CC - T336-2018

Sentencia T-336/18

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance DERECHO A LA SALUD-Dimensión positiva y negativa El Legislador estatutario estableció una lista de obligaciones para el Estado en la Ley 1751 de 2015, cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato amplio del deber del Estado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía del derecho a la salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y negativas. ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUDAccesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUDInterpretación más favorable a la protección de los derechos de la persona SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUDProcedimiento, según Resolución 3951 de 2016 SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUDEPS deben garantizar suministro oportuno sin dilaciones injustificadas ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas y subreglas jurisprudenciales Las exclusiones del PBS son admisibles siempre y cuando no atenten contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. Empero, en aquellos casos excepcionales en que la denegación del suministro de un servicio o tecnología por fuera del PBS afecte de manera decisiva el derecho a la salud, en sus dimensiones físicas y mentales el juez de tutela deberá intervenir para su protección. De ese modo, el juez constitucional podrá ordenar la entrega de

prestaciones no cubiertas por el PBS cuando el suministro: (i) sea imprescindible para garantizar la supervivencia o la dignidad del paciente; (ii) sea insustituible por lo cubierto en el PBS; (iii) sea prescrito por los médicos adscritos a la EPS de afiliación del paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con la capacidad económica del paciente. En casos específicos, en los que no se cuenta con orden médica, pero de la historia clínica o algún concepto de los profesionales de la salud se puede advertir la necesidad de suministrar lo requerido por el accionante, el juez podrá ordenar la entrega de medicamentos, procedimientos y dispositivos no incluidos en el PBS. Con fundamento en estas subreglas, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de servicios y tecnologías como pañales, pañitos húmedos y sillas de ruedas. 2

SUMINISTRO DOMICILIARIO DE SERVICIO DE

ENFERMERIA EN EL NUEVO PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD Las EPS están obligadas a suministrar la atención domiciliaria cuando el médico tratante así lo ha prescrito para atender las patologías que padece el paciente y la prestación del servicio no pretende suplir el apoyo y los cuidados básicos que, conforme a principios de razonabilidad y proporcionalidad, son atribuibles a la familia. De este modo, las EPS no están en la obligación de prestar la atención domiciliaria, cuando se presentan las siguientes circunstancias: “(i) Que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe

de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas; (ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”.

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL

SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales Si bien el ordenamiento prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se encuentra cubierto por el PBS, existen otras circunstancias en las que, a pesar de encontrarse excluido, el traslado se torna de vital importancia para garantizar la salud de la persona. Por este motivo la Corte ha considerado que el juez de tutela debe analizar la situación en concreto y determinar si a partir de la carencia de recursos económicos tanto del paciente, como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a la EPS la obligación de cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de eliminar las barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud.

INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministro de coche neurológico, pañales, crema antipañalitis y pañitos húmedos a menor con distrofia muscular 3

Referencia: Expediente T-6.700.493.

Acción de tutela interpuesta por Diana Milena Parra Vargas en representación de Andrés Felipe Romero Parra contra Compensar EPS.

Procedencia: Juzgado Civil Municipal de Funza

Cundinamarca.

Asunto: Derecho a la salud y suministro de servicios complementarios no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En la revisión de la providencia del 19 de diciembre de 2017 del Juzgado Civil Municipal de Funza dentro de la acción de tutela promovida por Diana Milena Parra Vargas, en representación de su hijo Andrés Felipe Romero Parra contra Compensar EPS. El expediente llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Mediante auto del 27 de abril de 2018, la Sala de Selección de Tutelas número cuatro de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada Ponente para su sustanciación1.

I. ANTECEDENTES El 7 de diciembre de 2017, Diana Milena Parra Vargas interpuso acción de tutela contra Compensar EPS en representación de su hijo Andrés Felipe 1 El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional, conformada por las Magistradas José Fernando Reyes Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo, de acuerdo con los criterios orientadores del proceso de selección “exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental” y “urgencia de proteger un derecho fundamental”.

4 Romero Parra por considerar vulnerado su derecho a la salud. Lo anterior, por cuanto la entidad accionada le negó la entrega del coche neurológico prescrito por los médicos tratantes del niño y el suministro de pañales, pañitos desechables, crema antipañalitis, servicio de enfermería domiciliaria y transporte para asistir a consultas externas programadas, que la accionante considera necesarios para su hijo.

