CC - T332-2022

Sentencia T-332/22

Expediente: T-8.579.334

Acción de tutela interpuesta por GAGJ, quien actúa como agente oficioso de su madre, LAJJ, en contra de PROINSALUD S.A. y las vinculadas, FIDUPREVISORA S.A. y Unión Temporal Salud Sur 2

Magistrado ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Nota previa: En observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional sobre la anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional, la Sala dispuso que la presente providencia fuera presentada en dos ejemplares. Uno, con el nombre real y la información completa de la persona involucrada en este caso, y otro, con sus iniciales. La razón para anonimizar el nombre de la accionante es que en el fallo aparece información sobre la historia clínica de la accionante.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside,1 en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha dictado la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela de 4 de octubre de 2021, proferido en única instancia por el Juzgado Primero Penal Municipal de Pasto con Funciones de Conocimiento, en el que se resolvió la acción de tutela interpuesta por GAGJ, quien

actuó como su agente oficioso de su madre, LAJJ, en contra de Profesionales de la Salud S.A. – PROINSALUD S.A., por la presunta vulneración de sus derechos a la vida digna y a la salud.2 En el proceso fueron vinculadas la Fiduciaria La Previsora S.A. – FIDUPREVISORA S.A., quien obra en nombre y representación del 1 El expediente fue repartido para ser sustanciado con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar mediante sorteo, según consta en el Auto de 18 de marzo de 2022 de la Sala Tercera de Selección de Tutelas (p. 19 y 20). 2 Mediante Auto de 18 de marzo de 2022, la Sala Tercera de Selección de Tutelas, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera, seleccionó este expediente por considerar que en él se pudo haber producido el desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional, como criterio objetivo de selección, y que existía la urgencia de proteger un derecho fundamental, como criterio subjetivo de selección, establecidos ambos en el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015, Reglamento Interno de la Corte Constitucional (p. 16). patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (cuenta especial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional) y la Unión Temporal Salud Sur 2, integrada por las sociedades PROINSALUD S.A., el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá – FAMAC Ltda., y la Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal – UNIMAP E.U.3

I. ANTECEDENTES Hechos probados

1. Según se indica en el escrito de tutela presentado el 21 de septiembre de 20214 en la ciudad de San Juan de Pasto, Nariño,5 GAGJ actuando como agente oficioso de su madre, la señora LAJJ,6 indicó que esta se encuentra afiliada a PROINSALUD S.A., en el régimen contributivo, como su beneficiaria dado que él se desempeña como docente y está afiliado al Magisterio.7

2. De acuerdo con un documento de diagnóstico del estado de la paciente expedido el 21 de junio de 2021,8 la señora LAJJ sufre de “demencia en la enfermedad de Alzheimer”, “infección de vías urinarias” e “incontinencia urinaria”.

Adicionalmente, se adjuntó un documento emitido por PROINSALUD S.A como “solicitud de remisiones por consulta externa” del 14 de julio del mismo año, en el que se reitera las enfermedades antes descritas y se reseña que la señora LAJJ se encuentra “desde hace 6 meses con uso de pañal permanente. Paciente requiere de este insumo. Se solicita urocultivo y se remite a control por urología.”9

3. Al referirse a las condiciones de salud y socioeconómicas de su madre, el agente oficioso señaló que debido al deterioro en la salud de la señora LAJJ, ella debe permanecer, siempre, en compañía de un tercero, quien debe auxiliarle para la realización de las actividades cotidianas más básicas, y dada su edad y sus condiciones de salud, no goza de pensión, ni recibe algún otro ingreso mensual, ni

trabaja; por este motivo, el señor GAGJ indicó haber asumido los gastos de cuidado y manutención de su madre, aunque con dificultad, pues ya debe cubrir las necesidades de su propio hogar, compuesto por sus hijos y su esposa, quien no percibe ingresos.10

