CC - T336-2022

Sentencia T-336/22

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES EN COLOMBIAProgresividad hasta alcanzar la atención integral (…) la Corte Constitucional ha ampliado progresivamente el ámbito de protección del derecho a la salud de los menores de edad que no cuentan con estatus migratorio regularizado, pues inició con la regla general de atención de urgencias aplicada indistintamente a personas adultas y menores de edad; sin embargo, actualmente existe una posición más garantista, en el sentido de reconocer la obligación del Estado de prestarles los servicios de salud que sean necesarios en consideración a que: (i) son personas de especial protección de conformidad con lo establecido en el artículo 44 superior; (ii) se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad por su estado de salud y su estatus migratorio y (iii) es desproporcionado trasladarles la responsabilidad de sus padres de hacer los trámites necesarios para regularizar su situación migratoria en el país. LEGITIMACION POR ACTIVA DEL MENOR-Cualquier persona está legitimada para solicitar amparo constitucional de sus derechos fundamentales/LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o extranjera DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia (…) el mandato constitucional y los instrumentos internacionales exigen en materia de salud que el Sistema General de Seguridad Social y en particular las EPS, asuman un nivel mayor de protección con los niños y niñas, para

asegurarles la prestación del servicio en términos de prontitud, eficacia y eficiencia; asimismo, este mandato resulta reforzado cuando las acciones de atención en salud están dirigidas a la prevención o la atención de dolencias que involucren una situación de discapacidad (…) DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito interno y en el ámbito internacional DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones mínimas del Estado colombiano PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUDGarantía del derecho a la salud de los migrantes en Colombia

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y

NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR 2 (…) el Estado tiene la obligación de prestar los servicios de salud a los menores de edad con el fin de garantizarles tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, que incluye a los niños, niñas y adolescentes migrantes, a pesar de que no estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social (…) la negligencia de sus padres al no realizar los trámites necesarios para regularizar su situación migratoria no puede traer como consecuencia la negativa de los servicios que los menores de edad necesiten.

Referencia: Expediente T-8.706.315.

Acción de tutela presentada por Sara en representación de su hijo, Alirio, contra la Secretaría de Salud del Valle del Cauca, la Secretaría de Salud de Santiago de Cali, el Hospital Carlos Carmona Montoya, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, el Ministerio de Salud y Protección Social y la

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.

Magistrado ponente:

HERNÁN CORREA CARDOZO.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Hernán Correa Cardozo (e), quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de la decisión de 18 de febrero de 2022, emitida en única instancia por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, que concedió el derecho a la “legalización migratoria de los niños” de Alirio. El expediente fue enviado el 18 de marzo de 2022 a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Mediante Auto del 27 de mayo de 2022, la Sala Número Cinco de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió el expediente para su revisión1. 1 Se aclara que el expediente de la referencia fue seleccionado y acumulado junto con el expediente T8.668.059. Sin embargo, mediante Auto 1209 del 22 agosto de 2022 se ordenó su desacumulación. 3 Aclaración previa Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y la Circular Interna No. 10 de 2022, en la presente providencia se omitirán los nombres de la accionante y de su hijo y cualquier

otro dato que permita su identificación. Por lo anterior, la Sala Sexta de Revisión emitirá dos copias del mismo fallo, con la diferencia de que en aquella que publique la Corte Constitucional se utilizarán nombres ficticios. Por lo anterior, la accionante y su hijo serán identificados como “Sara” y “Alirio”.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos y pretensiones

1. La señora Sara indicó que el 1º de julio de 2021 ingresó a una clínica de maternidad en Venezuela, por presentar amenaza de aborto con desprendimiento de la placenta. El 7 de julio siguiente dio a luz a su hijo, Alirio, quien nació con asfixia perinatal debido a que su madre no tuvo acceso a un embarazo controlado2.

2. El menor de edad estuvo hospitalizado durante 40 días, de los cuales 30 tuvo que recibir oxígeno. Posteriormente, fue remitido a una consulta oftalmológica en la que le detectaron desprendimiento traccional de retina en ambos ojos, le aplicaron láser para evitar el desprendimiento y le dieron a la accionante una orden para una cirugía de vitrectomía, la cual tiene un valor de diez mil dólares (USD 10.000), en Venezuela.

3. En consideración a que la peticionaria no contaba con los recursos para pagar la cirugía en dicho país, el 27 de noviembre de 2021 la señora Sara llegó a Colombia con su hijo. La accionante afirmó que acudieron, en la ciudad de Cali, al Hospital Carlos Carmona Montoya en diferentes oportunidades, donde le dijeron que no podían realizar la cirugía solicitada a su hijo porque no tenían convenio para atender población extranjera.

