CC - T332-2018

Sentencia T-332/18

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional Específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada. De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Improcedencia por no cumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad

Referencia: Expediente T-6.583.643

Acción de tutela instaurada por Eduardo Enrique Cantillo Pérez y otros ciudadanos contra la Superintendencia de Industria y Comercio

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, el Magistrado Alejandro Linares

Cantillo y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

1 En el trámite de revisión del fallo dictado el 12 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que concedió el amparo de los derechos fundamentales y revocó la sentencia proferida el 4 de agosto de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que había declarado improcedente la acción de tutela promovida por Eduardo Enrique Cantillo Pérez y otros ciudadanos.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El 25 de julio de 2017, el señor Eduardo Enrique Cantillo Pérez,junto con otros ciudadanos1, actuando a través de apoderada2, instauraron acción de tutela3 contra la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante también “SIC”) por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales “al debido proceso, al mínimo vital y móvil, igualdad y confianza legítima (…).”4 Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos: 1.1. La Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “Delegatura”) inició una averiguación preliminar con el objeto de establecer si existía evidencia suficiente para iniciar una investigación en contra de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (“Sayco”), por la presunta violación al régimen de protección de la competencia.5

1.2. Mediante Resolución 20964 de 2 de abril de 20126, la Delegatura decidió abrir investigación y formular pliego de cargos contra (i) Sayco, para determinar si había “actuado en contravención de lo dispuesto por los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y los artículos 1 y 8 de la Ley 155 de 1959”; y (ii) Jairo Enrique Ruge Ramírez (gerente general de Sayco de 1994 a 2011), para determinar si habría infringido el artículo 4.16 del Decreto 2153 de 1992 -modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009por haber -presuntamentecolaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a la persona jurídica. 1.3. Luego de que Sayco presentara sus descargos y solicitara pruebas, la Delegatura expidió la Resolución 50644 de 2012, mediante la cual decretó algunas de estas. 1.4. No obstante, debido a que no se vinculó a Jairo Enrique Ruge Ramírez, a 1 Aldo de Jesús Griego Iguarán, Armando José Mendoza Orozco, Carlos Alfonso Cotes Brito, Euro Nicolás Díaz, Giovannis Yezith Rivadeneira Ramírez, Helis Jacobo Ibarra Ibarra, Luis Gregorio Medina Arévalo y Manuel Antonio Torres Arrieta. 2 En el expediente se encuentran los poderes especiales conferidos por cada uno de los accionantes a la abogada Marolit Liceth Mejía Builes (cuaderno 2, folio 1 a 18). 3 Cuaderno 2, folio 1 a18.

4 Ibidem., folio 1. 5 Cuaderno público 1 del expediente administrativo, folio 1 (esto se encuentra en el CD que aparece en el cuaderno 2 a folio 98). 6 Cuaderno público 10 del expediente administrativo, folio 2227-2253 (esto se encuentra en el CD que aparece en el cuaderno 2 a folio 98). 2 través de la Resolución 73236 de 2014 la Delegatura declaró la nulidad de todo lo actuado desde la notificación de la resolución de apertura de la investigación y, en consecuencia, dispuso la vinculación del antiguo gerente de Sayco. 1.5. Una vez este presentó sus descargos, la Delegatura -mediante las resoluciones 19926 de 2015 y 394857 de 21 de junio de 2016dispuso la práctica de pruebas. 1.6. El 26 de septiembre de 2016, luego de que finalizó la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó, ante el Superintendente de Industria y Comercio, el Informe motivado resultado de la etapa de instrucción8, en el cual concluyó que: (i) Sayco no incurrió en la primera imputación fáctica, denominada “abuso del derecho como una práctica que limita la explotación de obras por parte de los usuarios”, por lo que no habría contrariado la prohibición establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, ni incurrido en la conducta descrita en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1993; (ii) Sayco incurrió en la conducta de “obstruir la gestión individual de