4. El señor GAGJ indicó en la acción de tutela que la entidad accionada, PROINSALUD S.A., tiene conocimiento de que su madre, la señora LAJJ, necesita hacer uso permanente de pañales, según lo estimó el médico tratante en el documento de solicitud de remisiones antes reseñado. Con base en este diagnóstico, el agente 3 Expediente T-8.579.334: “5. RESPUESTA PROINSALUD.pdf”, p. 3 4 Expediente T-8.579.334: “1. ACTA DE REPARTO.pdf” 5 Expediente T-8.579.334: “ACCION DE TUTELA 2021-00242.pdf”, p. 2. 6 A la fecha de interposición de la acción de tutela contaba con 79 años. 7 Expediente T-8.579.334: “ACCION DE TUTELA 2021-00242.pdf”, p. 11. En el escrito de tutela se adjuntó la cédula de ciudadanía de la señora LAJJ. A partir suyo puede evidenciarse que el 26 de abril de 2022 cumplió 80 años. 8 Firmado por la señora Ana María Chaves Ordóñez, con registro médico No. 52314105. 9 Ibid., p. 13. 10 Ibid., p. 2. 2 oficioso afirmó haber solicitado a la entidad accionada que hiciera entrega, en favor de su madre, de pañales desechables, a lo que, afirma, recibió una respuesta negativa

con base en que, en el Plan de Beneficios del Magisterio, los pañales desechables se encuentran incluidos en la lista de exclusiones por ser elementos suntuarios.11

5. Frente a la anterior afirmación, PROINSALUD S.A. indicó que en el Anexo 1 sobre la cobertura y el plan de beneficios del contrato suscrito entre la Unión Temporal Salud Sur 2 y la FIDUPREVISORA S.A se excluyó la provisión de pañales desechables. En especial indicó que, “Se consideran exclusiones aquellos procedimientos no contemplados dentro del plan de atención de este régimen de excepción y que se describen a continuación. // No se suministrarán artículos suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos (excepto los relacionados con los Programas de Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, tratamientos capilares, champús, jabones, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental y demás elementos de aseo; leches, cremas hidratantes, anti solares, drogas para la memoria, edulcorantes o sustitutos de la sal. Los anti-solares y cremas hidratantes serán cubiertos cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del paciente. // Los pañales de niños y adultos y las toallas higiénicas. // En cuanto a esta solicitud esos insumos que deben ser cubiertos por su núcleo familiar, en atención a que los mismos no se encuentran por dentro del POS RÉGIMEN ESPECIAL, y atendiendo al principio de solidaridad, deben ser asumidos por ellos, PROINSALUD no procede con las solicitudes porque esto desangra económicamente las finanzas de la INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SALUD

PROINSALUD S.A. y son necesidades básicas que deben ser cubiertas por el núcleo familiar.” 12 (subrayas fuera de texto)

6. Para el 23 mayo de 2022,13 PROINSALUD S.A. no le había hecho entrega de los pañales que han venido solicitando.

Pretensiones y fundamentos de la acción de tutela

7. Con base en los anteriores hechos, el señor GAGJ, en calidad de agente oficioso de la señora LAJJ, interpuso acción de tutela solicitando la protección de su derecho fundamental a la salud en conexidad con los derechos a la dignidad humana y a la vida digna, así como a la protección de las personas de la tercera edad, que se encuentran en los artículos 1, 11, 46, 48 y 49 de la Constitución Política. Además, solicitó que se ordene a la entidad accionada, PROINSALUD S.A., que autorice el suministro de 100 pañales mensuales, talla M, que la señora LAJJ requiere de forma permanente. Así mismo, pidió, como medida provisional, que se ordene a la accionada, o a quien corresponda su autorización, el suministro inmediato de pañales desechables.14 11 Ibid., p. 2 y 3. 12 Expediente T-8.579.334: “5. RESPUESTA PROINSALUD.pdf”, p. 2 y 3. 13 De acuerdo con la conversación sostenida con la señora RG, hija de la señora LAJJ, a las 11:45 de la mañana del 23 de mayo de 2022. 14 Ibid., p. 3.