4. Por lo anterior, pagó una consulta particular en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca. Allí le ordenaron realizarle a su hijo una ecografía ocular y diez sesiones de terapia visual de baja visión. Sin embargo, no ha podido realizar ninguno de los procedimientos mencionados debido a que no puede pagarlos.

5. La accionante afirmó que desde el primer diagnóstico le informaron que, si no se realizaba la cirugía, su hijo podía perder la vista de forma definitiva. Por ese motivo, el 8 de febrero de 2022, interpuso acción de tutela en representación de su hijo para que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la integridad física. Particularmente, solicitó como 2 Expediente digital T-8.706.315. Archivo “01ExpedienteTutelaElectronico.pdf”. 4 medida preventiva y pretensión principal que se ordene al Hospital Carlos Carmona Montoya que realice la cirugía de vitrectomía y brinde los tratamientos necesarios relacionados con la misma.

6. De manera accesoria, la peticionaria solicitó que se ordene a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca que realice el acompañamiento que resulte necesario para adelantar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social.

Asimismo, pidió que se ordene a Migración Colombia expedir el salvoconducto SC2 a ella y a su hijo, para que puedan afiliarse al Sistema General de Seguridad Social.

B. Actuaciones en sede de tutela El 8 de febrero de 2021, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali admitió la acción de tutela3, negó la medida provisional y otorgó un término

para que las autoridades accionadas se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones. Respuestas de las entidades demandadas Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca La Secretaría indicó que el servicio solicitado por la peticionaria no ha sido considerado como una urgencia por ninguno de los médicos que ha tratado al niño. En ese sentido, se trata de un servicio de consulta externa electivo. Precisó que, al tratarse de un servicio ambulatorio que no tiene el carácter de urgencia, lo correspondiente es que la accionante y su hijo se afilien al Sistema General de Seguridad Social de conformidad con lo establecido en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, el artículo 67 de la Ley 715 de 2001 y la Ley 1751 de 2015. Adicionalmente, indicó que el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, derogó el artículo 43.2.2. de la Ley 715 de 2001, lo que implica que desapareció la financiación con recursos asignados por concepto de participaciones, destinados a la prestación de los servicios de salud a la población pobre no asegurada o los llamados “vinculados”. Por lo anterior, a partir de la entrada en vigor de dicha ley, es decir 1º de enero de 2020, las entidades territoriales departamentales no asignan presupuesto ni celebran contratos interadministrativos con los hospitales de la red pública o privada para dicha prestación. Finalmente, indicó que no se evidencia que se haya negado la prestación de algún servicio de urgencia por lo que pidió su desvinculación del presente proceso de tutela.

Hospital Carlos Carmona Montoya – Red de Salud del Suroriente E.S.E El Gerente de la Red de Salud del Suroriente E.S.E respondió de manera genérica que el Hospital Carlos Carmona Montoya no tiene ningún registro en 3 Expediente digital T-8.706.315. Archivo “02Auto313AvocaTutela.pdf”. 5 el que haya negado la atención en salud a la señora Sara. No se pronunció de manera particular sobre la negativa de prestar los servicios al menor de edad Alirio4.

C. Decisión objeto de revisión Fallo de tutela de única instancia Mediante sentencia del 18 de febrero de 2022, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali tuteló el derecho a la “legalización migratoria de los niños”5.

En consecuencia, ordenó a Migración Colombia realizar los trámites necesarios para regularizar la situación migratoria del menor de edad Alirio en la misma cita de su madre, la cual tendría lugar el 10 de marzo de 2022. El juez de tutela no se pronunció sobre el derecho a la salud en la parte resolutiva. No obstante, en la parte considerativa del fallo precisó que, a pesar de que la accionante afirma que la atención que solicita se trata de una urgencia, ninguna de las entidades médicas a las que acudió en Colombia consideró que se tratara de un servicio urgente por tratarse de una enfermedad congénita. A pesar de lo anterior, consideró que era necesario priorizar la regularización del estatus migratorio de Alirio para proceder con su afiliación al Sistema General de Seguridad Social y recibir el servicio integral de salud.