A. Hechos y pretensiones

1. Diana Milena Parra Vargas interpuso acción de tutela en representación de su hijo Andrés Felipe Romero Parra de tres años de edad2, quien se encuentra afiliado en calidad de beneficiario de su madre a Compensar EPS en el régimen subsidiado. En la historia clínica del niño constan los siguientes diagnósticos:

“miopatía no especificada, miopatía vs distrofia muscular y retardo en desarrollo”3, “sospecha atrofia muscular espinal tipo II, retrasos del neurodesarrollo, hipotonía global a estudio, menor con historias de retraso en el neurodesarrollo e hipotonía con pérdida de los hitos del desarrollo logrados hasta los 7 meses”4.

2. La accionante afirma en el escrito de tutela que, por su condición médica, el niño depende de ella física y económicamente. Informa que su núcleo familiar lo conforman ella, su esposo y sus dos hijos de diez y tres años.

3. Señala que, por la movilidad reducida de su hijo, debe cargarlo permanentemente y para hacer gestiones necesarias para su salud, como la recepción de medicamentos, debe incurrir en costos de transporte que comprometen su mínimo vital.

4. El 2 de noviembre de 2017 se emitió orden médica suscrita por los médicos tratantes5 del niño Romero Parra de “coche neurológico según medidas, con posibilidad de crecimiento”6. En la orden consta la anotación de que “estos elementos no se encuentran en MIPRES, por lo tanto no se prescriben por la plataforma”7.

5. El 16 de noviembre de 2017, la madre del niño radicó solicitud ante Compensar EPS sobre cómo podía obtener el coche prescrito por sus médicos tratantes e indicó que “él [su hijo] no tiene sostenimiento de su cuerpo y para mí es dificultoso tenerlo siempre en cama”8.

6. Compensar EPS, en respuesta del 1º de diciembre de 2017, informó que

“actualmente según el artículo 61 parágrafo 2 de la resolución 6408 del 26 de 2 En el expediente se encuentra registro civil de nacimiento con fecha de nacimiento 4 de julio de 2015. 3 Cuaderno 1, folio 6. 4 Cuaderno 1, folio 7. 5 León Felipe Valencia C., medicina física y rehabilitación; Juan Manuel Guevara Z., medicina física y rehabilitación; y María Carolina Naranjo, fisiatra. 6 Cuaderno 1, folio 1. 7 Cuaderno 1, folio 1. 8 Cuaderno 1, folio 4. 5 diciembre de 2016 Plan de Beneficios en Salud ‘no se cubren con cargo a la UPC: sillas de ruedas’ por lo tanto no hay cobertura de este dispositivo de movilidad”9. Agrega que “en el aplicativo en línea creado por el Ministerio de Salud y [P]rotección [S]ocial MIPRES ‘Mi prescripción’ en la parte de servicios o tecnologías complementarias, no se encuentra habilitado el acceso para formulación de sillas de ruedas o los mantenimientos por lo tanto no puede ser autorizada”10. Finalmente, señala que “hasta que no se considere exclusión explícita y oficial por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la nominación de tecnologías para la exclusión de la dirección de regulación del plan de Beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud no se podrá realizar ninguna solicitud de silla de ruedas”11.

7. La accionante solicita la protección del derecho a la vida de su hijo y, en consecuencia, que se ordene el suministro de los siguientes servicios y

tecnologías, algunas de ellas complementarias: coche neurológico; entrega domiciliaria de los medicamentos pendientes; servicio de enfermería domiciliaria; entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad necesarias y suficientes; y el transporte requerido para asistir a las consultas externas programadas.

B. Actuación procesal Mediante Auto del 11 de diciembre de 2017, el Juzgado Civil Municipal de Funza admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Compensar EPS para que se pronunciara sobre los hechos y peticiones que sustentan el amparo constitucional solicitado. Con el mismo propósito vinculó al trámite de la acción al Ministerio de Salud y Protección Social. Por último, requirió a la accionante información sobre los medicamentos pendientes de entrega y para que aportara las respectivas órdenes médicas.