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8. Como fundamento de las anteriores pretensiones, el accionante se refirió a

varias normas legales y a múltiples sentencias de la Corte Constitucional. Sus argumentos pueden sintetizarse así: (i) por cuenta de su edad y sus condiciones de salud, la señora LAJJ se encuentra en situación de debilidad manifiesta y es un sujeto de especial protección constitucional, por lo que la garantía de los derechos que su agente oficioso estima conculcados puede pretenderse a través de la acción de tutela, (ii) a pesar de que existan servicios médicos o tecnologías excluidos de financiación con recursos públicos de la salud, su necesidad impone, a las entidades que integran el sistema, el deber constitucional de garantizar su suministro, so pena de amenazar o vulnerar el derecho a la salud como derecho fundamental, (iii) dadas las especiales condiciones de algunos pacientes, como sufrir de enfermedades congénitas o accidentales, su edad, su dependencia de terceros, o la falta de capacidad económica, el suministro de pañales desechables puede constituir una forma de garantizar el goce de su derecho a la salud y la vida en condiciones dignas, y (iv) con base en la Sentencia SU-508 de 2020 de la Corte, aun si no existe orden médica, los jueces pueden ordenar el suministro de pañales condicionado a la posterior ratificación de su necesidad por el médico tratante, siempre y cuando aquellos puedan determinar, a partir de la historia clínica y las demás pruebas incluidas en el expediente, que las condiciones de la persona considerada lo ameritan.15 Respuestas de las accionadas y las entidades vinculadas

9. El Juzgado Primero Penal Municipal de Pasto con Funciones de Conocimiento

admitió la acción de tutela en contra de PROINSALUD S.A. y dispuso, oficiosamente, vincular a la FIDUPREVISORA S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la Unión Temporal Salud Sur 2, integrada por las sociedades PROINSALUD S.A., el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá – FAMAC Ltda., y la Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal – UNIMAP E.U.16 17

10. PROINSALUD S.A. Mediante memorial con fecha de 22 de septiembre de 2021, dio respuesta a la acción de tutela interpuesta. Señaló que no había negado la prestación del servicio de salud a la accionante, pues hasta el momento le ha ofrecido una atención integral con especialistas idóneos para la atención de sus patologías, con el objetivo de lograr la restitución de su estado de salud. Indicó que el Plan de Beneficios en Salud (PBS) incluye un conjunto de servicios y tecnologías a los que tiene derecho todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud

(SGSSS), y que, en el caso del régimen especial del Magisterio,18 su plan de salud se encuentra en el Anexo 1 del contrato suscrito entre la Unión Temporal Salud Sur 2 15 Ibid., p. 3 a 9. 16 Expediente T-8.579.334: “6. FALLO DE TUTELA 2021 - 00242.pdf”, p. 1. 17 Expediente T-8.579.334: “5. RESPUESTA PROINSALUD.pdf”, p. 3 18 El Magisterio cuenta con un régimen especial, enmarcado en la Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994 y demás

disposiciones legales que las complementan y desarrollan, para el sistema general de seguridad social integral, ajeno a la Ley 100 de 1993, razón ésta para no aplicar lo relacionado con los ítems de las normas complementarias y las del acuerdo 260 del 2004 de la CNSSS. 4 y la FIDUPREVISORA S.A, en el que se encuentran excluidos expresamente los pañales desechables, tal y como se señala a continuación: “1.1. Exclusiones Se consideran exclusiones aquellos procedimientos no contemplados dentro del plan de atención de este régimen de excepción y que se describen a continuación. Ø Tratamientos de infertilidad. Entiéndase como los tratamientos y exámenes cuyo fin único y esencial sea el embarazo y la procreación. Ø Tratamientos considerados estéticos, cosméticos o suntuarios no encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida por enfermedad o la grave afectación estética por trauma o cirugía mayor. Ø Todos los tratamientos quirúrgicos y medicamentos considerados experimentales o los no autorizados por las sociedades científicas debidamente reconocidas en el país, así se realicen y suministren por fuera del territorio Nacional. Ø Se excluyen expresamente todos los tratamientos médico-quirúrgicos realizados en el exterior. Ø Se excluyen todos los medicamentos no autorizados por el INVIMA o el ente regulador correspondiente. Ø Se excluyen tecnologías en salud sobre las cuales no exista evidencia científica, de seguridad o costo efectividad o que tengan alertas de seguridad o falta de efectividad que recomienden su retiro del mercado, de acuerdo con la normatividad vigente.