D. Actuaciones en sede de revisión Primer auto de pruebas y vinculación procesal Por medio de auto del 19 de julio de 2022, el despacho vinculó al Instituto de

Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca y le solicitó a dicha entidad y al Hospital Carlos Carmona Montoya, precisar si habían prestado algún servicio de salud adicional al menor de edad Alirio, particularmente la cirugía de vitrectomía. Asimismo, se les pidió informar los efectos en la vida e integridad física del niño de no realizase dicha cirugía. De la misma manera, se requirió a las Secretarías de Salud del Valle del Cauca y de Santiago de Cali que informaran si autorizaron la prestación de algún servicio de salud adicional al niño Alirio a cargo de dichas autoridades. Igualmente, se ordenó a la Unidad Administrativa Migración Colombia indicar si la señora Sara asistió a la cita programada para el 10 de marzo de 2022 y logró regularizar su estatus migratorio y el de su hijo en la referida cita. En caso negativo, que informara las razones por las que no se pudo llevar a cabo. Asimismo, se pidió a la señora Sara informar si al menor de edad Alirio se le practicó la cirugía de vitrectomía y si había realizado alguna actuación ante Migración Colombia para regularizar su permanencia en el país y la de su hijo. 4 Expediente digital T-8.706.315. Archivo “05RespuestaHospital.pdf”. 5 Expediente digital T-8.668.059. Archivo “05Sentencia.pdf”. 6 Finalmente, se solicitó al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali remitir copia íntegra del expediente de tutela n.º 76001310501520220004300, debido a que en la sentencia de tutela se analiza una respuesta del Ministerio de Salud

la cual no fue recibida en el expediente remitido a la Corte Constitucional. Respuesta de la Gobernación del Valle del Cauca6 La Gobernación del Valle del Cauca manifestó que solicitó información relacionada con la historia clínica del niño a diferentes entidades. A partir de lo anterior, recibió respuesta del E.S.E. Hospital Universitario Evaristo García H.U.V y el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias en Salud de la Gobernación del Valle del Cauca quienes informaron que la accionante no ha solicitado ningún servicio de salud para su hijo en dichas entidades. Adicionalmente, indicó que ha intentado comunicarse con la señora Sara a su correo electrónico y teléfono celular, pero no ha tenido éxito. Por otra parte, la Gobernación informó que a través de la Resolución 3343 del 11 de diciembre de 2019, el Ministerio de Salud asignó a Santiago de Cali los recursos para la atención de urgencias de migrantes con base en la sentencia SU-677 de 20177. De conformidad con lo anterior, es competencia del municipio financiar con recursos propios o asignados la prestación de los servicios de urgencias a la población migrante, en especial en los casos de la primera infancia y cumplir con los lineamientos de la Resolución 3343 de

2019. En cumplimiento de lo mencionado, la entidad destacó que el Estado colombiano ha desarrollado una normativa para garantizar la atención en salud de la población extranjera con permanencia irregular, en particular el Decreto 866 de 2017 en el que se establece la disposición de recursos para estos casos. En cuanto a la afiliación, la Gobernación indicó que, de acuerdo

con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 064 de 2020, corresponde a Santiago de Cali afiliar de oficio a la accionante y a su hijo en una Entidad Administradora de Planes de Beneficio (EAPB) que opere en el régimen subsidiado del municipio de residencia. Adicionalmente, resaltó que mediante la Ley 1933 de 2018, se categorizó a Santiago de Cali como distrito especial, deportivo, cultural, turístico, empresarial y de servicios, lo cual le permite tener facultades, instrumentos y recursos para efecto de ser autónomo y de esta manera poder potencializar el desarrollo integral del territorio. En relación con lo anterior, el Ministerio de Salud expidió el Decreto 2459 del 17 de diciembre de 2015, por el cual determinó los requisitos para que los distritos creados con posterioridad a la Ley 715 de 2001, asuman la competencia de la prestación de servicios de salud. De esta manera, una vez el Distrito obtenga la aprobación del Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Empresas Sociales del Estado (ESE) por parte del Ministerio de Salud, este debe asumir la competencia de la prestación de los servicios de salud. 6 La Gobernación del Valle del Cauca remitió documentos de respuesta el 27 de julio y el 3 de agosto de 2022. 7 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Por último, enfatizó en que, conforme lo establecido en la Sentencia SU-677 de 2017, los extranjeros tienen derecho a recibir un trato igualitario respecto de los nacionales. Sin embargo, también tienen la obligación de cumplir la Constitución y la ley y, en esa medida, deben adoptar las acciones necesarias