obras y subordinar la gestión colectiva para ciertos usos a que se otorgue mandato para la gestión colectiva de todos los usos”, por lo que contravino lo establecido en el artículo 8 de la Ley 155 de 2009, e incurrió en la conducta establecida en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1993; y (iii) Jairo Enrique Ruge Ramírez era responsable -en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009por cuanto colaboró, facilitó y ejecutó el comportamiento restrictivo desarrollado por Sayco.9 Por tanto, recomendó declararlos administrativamente responsables y sancionarlos. El Informe motivado fue trasladado a los investigados, quienes presentaron sus observaciones.10 1.7. El 31 de octubre de 2016, el Consejo Asesor de Competencia (actuando de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011) recomendó -por unanimidadsancionar a los investigados, de acuerdo con lo establecido en el Informe motivado. 7 En esa Resolución, la Delegatura para la Protección de la Superintendencia de Industria y Comercio decretó pruebas, dentro de las que se encontraban -entre otraslos testimonios de los representantes legales de Universal Music Colombia y Prodemus Colombia (Cuaderno público 16 del expediente administrativo, folio 3405-3408 (esto se encuentra en el CD que aparece en el cuaderno 2 a folio 98). 8 Cuaderno público 20 del expediente administrativo, folio 4246-4310 (esto se encuentra en el CD que aparece en el cuaderno 2 a folio 98). 9 Ibidem., folio 4309.

10 Cuaderno 2, folio 58-61. 3 1.8. Mediante la Resolución 76278 de 3 de noviembre de 201611, el Superintendente de Industria y Comercio resolvió -entre otras cuestiones-: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que la SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA - SAYCO (…), violó el régimen de la libre competencia por haber actuado en contravención de los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (…) ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER a (…) SAYCO (…) multa de MIL

TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS

DIEZ MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.378.910.000.oo)

equivalentes a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES

MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV) (…).

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA - SAYCO que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta Resolución, haga los ajustes correspondientes, tanto en sus contratos, administración, políticas y reglamentos, así como en cualquier otro aspecto necesario, a fin de asegurar la posibilidad efectiva de que cualquier titular de derechos de autor pueda gestionar sus derechos patrimoniales y sus correspondientes modalidades, de maneras diferentes de la gestión colectiva, en los términos establecidos en la parte motiva de esta Resolución. Dicha circunstancia deberá ser acreditada a esta Entidad, dentro del término de cinco (5) días,

siguientes al vencimiento del plazo para cumplir la presente orden.

ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR que JAIRO ENRIQUE RUGE RAMÍREZ, (…) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con lo dispuesto en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al ejecutar dicha conducta anticompetitiva, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO QUINTO: IMPONER a JAIRO ENRIQUE RUGE

RAMÍREZ (…) multa de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($137.891.000.oo) equivalentes a DOSCIENTOS

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (200

SMLMV) (…).” (Subrayas no originales) 1.8.1. La anterior determinación se dio tras constatar que Sayco -como única sociedad de gestión colectiva en Colombiavioló el régimen de protección de la competencia por el abuso de su posición dominante en la gestión del derecho de autor de contenido patrimonial de comunicación pública de las 11 Ibidem., folio 57-80. Disponible en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Proteccion_Competencia/Ordenes_de_Publicaciones/Resolucion es_Sancion/76278_DEL_03-11-2016.pdf 4 obras musicales (“obstrucción de la gestión individual (obstrucción) y la subordinación de la gestión colectiva de ciertos usos a la gestión de todos los

usos de comunicación pública (venta atada)”).12 Esto, por cuanto la única alternativa que tenía un autor o titular para asociarse a Sayco, y con ello obtener los beneficios que representa la gestión colectiva en determinados usos del derecho de comunicación pública, era entregar la totalidad de esos usos a la gestión que realiza Sayco. De esta manera, se subordina la gestión colectiva de algunos usos a la gestión colectiva de todos los usos del derecho de comunicación pública13, y con ello se impedía a los titulares gestionar individualmente uno o algunos usos. Así, en los formatos de los contratos de mandato elaborados por Sayco (para autores, editoras y herederos) se corroboró que no existía posibilidad diferente para ser socio que la de otorgar la gestión de la totalidad de usos del derecho de comunicación pública. Al respecto, el Superintendente indicó -con fundamento en las sentencias C509 de 2004, C-424 de 2005, C-833 de 2007 y C-912 de 2011que “la Corte Constitucional no desconoció la importancia de la gestión colectiva, pero sí estableció que constitucionalmente no es admisible imponer a los titulares de derechos la obligación de gestionar sus prerrogativas patrimoniales a través de una sociedad de gestión colectiva (…)”14, permitiéndoles la posibilidad de gestionar individualmente uno o varios de los usos de comunicación pública. Aparte de lo señalado en la parte resolutiva, en la parte motiva de la resolución la SIC impartió instrucciones para evitar la continuidad del comportamiento.15 Así, especificó que Sayco “[e]ntre otras medidas deberá modificar los contratos de mandato futuros, cuyo texto deberá contener una