Ø Tratamientos de ortodoncia, implantología, dispositivos protésicos en cavidad oral y blanqueamiento dental en la atención odontológica. Ø Prestaciones de salud en instituciones no habilitadas para tal fin dentro del sistema de salud. Ø No se suministrarán artículos suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos (excepto los relacionados con los Programas de Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, tratamientos capilares, champús, jabones, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental y demás elementos de aseo; leches, cremas hidratantes, anti solares, drogas para la memoria, edulcorantes o sustitutos de la sal, anorexígenos,. Los anti-solares y cremas hidratantes serán cubiertas cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del paciente. Ø No se reconocerán servicios por fuera del ámbito de la salud salvo algunos servicios complementarios y necesarios para el adecuado acceso a los servicios como el caso del transporte. Ø Calzado Ortopédico. Ø Los pañales de niños y adultos y las toallas higiénicas. Ø Todo lo que no está explícitamente excluido se considera incluido.” (subrayas fuera de texto)

11. Por esa razón, señaló que el suministro de estos insumos debía ser cubierto por el núcleo familiar de la accionante, invocando el principio de solidaridad. En sustento de esta respuesta, la entidad también manifestó que el uso de pañales por la señora LAJJ no incidiría en el tratamiento de su incontinencia urinaria, pues no le haría dejar

de sufrir esta patología, por lo que su entrega solo le permitiría, a sus familiares, manejar su estado de salud más cómodamente. PROINSALUD S.A. igualmente indicó que hacer entrega de los insumos pedidos conllevaría a la desestabilización de sus finanzas, pues no dispone de los recursos para cubrir su suministro. Por todo lo anterior, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. No 5 obstante, pidió que, en caso de que se le ordene la entrega de los pañales desechables solicitados, los pudiera recobrar a la FIDUPREVISORA S.A.19

12. FIDUPREVISORA S.A. Por medio de un escrito con fecha de 23 de septiembre de 2021, dio respuesta a la orden de vinculación emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Pasto con Funciones de Conocimiento, y solicitó que se le desvincule del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Se fundamentó en que el ente encargado de autorizar y suministrar los servicios requeridos por la accionante es la Unión Temporal con la cual se haya suscrito el respectivo contrato de prestación de servicios médicos, en este caso, Salud Sur 2.

Además, mencionó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG surtió la obligación contractual que le corresponde, que es la contratación de las entidades prestadoras del servicio de salud para los docentes, y que en esa medida son aquellas uniones temporales quienes tienen a su cargo la prestación del servicio médico y todo lo que de este se derive. Aclaró que la FIDUPREVISORA

S.A. es una administradora de recursos públicos que se encarga de atender negocios propios de las sociedades fiduciarias, y no es una Entidad Promotora de Salud (EPS) ni una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS), por lo que no está legitimada para satisfacer las pretensiones de la parte accionante. Por lo anterior, solicitó al Juzgado requerir al representante legal de la Unión Temporal Salud Sur 2.20

13. Unión Temporal Salud Sur 2. De acuerdo con el fallo de única instancia, a pesar de haber sido notificada en debida forma, la Unión no emitió respuesta alguna.21

Decisión de tutela

14. Sentencia de única instancia. Mediante Sentencia de 4 de octubre de 2021, el Juzgado Primero Municipal Penal de Pasto decidió negar la acción de tutela elevada por el señor GAGJ como agente oficioso de su madre, la señora LAJJ, al no evidenciar que PROINSALUD S.A hubiera vulnerado los derechos fundamentales invocados, como se explica a continuación.

15. Después de hacer un recuento de la evolución del carácter fundamental del derecho a la salud, así como del contenido del derecho a la vida en condiciones dignas, el Juzgado se ocupó de estudiar la procedencia de la acción de tutela para que se ordene la prestación y el suministro de medicamentos, procedimientos, servicios e insumos no incluidos en el Plan Básico de Salud. Al efecto, se basó en la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, en la que se enunciaron los casos en los que, por vía de tutela, puede ordenarse determinada prestación a pesar de no estar incluida en dicho Plan. A continuación, el Juzgado expuso las reglas establecidas por

la jurisprudencia constitucional para establecer la capacidad económica de quien 19 Ibid., p. 1 a 4. 20 Expediente T-8.579.334: “4. RESPUESTA FIDUPREVISORA.pdf”, p. 1 a 6. 21 Expediente T-8.579.334: “6. FALLO DE TUTELA 2021 - 00242.pdf”, p. 3. 6 solicita un servicio o tecnología excluidos del Plan Básico. Posteriormente, se refirió al suministro de los pañales desechables, y notó que son un elemento de importancia indiscutible para preservar el derecho a la salud y a la vida digna de quien los requiere con urgencia.