Respuesta de Diana Milena Parra Vanegas En escrito radicado el 12 de diciembre de 2017, la accionante aportó el nombre del medicamento pendiente de entrega junto con la orden médica suscrita por especialista endocrinólogo pediatra12. Respuesta de Compensar EPS A través de su apoderada general, la entidad accionada allegó contestación a la acción de tutela. Informó que la señora Diana Milena Parra Vanegas “se encuentra en mora en aportes en el Plan Obligatorio de Salud POS, de la EPS 9 Cuaderno 1, folio 5. 10 Cuaderno 1, folio 5. 11 Cuaderno 1, folio 5. 12 Cuaderno 1, folios 27 y 28.

6 Compensar como cotizante independiente”13. Señaló que “al paciente se le han garantizado todos los servicios, insumos y medicamentos que ha requerido conforme a [sic] las coberturas del Plan Obligatorio de Salud”14. Describió el procedimiento para que las IPS y/o el médico prescriban medicamentos, servicios o tecnologías complementarias a través del “aplicativo MIPRES en línea con el Ministerio de Salud y Protección Social, quien estudiará, aprobará y autorizará de manera inmediata la entrega del mismo, sin que medie intervención de la E.P.S.”15 (énfasis originales). Expuso que “en el caso de ANDR[É]S FELIPE ROMERO PARRA, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL no tiene parametrizado [sic] la posibilidad de prescribir COCHE NEUROLÓGICO”16. Reiteró que de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 61 de la Resolución 6408 de 2016 “no se cubren con cargo a la UPC sillas de ruedas […]”17. Compensar EPS se pronunció sobre cada servicio solicitado. Respecto de la solicitud de enfermera domiciliaria expuso que “no se trata de un servicio de salud sino social […] el cual debe ser suministrado por la propia familia o por una persona delegado [sic] por estos. Si el paciente requiriese enfermera el médico tratante lo hubiera ordenado”18. Acerca de la solicitud de pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis e hidratante y servicio de transporte señaló que no se encuentra orden médica que indique la necesidad y pertinencia del servicio e insumo solicitado. Recordó que con fundamento en la Ley

Estatutaria 1751 de 2015 “no se suministrarán con cargo al Sistema los servicios que no se encuentren destinados a la recuperación de la salud del paciente”.

C. Decisión objeto de revisión Sentencia de única instancia El Juzgado Civil Municipal de Funza, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales de Andrés Felipe Romero Parra. El despacho constató la afectación en la salud del menor de edad. Sin embargo, señaló que las solicitudes de servicio de enfermería, transporte y la entrega de pañales, pañitos y cremas son improcedentes porque no se acreditan los supuestos fácticos señalados por la jurisprudencia para acceder a ellos. Es decir, no se demostró la falta de recursos económicos de la familia para sufragar estos gastos y que la falta del servicio o insumo ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. 13 Cuaderno 1, folio 41. Como anexo allegó una constancia de aportes de Compensar EPS visible en cuaderno 1, folio 51 en la que afirma que el último período cotizado es noviembre de 2017. 14 Cuaderno 1, folio 41. 15 Cuaderno 1, folio 41. 16 Cuaderno 1, folio 42. 17 Cuaderno 1, folio 42. 18 Cuaderno 1, folio 42.

7 Sobre la solicitud de coche neurológico, el Juzgado advirtió que los médicos tratantes que prescribieron esta tecnología señalaron que no se encontraba incluido en MIPRES. Agregó que pese a existir orden médica para el coche

neurológico, en el concepto médico emitido por Compensar EPS no se alude a la necesidad del mismo. Expuso que la accionante no probó la carencia de recursos económicos suficientes para sufragar el costo del coche. Por el contrario, sostuvo que ella es cotizante activa en el régimen contributivo de salud.

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN El 19 de junio de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el que solicitó información a Diana Milena Parra Vargas acerca de su situación económica, laboral y familiar y las gestiones que adelantó ante la entidad accionada en relación con las pretensiones en sede de tutela19.

Además, se ofició a Compensar EPS para que informara sobre las prestaciones médicas y asistenciales suministradas a Andrés Felipe Romero Parra, el diagnóstico actual del niño y el estado de su afiliación al sistema de seguridad social en salud20. Por medio de informe del 29 de junio de 201821, allegado al despacho de la Magistrada sustanciadora, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que, del oficio mediante el cual se notificó a la señora Diana Milena Parra Vargas, no se recibió respuesta alguna. Respuesta de Compensar EPS Mediante escrito presentado por la apoderada general de Compensar EPS, la accionada informó que el niño Andrés Felipe Romero Parra “se encuentra Afiliado al Régimen Subsidiado de la EPS COMPENSAR, en calidad de