flexibilidad suficiente para que los titulares dispongan libremente de los derechos y usos que pretendan entregar a SAYCO para su gestión. Adicionalmente, deberá estudiar y atender las solicitudes de revocatoria o modificación de los mandatos, permitiendo limitar o extender los derechos entregados en administración.”16 (Énfasis añadido) 1.8.2. En relación con la responsabilidad de Jairo Enrique Ruge Ramírez, la Superintendencia determinó que, “si bien no se encargaba de establecer las condiciones de los contratos, sí ejecutó otros comportamientos que fueron determinantes para la configuración de las conductas restrictivas de la competencia objeto de esta investigación. Con su manifestación de voluntad en ejercicio de la representación legal de SAYCO, por medio de su firma, se comprobó que sí participó en la realización de la conducta, ya que acató e 12 Ibidem., folio 69. 13 Son modalidades de comunicación pública: (i) la ejecución pública en vivo, (ii) la comunicación pública en establecimientos abiertos al público, y (iii) la transmisión a través de radio o televisión. Al respecto ver cuaderno 2, folio 62. 14 Cuaderno 2, folio 73 (página N° 33 de la Resolución 76278 de 2016). 15 Ibidem., folio 74 (página N° 35 de la Resolución 76278 de 2016). 16 Ibidem., folio 74 (página N° 36 de la Resolución 76278 de 2016). 5 hizo efectivas las condiciones referidas en tales contratos.”17 1.9. Los sancionados interpusieron recurso de reposición en contra de la Resolución 76278, la cual fue confirmada mediante la Resolución 10150 del 7

de marzo de 2017.18

2. Acción de tutela instaurada En razón de lo expuesto, los accionantes solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales “al debido proceso, al mínimo vital y móvil, igualdad y confianza legítima” y la declaratoria -como pretensión principalde nulidad de todo lo actuado (desde que se aceptaron las “quejas de Universal Music y Prodemus Colombia”) y la notificación de todos los autores que “hayan suscrito contratos de cesión de derechos de autor con Editores de música y que se encuentren asociados a una Sociedad de Gestión Colectiva”, para que puedan ejercer su derecho de defensa en el marco del proceso administrativo adelantado por la SIC.

De manera subsidiaria, solicitaron la suspensión de los efectos de las Resoluciones 76278 de 2016 y 10150 de 2017, y la legitimación de los autores y compositores que hubieren “suscrito contratos de cesión de derechos de autor con Editores de Música, para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante” la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Todo lo anterior, con fundamento en que (i) en el marco del proceso administrativo sancionatorio, la SIC no vinculó a los accionantes (autores y compositores) ni los llamó como terceros interesados19 -hablan de cerca de 6000 autores-20; (ii) como no fueron vinculados al proceso administrativo, no tienen legitimación para actuar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; (iii) hubo editores que fueron parte de la investigación e interrogados al interior del proceso administrativo; (iv) la decisión de la SIC

modifica los contratos ya firmados por ellos con sus editoras y con Sayco (la SIC “se refIrió, interpretó indebidamente, se inmiscuyó y realizó valoraciones respecto de los contratos que los poderdantes en calidad de autores y compositores han suscrito o celebrado con editores. (…) SIC realizó manifestaciones e interpretaciones que cambian absolutamente el consentimiento y la voluntad” expresada en los contratos21); y (v) la modificación a los contratos ordenada por la SIC implica la alteración, el desconocimiento y la tergiversación de la voluntad contractual entre el editor y los poderdantes22. 17 Ibidem., folio 76 (página N° 40 de la Resolución 76278 de 2016). 18 Ibidem., folio 40 a 55. Disponible en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Proteccion_Competencia/Ordenes_de_Publicaciones/Resolucion es_Sancion/10150_DEL_07-03-2017.pdf 19 Ibidem., folio 9. 20 Ibidem., folio 6. 21 Ibidem., folio 4. 22 Ibidem., folio 5. 6