16. De igual manera, al analizar si los jueces de tutela eran competentes para ordenar medicamentos o tratamientos médicos al resolver acciones de tutela, subrayó que los criterios médicos autorizados no podían sustituirse por el parecer de los jueces sin contar con la correspondiente orden médica, con base en las Sentencias T1325 de 2001 y T-050 de 2009 de la Corte Constitucional. Por último, el Juzgado se refirió al principio de solidaridad, y explicó, a partir de la Sentencia T-024 de 2014 de la Corte, que era a la familia y los seres cercanos de los pacientes a quienes les correspondía, antes que al Estado, participar activamente en el tratamiento de sus condiciones médicas.22

17. Con fundamento en lo anterior, el Juzgado consideró que (i) dadas sus condiciones de salud y su edad, la señora LAJJ era un sujeto de especial protección constitucional, (ii) la atención en salud de las personas que pertenecen a esa categoría

no podía estar limitada por restricciones administrativas o económicas, (iii) el suministro de pañales desechables estaba excluido del plan de beneficios contemplado en la Resolución 2481 de 2020, y (iv) por lo anterior, debía verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Sentencia T-760 de 2008 para determinar si, por vía de tutela, podía ordenarse el suministro de los pañales solicitados por el agente oficioso de la señora LAJJ.23

18. Luego de revisar la concurrencia de tales requisitos en el caso concreto, el Juzgado estimó, primero, que, como la señora LAJJ se encuentra afiliada al régimen contributivo en calidad de beneficiaria, no se podía demostrar su falta de capacidad económica, y, segundo, que dado que no cuenta con una orden médica emitida por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, el Juzgado no podía sustituir a los profesionales de la salud e imponer su propio criterio para ordenar, por vía de tutela, el suministro de unos insumos excluidos del plan de salud de régimen exceptuado sin haber determinado su necesidad ni, de ser el caso, su cantidad. Por lo anterior, el Juzgado consideró que no concurrían, en el caso concreto, las condiciones exigidas por la jurisprudencia para ordenar el suministro de insumos excluidos del Plan Básico de Salud, y, como se indicó, negó el amparo.

19. El fallo de primera instancia no fue impugnado. 22 Expediente T-8.579.334: “6. FALLO DE TUTELA 2021 - 00242.pdf”.

23 Ibid., p. 10. Los requisitos enunciados por el Juzgado son los siguientes: “(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda costearlo; y (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” 7

II. CONSIDERACIONES

20. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, por los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto de 18 de marzo de 2022 de la Sala Tercera de Selección de Tutelas, que escogió el presente caso para su revisión.

A. Requisitos de procedencia de la acción de tutela

21. Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de una acción de tutela:

(i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez, y (iii) la subsidiariedad. En consecuencia, le corresponde a la Sala valorar la acreditación de estos requisitos y, en caso de que se supere dicho análisis, definir y resolver los problemas jurídicos que se formulen. Legitimación en la causa

22. Por activa. El artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona tendría

acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. De igual forma, en el inciso 1º del artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 se estableció que la acción de tutela podría ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos, y que podría actuar por sí misma o a través de un representante.

23. El señor GAGJ indicó haber hecho uso de la acción de tutela para proteger los derechos de su madre actuando como su agente oficioso. En la Sentencia SU-055 de 2015 la Corte consideró que para que se configure la agencia oficiosa, era necesario: “(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”24

24. En este caso, la accionante, la señora LAJJ, es una persona que, al tiempo de interposición de la acción de tutela, contaba con 79 años, y que sufre de múltiples

patologías, incluyendo la enfermedad de Alzheimer e incontinencia urinaria. Así 24 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-055 de 2015. 8 mismo, según lo indica su hijo, ella depende de terceros para la realización de las tareas más básicas.25

25. Por lo anterior, la Sala estima que el cumplimiento de dichos requisitos se encuentra acreditado, pues el señor GAGJ (i) puso de presente en el escrito de tutela que su madre (ii) no estaba en condiciones para defender, por sí misma, sus derechos fundamentales, esencialmente, porque no puede valerse por sí misma, dichos que son concordantes con los documentos que reposan en el expediente.26