BENEFICIARIO HIJO de la señora DIANA MILENA PARRA VARGAS”22

19 El ordinal primero de la parte resolutiva del auto dispuso “OFICIAR a la accionante, para que en el término de tres (3) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, INFORME a esta Corporación: // (i) Las actuaciones que adelantó ante la EPS u otras autoridades administrativas para obtener la satisfacción de las pretensiones que formuló en el proceso de la referencia y si a la fecha le suministraron los pañales, pañitos húmedos, cremas antipañalitis e hidratante, el medicamento levotiroxina 25 mg y el servicio de enfermería domiciliaria que requirió a través de acción de tutela;// (ii) Allegue las órdenes médicas de los pañales, pañitos húmedos, cremas antipañalitis e hidratante y el servicio de enfermería domiciliaria. // (iii) ¿Cuál es la situación económica actual de su núcleo familiar? Precise los gastos mensuales del núcleo familiar junto con las fuentes de ingreso y actividad laboral de usted y de su esposo. // (iv) ¿El niño Andrés Felipe Romero Parra se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud como beneficiario de quién y cuál es el estado de esa afiliación? // La accionante deberá APORTAR los documentos, certificaciones y declaraciones relevantes que sustenten sus respuestas a las anteriores preguntas”. 20 El numeral segundo de la citada providencia ordenó “OFICIAR a Compensar EPS, para que, en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia INFORME sobre: // (i) Las prestaciones médicas y asistenciales suministradas por la entidad hasta el momento en torno a las pretensiones formuladas por la accionante en el escrito de

tutela; // (ii) Describa cuál es el diagnóstico actual del niño Andrés Felipe Romero Parra, y aporte los elementos probatorios o evidencias de las cuales disponga en torno a los hechos que dieron origen a esta actuación. // (iii) ¿El niño Andrés Felipe Romero Parra se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud como beneficiario de quién y cuál es el estado de esa afiliación?” 21 Cuaderno 2, folio 46. 22 Cuaderno 2, folios 21 y 24. 8 (énfasis originales). Respecto de los servicios suministrados al menor de edad en el último semestre se encuentran “rehabilitación en Instituto Roosvelt [sic], consulta de otorrinología, [r]ehabilitación, [c]onsulta de [n]eurología, [c]onsulta de pediatría, [c]onsulta de nutrición, entre otros”23. Acerca del diagnóstico de Andrés Felipe Romero Parra afirmó que actualmente “el paciente tiene el diagnóstico Distrofia muscular e Hipotiroidismo, retardo en desarrollo, otros trastornos del habla y del lenguaje”24. Compensar EPS manifestó que las Resoluciones 1328, 2158 y 3951 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social eliminaron el Comité Técnico Científico en las EPS para “estudio, aprobación y autorización de los servicios, insumos y medicamentos NO POS”25. Señala que “a la IPS y/o el médico, a quien le corresponderá prescribir el medicamento, insumo o servicio NO POS por medio del aplicativo MIPRES en línea con el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, quien estudiará, aprobará y autorizara [sic] de

manera inmediata la entrega del mismo, sin que medie intervención de la E.P.S.”26 (énfasis originales). Agregó que “en el caso de ANDRES [sic] FELIPE ROMERO PARRA, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL no tiene parametrizado [sic] la posibilidad de prescribir COCHE NEUROLOGICO [sic]”27 y que la Resolución 5269 de 2017, artículo 59 establece “que no se pueden destinar recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para la entrega de silla de ruedas y sus accesorios o similares”28. Compensar EPS anexó a su respuesta un resumen de atenciones al niño Andrés Felipe Romero Parra en el Instituto Roosevelt29 en donde señala la fecha y hora de cada terapia, la descripción de sus diagnósticos y el objeto de cada terapia. De las observaciones registradas en la sesión de medicina física y rehabilitación del 23 de abril de 2018 destaca “uso pañal permanente control de esfínteres ocasional”30. 23 Cuaderno 2, folio 21. 24 Cuaderno 2, folio 21. 25 Cuaderno 2, folio 22. 26 Cuaderno 2, folio 22. 27 Cuaderno 2, folio 23. 28 Cuaderno 2, folio 23. El artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social establece que “Ayudas técnicas. El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC financia las siguientes ayudas técnicas: // 1. Prótesis ortopédicas internas (endoprótesis ortopédicas) para los procedimientos quirúrgicos financiados con recursos de