para regularizar su situación en el país y afiliarse al Sistema General de Seguridad Social. Con fundamento en todo lo expuesto, solicitó la desvinculación de la Gobernación del Valle del Cauca en la presente acción constitucional, que se conmine a la señora Sara a que adelante los trámites necesarios para regularizar su situación en el país y que se ordene a Santiago de Cali realizar un acompañamiento a la accionante para ese trámite y posteriormente proceder a la afiliación al Sistema General de Seguridad Social. Posteriormente, la Gobernación del Valle del Cauca remitió un escrito en el que dio alcance a la respuesta anterior, en la que reiteró lo antes mencionado e informó que actualmente el niño Alirio se encuentra afiliado a la EPS EMSSANAR en calidad de beneficiario en el régimen subsidiado, por lo que los servicios de salud los deberá solicitar a dicha entidad. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social8 El Ministerio de Salud indicó que en su momento respondió la acción de tutela presentada por la peticionaria a través del radicado n.º 202211300221431 y que, mediante sentencia del 18 de febrero de 2022, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali resolvió tutelar el “Derecho de Legalización Migratoria de los Niños” de Alirio y ordenó a Migración Colombia realizar los trámites administrativos para regularizar su situación en la misma cita que su madre tenía programada el 10 de marzo de 2022. Adicionalmente, solicitó la aclaración del auto mencionado, pero no precisó el objeto de la aclaración. Únicamente indicó “aclaración del Auto del 19 de

julio, con el fin de rendir un informe dentro del término conferido, garantizando de esa manera el debido proceso, el derecho defensa (sic) y contradicción de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991”9. El Ministerio no se pronunció de forma particular sobre la información solicitada en el auto de pruebas, sino que pidió que se vinculara al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por considerar que tiene un interés legítimo en las órdenes impartidas y resultado de la presente acción constitucional. Sin embargo, no precisó las razones por las que dicha entidad tendría interés en el presente proceso. 8 Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social, recibida a través de correo electrónico el 27 de julio de 2022. 9 Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social, recibida a través de correo electrónico el 27 de julio de 2022. 8 Respuesta de la Alcaldía de Santiago de Cali10 La Alcaldía de Santiago de Cali señaló que la señora Sara y el menor de edad Alirio ya regularizaron su situación migratoria y obtuvieron sus respectivos salvoconductos. Por lo anterior, el menor de edad se afilió a la EPS EMSSANAR, en calidad de beneficiario, en el régimen subsidiado desde el 28 de febrero de 2022. En consecuencia, indicó que quien debía prestar los servicios de salud solicitados era la EPS mencionada. También informó que ha intentado hacer seguimiento a la accionante pero no ha logrado comunicarse al número telefónico que ella suministró. Por su parte, la accionante, el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca y Migración Colombia guardaron silencio.

Segundo auto de pruebas y vinculación procesal Mediante auto del 8 de agosto de 2022, el despacho vinculó al presente trámite a la EPS EMSSANAR. A esta entidad se le solicitó (i) pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones planteadas por la señora Sara; (ii) informar si se había prestado algún servicio de salud adicional al menor de edad Alirio y (iii) precisar si de no practicarse la cirugía de vitrectomía podría afectar la vida e integridad del niño por correr el riesgo de perder la vista de forma definitiva. Lo anterior, en consideración a que en sede de revisión se evidenció que actualmente el niño se encuentra afiliado al régimen subsidiado en salud a través de dicha entidad. De ese modo, podría resultar afectada con la decisión y las órdenes que emita la Corte Constitucional en el presente caso. A través de escrito enviado por correo electrónico y recibido en el despacho el 22 de agosto de 202211, la EPS EMSSANAR indicó que la señora Sara y su hijo no cumplen con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico colombiano para ser beneficiarios del sistema de salud. Indicó que la revisión de la documentación aportada muestra que la accionante pretende afiliar a Alirio con el documento de identidad de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, afirmó que, en caso de que se afiliara a la accionante y a su hijo al Sistema General de Seguridad Social, dicha afiliación no sería válida y se retiraría del sistema de salud, debido a que se encuentran en situación irregular en Colombia. Ahora bien, como se indicó en el informe secretarial del 22 de agosto de

2022, el despacho del Magistrado sustanciador ingresó al sistema de Consulta de la Base de Datos Única de Afiliado del Sistema General de Seguridad Social en Salud BDUA-SGSSS12 en donde se logró verificar que, para esa fecha, la afiliación de Alirio, identificado con el Historial Extranjero n.º 10 Respuesta de la Alcaldía de Santiago de Cali, recibida a través de correo electrónico el 1º de agosto de 2022. 11 Respuesta recibida por correo electrónico el 22 de agosto de 2022. 12 Disponible en la página web https://servicios.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA 9 6619260, se encontraba activa en el régimen subsidiado en la EPS

EMSSANAR.

