía esporádicamente los fines de semanas, sacando comida de “Comidas Rápidas”y vendiendo de otras cigarrerías trago a clientes del sector, dichas cigarrerías están al lado de “Comidas Rápidas”” . • Declaración juramentada del señor “Daniel”, el día 14 de julio de 2016, ante la Notaría 70 de Bogotá en la que afirmó que conoce al demandante desde hace 17 años, ya que este hacía compras en su cigarrería que está ubicada cerca de su lugar de trabajo. En sus propias palabras, “del conocimiento que tengo de él manifiesto que dicho señor me compraba trago, jugos y gaseosas, en una cigarrería que yo tenía hasta agosto de 2015(…), lo veía esporádicamente los fines de semana en el sector”16. • Certificado de matrícula del establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”, matrícula comercial Núm. 00855465 del 11 de marzo de 1998, expedido el 31 de mayo de 2016.

6. Fallos de instancia. 6.1. Sentencia de primera instancia.

En fallo del 19 de julio de 2016, el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Pequeñas

Causas de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales invocados bajo el argumento de que las pruebas que allegó el actor al expediente no demostraron la situación de indefensión o discapacidad en que afirmó encontrarse, necesaria para que la acción de tutela se torne procedente según la sentencia T-768 de 2005, y proceda el estudio del reintegro laboral. Además, sostuvo que el recurso de amparo es improcedente para obtener el reconocimiento pensional. 6.2. Impugnación. El demandante impugnó la decisión argumentando que el a-quo aplicó de manera sesgada la sentencia T-768 de 2005, consistente en que existen otros medios de defensa ordinarios para reclamar acreencias laborales, sin traer a colación la procedencia excepcional de la tutela cuando están de por medio derechos del empleado que fueron desconocidos. Explicó que instauró la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, dado que su estado de salud se está deteriorando hasta el punto que se ha visto forzado a internarse en una clínica durante varios días por su padecimiento. 6.3. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 26 de agosto de 2016, confirmó el fallo de primera instancia advirtiendo la existencia de un 16 Fl. 48 del expediente. 12 medio de defensa judicial que no puede ser desplazado por la acción de tutela, siendo dicho escenario el idóneo para ventilar sus pretensiones de reconocimiento de la pensión sanción y en forma subsidiaria la estabilidad laboral reforzada.

De otra parte, anotó que el recurso de amparo no procede como mecanismo transitorio en el caso porque no se acreditó la existencia de un daño que por la magnitud, inminencia y gravedad requiriera la adopción de medidas impostergables por parte del juez constitucional.

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN

1. Auto del 13 de febrero de 2017. Vinculación y decreto de pruebas. 1.1. Mediante proveído del 13 de febrero de 2017, el Magistrado sustanciador vinculó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A, donde se encuentra inscrito el demandante, y a “Comidas Rápidas” para que ejerciera su derecho a la defensa, porque según los hechos referidos en la acción de tutela fue el empleador del demandante.

Adicionalmente, se decretaron pruebas para adelantar algunas averiguaciones con el fin de contar con información actualizada, pertinente y suficiente sobre: (i) el estado actual de la investigación penal por falso testimonio formulada en contra del s