la UPC. // 2. Prótesis ortopédicas externas (exoprótesis) para miembros inferiores y superiores, incluyendo su adaptación, así como el recambio por razones de desgaste normal, crecimiento o modificaciones morfológicas del paciente, cuando así lo determine el profesional tratante. // 3. Prótesis de otros tipos (válvulas, lentes intraoculares, audífonos, entre otros) para los procedimientos financiados con recursos de la UPC. // 4. Órtesis ortopédicas (incluye corsés que no tengan finalidad estética). Parágrafo 1°. Están financiados con recursos de la UPC las siguientes estructuras de soporte para caminar: muletas, caminadores y bastones, los cuales se darán en calidad de préstamo en los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal. En caso contrario, deberán restituirse en dinero a su valor comercial. // Parágrafo 2 [sic]. No se financian con recursos de la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos” (énfasis añadido). 29 Cuaderno 2, folios 25 a 43. 30 Cuaderno 2, folio 27. 9

III. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. En el caso objeto de estudio, el niño en cuyo nombre se interpone la acción de tutela tiene tres años de edad, diagnosticado con distrofia muscular, hipotonía y retardo en el desarrollo. Sus médicos tratantes, adscritos a Compensar EPS, emitieron orden médica para que se suministrara al niño un coche neurológico. Sin embargo esta prescripción no fue realizada mediante el aplicativo MIPRES dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social para la prescripción de servicios complementarios.

Como respuesta a la solicitud de entrega del coche neurológico hecha por la accionante a Compensar EPS, la entidad manifestó que el coche neurológico no está cubierto por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y que en el aplicativo MIPRES no se encuentra habilitada la posibilidad de prescribir este servicio complementario. Diana Milena Parra Vargas interpuso la acción de tutela en representación de su hijo, y solicita la protección de su derecho fundamental a la vida. En consecuencia pretende que se ordene el suministro del coche neurológico, del transporte requerido para asistir a las consultas externas programadas y de otros servicios y tecnologías respecto de los cuales no aportó orden médica como: (i) entrega domiciliaria de los medicamentos pendientes; (ii) servicio de enfermería domiciliaria; (iii) entrega de pañales desechables; (iv) pañitos húmedos; y (v) crema antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad necesarias y suficientes.

3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta acción constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Compensar EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Andrés Felipe Romero Parra al no autorizar el suministro de coche neurológico prescrito por los médicos tratantes con base en que se encuentra excluido del Plan de Beneficios en Salud, ni el transporte a consultas externas, los pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis e hidratante y servicio de enfermería domiciliaria solicitados por su madre? 10

4. Para resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) contenido y alcance del derecho a la salud; (ii) procedimiento para el suministro de servicios y tecnologías complementarias según la Resolución 3951 de 2016; (iii) la acción de tutela y el cubrimiento de servicios y tecnologías no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan de Beneficios); (iii) el suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud; (iv) el cubrimiento de los gastos de transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud; y (v) el análisis del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa y por pasiva

5. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.

En el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue formulada por Diana Milena Parra Vargas en representación de su hijo Andrés Felipe Romero Parra, a quien

Compensar EPS le negó el suministro del coche neurológico y otros servicios e insumos médicos. Cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 306 del Código Civil, “[l]a representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”. En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.

6. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso.

En este sentido, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece la procedencia de la acción de tutela contra acciones u omisiones de particulares que estén encargados de la prestación del servicio público de salud31. En efecto, se constata que Compensar EPS es una entidad prestadora del servicio de salud al cual se encuentra afiliado como beneficiario el niño en cuyo favor se interpone esta acción y, en consecuencia, está legitimada por pasiva para actuar en este proceso. Inmediatez

7. Compensar EPS negó el suministro del coche neurológico mediante comunicación del 1º de diciembre de 2017. Por su parte, la acción de tutela fue radicada el 7 de diciembre de 2017. La Sala concluye que el transcurso de seis 31 Artículo 42, numeral 2º del Decreto 2591 de 1991. 11 días para la interposición de la acción de tutela es un plazo razonable y oportuno

vinculado a la necesidad de protección urgente de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del niño Andrés Felipe. Subsidiariedad

8. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para proteger los derechos invocados. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia32.

9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo cuando el actor no

cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, con fundamento en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad33: (i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, 32 Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 33 Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 (ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio ir