3. Trámite, admisión y respuesta de las accionadas 3.1. El 24 de julio de 2017, la apoderada de los accionantes23 presentó una solicitud de “medida cautelar provisional”24, para suspender la Resolución 76278 de 2016. 3.2. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, el cual profirió auto admisorio el 26 de julio de 2017.25 En este dispuso -entre otras cosas26negar la medida provisional, admitir la acción de tutela y notificar a las partes, vincular a Sayco

y a Jairo Enrique Ruge Ramírez y notificar al procurador 91 Judicial I para Asuntos Administrativos (delegado ante ese despacho). 3.3. La acción de tutela fue respondida por las siguientes personas y entidades: 3.3.1. Mediante oficio allegado el 21 de julio de 201727, la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó que se declarara que el Juzgado no era competente (por ser esta una entidad del orden nacional que emitió sus decisiones en Bogotá) y, que en consecuencia, se remitiera el expediente a los Tribunales Judiciales de Bogotá o de Cundinamarca. Subsidiariamente, pidió que se negara la acción de tutela, por cuanto no había vulnerado ningún derecho fundamental. Para sustentar lo anterior, sostuvo que (i) Sayco y Jairo Enrique Ruge Ramírez -únicos investigados dentro del proceso administrativo sancionatoriogozaron de todas las garantías inherentes al debido proceso; (ii) la acción de tutela carece de legitimación en la causa por activa, por cuanto los accionantes no fueron parte de la actuación administrativa, y ni siquiera demostraron su calidad de socios de Sayco para ser considerados como posibles afectados; y (iii) no se satisface el requisito de subsidiariedad, puesto que los accionantes pueden acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa28 -e incluso solicitar medidas cautelares-, y no se está ante la posible configuración de un perjuicio irremediable. 23 Marolit Liceth Mejía Builes (supra, nota al pie Nº 2) sustituyó el poder a Ingrid Fabiola Escalante

Castañeda (Ibidem., folio 28). 24 Ibidem., folio 5. 25 Ibidem., folio 104 a 106. 26 En el numeral noveno se dispuso “Reconocer personería judicial a la doctora Marolit Liceth Mejía Builes (…) para que actúe como apoderado (sic) principal de la parte actora (…) y como apoderada sustituta a la doctora Ingrid Fabiola Escalante Castañeda (…)” (ver supra, notas al pie N° 2 y 21). 27 Ibidem., folio 114 a 124. 28 En este punto, la SIC señaló que Sayco y Jairo Enrique Ruge Ramírez “se encuentran ejerciendo estos mecanismos [(nulidad y restablecimiento del derecho)], pues el 26 de mayo de 2017 bajo el radicado No. 17137468 fue presentada la solicitud de conciliación y el día 28 de junio de 2017 fue celebrada la audiencia de conciliación ante la Procuraduría 137 judicial II para Asuntos Administrativo (sic), la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio, por lo cual los titulares de los derechos ya cumplieron con el requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. Actualmente el proceso (N° 25000234100020170130400) se encuentra en trámite en la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno). 7 Específicamente, en relación con los derechos fundamentales alegados por los accionantes, la SIC precisó que “no es cierto que se hubieran vinculado a la investigación a las editoras como ‘partes’ pues su intervención fue de meros

testigos (…), no era necesario vincular a ninguno de los titulares de derechos de autor pues no existía acusación en su contra y (…) la imputación con la cual se sancionaron las conductas no fue modificada en el transcurso de la investigación”. Respecto de las dos primeras cuestiones resaltó lo siguiente: “(…) en este tipo de procedimientos los sujetos pueden vincularse a la investigación mediante dos figuras: ser investigados o vincularse como terceros interesados en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009; sin embargo, en esta investigación nadie solicitó su vinculación, por lo que las únicas ‘partes’ (…) fueron los dos investigados. (…) Ahora bien, mencionaron los accionantes en su tutela que esta Entidad permitió ‘interrogar’ a las editoras mientras que no se le permitió intervenir lo autores (sic). Al respecto debe aclararse que los representantes legales de PRODEMUS y UNIVERSAL acudieron a este trámite en calidad de testigos y no como partes, de conformidad con la Resolución No. 39485 de 2016. Además, también fueron decretadas las declaraciones, en calidad de testigos, de al menos seis (6) autores, de las que tuvo que prescindirse por su no comparecencia, como consta en el mismo acto citado y en la Resolución No. 19926 de 2016. Debe tenerse en cuenta que el objeto de las declaraciones a las que se hizo referencia no tuvieron relación alguna con la solución de casos particulares sino en general, sobre las conductas investigadas que, contrario a lo afirmado por los accionantes, no se modificaron en el transcurso del trámite.”29 (Subrayas no originales)