26. Por pasiva. El inciso final del artículo 86 de la Constitución previó que “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. Así mismo, el artículo 5 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela “(…) también procede contra acciones y omisiones de particulares”. De igual forma, en el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 se dispuso que “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: // 2. Cuando aquél (sic) contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud.” Al respecto de esta provisión, en el segundo artículo resolutivo de la Sentencia C-134 de 1994, la Corte Constitucional estimó que “Debe entenderse

que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.”27

27. La acción de tutela en el expediente T-8.579.334 fue interpuesta en contra de PROINSALUD S.A.28 Tiene como objeto social la prestación de los servicios integrales de salud, por sí o por contratación con terceras personas, dentro de las áreas de medicina, odontología y demás ciencias auxiliares o complementarias.29

Como se mencionó al comienzo de esta providencia, la sociedad hace parte, con un porcentaje de participación del 62%, de la Unión Temporal Salud Sur 2, también integrada por el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá – FAMAC Ltda., y la Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal – UNIMAP E.U,30 y está dedicada a la prestación de servicios en el marco del Contrato No. 12076-0112017 “(…) para la prestación de servicios de salud del plan de atención integral y la atención médica derivada de los riesgos laborales para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la Región 3, conformada por 25 Supra 2 y 3. 26 Expediente T-8.579.334: “ACCION DE TUTELA 2021-00242.pdf”, p. 13 y 14. 27 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-134 de 1994. 28 Expediente T-8.579.334: “5.3. CÁMARA DE COMERCIO actualizadas.pdf”. PROINSALUD (2022). Historia.

URL: https://www.proinsalud.co/historia.php Inicialmente, la compañía fue registrada como sociedad comercial en la Cámara de Comercio de Pasto, Nariño, el 22 de octubre de 1992, bajo la Matrícula Mercantil No. 037307-2, con la denominación Sociedad Profesionales de la Salud Limitada - PROSALUD Ltda. En el año 2003, el nombre de la sociedad cambió a PROINSALUD Ltda., y, en 2006, mudó a su nombre actual, Profesionales de la Salud S.A. – PROINSALUD S.A., transformándose en sociedad anónima mediante escritura pública No. 6099 de 17 de octubre de 2006, de la Notaría 4 de Pasto, Nariño. 29 Expediente T-8.579.334: “5.3. CÁMARA DE COMERCIO actualizadas.pdf”, p. 3. 30 Expediente T-8.579.334: “5. RESPUESTA PROINSALUD.pdf”, p. 3 9 los departamentos de Nariño, Caquetá y Putumayo (…) celebrado entre FIDUPREVISORA S.A. [sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia],31 obrando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y la Unión

Temporal Salud Sur 2.”32

28. La FIDUPREVISORA S.A. celebró un contrato de fiducia mercantil con el

Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

cuyo objeto es que la primera administre, invierta y destine los recursos de la segunda para el cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, los cuales se relacionan con la administración y prestación de seguridad social en favor de los afiliados docentes y sus núcleos familiares. Algunas de las obligaciones de la FIDUPREVISORA S.A. son (i) contratar, previa autorización del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a las entidades que garantizarán la prestación de los servicios médico-asistenciales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su grupo familiar, y (ii) vigilar y supervisar al contratista, en aras de garantizar la eficaz y oportuna prestación del servicio.33 La FIDUPREVISORA S.A. también goza de la facultad de ordenarle al contratista que corrija rápida y eficazmente los desajustes que llegaren a presentarse durante la ejecución del contrato o prestación del servicio, así como para que autónomamente adopte las medidas de control necesarias que garanticen la ejecución del contrato.34

29. En suma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha encargado el manejo de su patrimonio a la FIDUPREVISORA S.A. para que esta asuma las labores de contratación, supervisión, vigilancia y correcta prestación del servicio de salud a cargo de la contratista, que para este caso es la Unión Temporal Salud Sur 2, de la que hace parte, junto con otras dos sociedades, PROINSALUD,

S.A.

30. De todo lo anterior, se colige que la sociedad PROINSALUD S.A. es una

sociedad comercial de derecho privado que está e