Luego, la SIC procedió a “explicar el alcance de la instrucción que se impartió en la Resolución Sancionatoria, en la que es claro que no se interpretó ningún contrato particular ni se ordenó modificar de manera concreta la gestión de los derechos de los aquí accionantes (…).”30 Al respecto, indicó que la orden contenida en el artículo tercero de la Resolución 76278 “de ninguna forma tiene como finalidad ni como potencial efecto obligar a los titulares de derechos de autor a modificar sus contratos o a evitar que puedan conceder la administración de la totalidad de sus derechos a SAYCO. La orden sólo tiene como finalidad que aquellos que, en virtud de la autonomía de su voluntad, quieran gestionar de manera diferente (individual o con otra sociedad de gestión colectiva extranjera) uno o algunos de sus derechos patrimoniales o una o alguna de las modalidades de explotación (radio, televisión etc.) lo puedan hacer.”31 29 Ibidem., folio 122. 30 Ibidem., folio 123. 31 Idem. 8 3.3.2. El 31 de julio de 2017, Jairo Enrique Ruge Ramírez presentó su respuesta32, en donde manifestó que coadyuvaba la petición de los accionantes. 3.3.3. Sayco también coadyuvó las solicitudes de los demandantes. En su respuesta, de 1 de agosto de 201733, señaló que la SIC debió comunicar la actuación administrativa a los terceros involucrados (“accionantes dentro de este trámite, dueños de los derechos de autor, con capacidad y exclusividad de disponer de ellos”34), puesto que la sanción impuesta “hace intromisión al derecho que tienen los autores de disponer sobre el manejo de sus derechos

patrimoniales (…).”35 En particular, destacó que (i) las decisiones de la SIC “vulneran los derechos de los autores sobre sus obras, en especial el de comunicación pública, pues dicho ente administrativo está avalando que ese derecho NO se gestione por el mecanismo aprobado por los autores esto es: a través de SAYCO como entidad de gestión colectiva, sino a través de empresas editoriales particulares, donde el autor tiene poco o nulo poder de controlar que las regalías pagadas correspondan al real uso de sus obras”36; (ii) la SIC “desconoció que existen contratos entre los accionantes y los editores, donde se ha pactado que el derecho de comunicación al público debe gestionarse a través de una sociedad de gestión colectiva como lo es SAYCO”37; (iii) se permitió que “dos editoras: Universal Music Colombia (…) y Prodemus Colombia (…), influyeran en el proceso, pero no le permitió el mismo grado de intervención a los autores, específicamente a los accionantes de la presente acción”.38 3.3.4. En la misma fecha, otros ciudadanos -que se identificaron como autores y socios de Saycotambién respaldaron la acción de tutela.39 3.3.5. El 4 de agosto de 2017, la Procuraduría 91 Judicial para Asuntos Administrativos de Riohacha presentó un concepto40, en el que expresó que debían “ampararse los derechos fundamentales al debido proceso y confianza legítima vulnerados por las decisiones de la SIC (…) por no haber 32 Ibidem., folio 126 y 127. 33 Ibidem., folio 147 a 162. 34 Ibidem., folio 147 y 148.

35 Ibidem., folio 150. 36 Ibidem., folio 149. 37 Idem.. 38 Ibidem., folio 149 y 150. 39 En el expediente se encuentra (cuaderno 2, folio 163 a 236) la solicitud de coadyuvancia presentada el 1 de agosto de 2017 por Marolit Liceth Mejía Builes, como apoderada de Andres Emiliano Beleño Paba, Reinaldo Díaz Araujo, Juan Manuel Gutiérrez Romero, Huber Antonio Hernández Torres, Julio César Morillo López, Julio César Oñate Martínez, Wilder Ortiz Torres, Alejandro Rafael Sarmiento, Héctor Arturo Zuleta Amaya, Emilio Oviedo Corrales, Mateo Torres Barrera, José Santander Durán Escalona, Jhon Alfonso González Mestre, Richard Daza Daza, Jhon Albeiro Dovale Villareal, Josué Hispano Rodríguez Duarte, Rafael Enrique Cueto Theran, Javier Enrique Suárez Vega, Germán Antonio Carreño Daza y Rita Lucía Fernández Padilla. Con la misma se adjuntaron los poderes otorgados por ellos, y copias de contratos de cesión que poseen con algunas editoras, como constancia del interés en el trámite de la acción de tutela. Adicionalmente, el 4 de agosto de 2017, la misma apoderada presentó un oficio con el que anexó las certificaciones expedidas por la Sayco, mediante las cuales acreditaba la calidad de socios de los accionantes y los coadyuvantes (cuaderno 2, folio 246 a 275). 40 Ibidem., folio 276 a 295. 9 comunicado, en los términos del artículo 2o. de la Constitución y 37 del

CPACA, (…) a los accionantes, la existencia de la actuación, para que, eventualmente, se constituyeran como parte y hacer valer sus derechos, dejando sin efectos las mismas y ordenando retrotraer el procedimiento administrativo a la etapa de instrucción y concretamente, en criterio de esta Agencia, al momento en el que el Superintendente Delegado para la protección de la competencia, sugiere, mediante el informe motivado (…) al Superintendente de Industria y Comercio como medida un ajuste contractual, indicando que, se debe informar a los autores y compositores de Colombia suscriptores de contratos de mandato o cualquier otro instrumento similar, con SAYCO o con otra Sociedad de Gestión Colectiva, así como a los editores y cualquier otro tercero que, pueda resultar afectado positiva o negativamente con la decisión que se tome al concluir el procedimiento administrativo sancionatorio (…).”41

4. Decisiones objeto de revisión 4.1. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, en sentencia proferida el 4 de agosto de 201742, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Lo anterior, tras considerar que lo que se pretendía era que se decretara la nulidad del procedimiento sancionatorio administrativo, frente a lo cual la acción de tutela resulta improcedente. Esto, por la existencia de mecanismos de defensa ordinarios, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco del cual se puede solicitar -como medida cautelarla suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Agregó que no se explica por qué se acude a la acción de tutela

cinco meses después de la última decisión de la SIC, más aún cuando el trámite administrativo sancionatorio tardó aproximadamente cinco años. Finalmente indicó que, en relación con los actos administrativos sancionatorios, el perjuicio irremediable es inexistente en la medida que el mismo lo configura la respectiva sanción. 4.2. La decisión fue impugnada el 11 de agosto de 2018 por la apoderada de los demandantes43, quien señaló que (i) el planteamiento del problema no fue el acertado, porque el estudio se circunscribió a las resoluciones 76278 de 2016 y 10159 de 2017, sin tener en cuenta que a los terceros con interés se les debe garantizar su derecho al debido proceso “desde los albores de la actuación que los involucra y no en la clausura”44; (ii) el juez desconoció el marco fáctico que explicaba por qué los peticionarios no usaron los mecanismos ordinarios, esto, porque en la acción de tutela se señaló que “los accionantes se enteraron del cambio en las reglas de juego referentes a la manera como ellos podían disponer de sus derechos patrimoniales, hace muy poco, en una reunión de la 41 Ibidem., folio 294 y 295. 42 Cuaderno 3, folio 1 a 9. 43 Ibidem., folio 14 a 18. 44 Ibidem., folio 15. 10 asamblea general”45; y (iii) los solicitantes no fueron parte del proceso administrativo sancionador por lo que no pueden acudir ante los mecanismos ordinarios de defensa señalados por el juez de primera instancia.

4.3. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 12 de septiembre de 201746, revocó el fallo de primera instancia y concedió el amparo de los derechos fundamentales, ordenando a la SIC “retrotraer la actuación administrativa a su estado inicial donde se le pueda garantizar a los accionantes sus derechos de defensa y contradicción.”47 Esto, puesto que (i) los accionantes no pueden acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto que culminó una actuación a la que no fueron vinculados, razón por la que no tendrían legitimación para demandar; y (ii) se vulneró el derecho al debido proceso de los accionantes al no ser vinculados a la actuación administrativa, ya que la decisión de la SIC “definió sobre condiciones contractuales (…) donde no se hizo parte a los terceros interesados, que son hoy los accionantes, en su condición de titulares de los derechos de autor, que fueron precisamente los que suscribieron los contratos (…)”.48 En este punto añadió que, según el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1996, la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones y la Ley 23 de 1982, el autor es soberano respecto de la disposición de los derechos derivados de su obra. Además, el Tribunal sostuvo que “también se vulnera el debido proceso cuando no se tiene en cuenta que la sociedad sancionada es una asociación de autores ‘sin ánimo de lucro’, razón por la cual no debe ser considerada procesalmente como si se tratara de sociedad mercantil.”49

Esta decisión no fue unánime, una de las tres magistradas salvó