Con fundamento en lo anterior, por medio de auto del 22 de agosto de 2022, el magistrado sustanciador suspendió los términos del proceso por diez días hábiles y requirió a la EPS para que indicara: (i) si Alirio, identificado con Historial Extranjero n.º 6619260 y Salvoconducto n.º 1444037, actualmente se encuentra afiliado a dicha entidad y, en caso afirmativo, si autorizó algún servicio de salud a su favor; (ii) si actualmente no se encuentra afiliado, señalar si en algún momento lo estuvo y cuál fue la causa de su desvinculación, si hubo lugar a ello. Adicionalmente, se solicitó a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que informara: (i) si el Salvoconducto n.º 1444037 proferido a nombre de Alirio se encuentra vigente y (ii) en caso de que no esté vigente,

indicar si se realizó alguna solicitud de prórroga por parte de la señora Sara y, en caso afirmativo, cuál fue la respuesta a dicha solicitud. Mediante correo recibido el 5 de septiembre de 202213, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia informó que en sus registros se encontró a Alirio con fecha de nacimiento del 7 de julio de 2021 y titular del Historial Extranjero (HE) 6619260. Adicionalmente, indicó que se verificó la solicitud de salvoconducto en condición de refugiado con el número 1444037 con vigencia hasta el 13 de agosto de 2022, sin que se haya solicitado su renovación. Asimismo, aclaró que la renovación de los salvoconductos se concede previa solicitud del interesado y con autorización del Grupo Interno de Determinación de Condición de Refugiados de la Cancillería. Por su parte, a través de correo electrónico remitido al despacho el 7 de septiembre de 202214, la EPS EMSSANAR indicó que, después de revisar sus bases de datos, identificó que efectivamente el niño Alirio se encuentra afiliado en el régimen subsidiado a dicha entidad desde el 28 de febrero de 2022 y actualmente su afiliación se encuentra activa. Asimismo, precisó que el menor de edad no cuenta con encuesta SISBÉN metodología IV, por lo que debe acudir a la oficina de dicha entidad para evitar inconvenientes con el estado de su afiliación. Adicionalmente, indicó que en sus bases solo se registra una única atención accionante el 23 de junio de 2022, por cuenta de la referida EPS en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo por

“consulta de control o de seguimiento por especialista en pediatría”.

II. CONSIDERACIONES

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 13 Respuesta recibida por correo electrónico el 5 de septiembre de 2022. 14 Respuesta recibida en la Secretaría de la Corte Constitucional el 6 de septiembre de 2022.

10 Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. En el caso objeto de estudio, la accionante presentó solicitud de amparo en representación de su hijo menor de edad, por considerar que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la integridad física. Lo anterior, debido a que no autorizaron la práctica de la cirugía de vitrectomía, con fundamento en que en ese momento él y su madre se encontraban en Colombia con permanencia irregular. Subsidiariamente, solicitó que solicitó que se ordene a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca que realice el acompañamiento que resulte necesario para adelantar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social y Migración Colombia expedir el salvoconducto SC2 a ella y a su hijo, para poder afiliarse a dicho sistema.

3. A partir de los antecedentes expuestos, la Sala deberá resolver, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple los requisitos de procedencia. En caso de superarse este examen, la Sala deberá determinar si las entidades accionadas vulneraron el derecho fundamental a la salud del niño migrante

con permanencia irregular en Colombia, al no garantizarle la práctica de la referida cirugía, lo cual constituye el hecho generador de la pretensión principal de la accionante.

4. Por lo anterior, el planteamiento del problema jurídico se centrará en el acceso a la salud de los niños y niñas migrantes en situación irregular desde la prestación del servicio, y no en la afiliación al sistema de salud ni en la obtención del salvoconducto, toda vez que estas pretensiones fueron accesorias, derivadas de la negativa de la realización de la cirugía.

5. Ahora bien, para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) el examen de los requisitos de procedencia de la tutela en el caso particular; (ii) el contenido y alcance del derecho a la salud de los niños y niñas (reiteración de jurisprudencia); (iii) reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la salud de los niños migrantes con permanencia irregular en Colombia y (iv) analizará el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa

6. El artículo 86 de la Constitución establece que cualquier persona puede interponer la acción de tutela “por sí misma o por quien actúe en su nombre”, con el fin de reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o en ciertos casos, por el actuar de un particular. En concreto, el artículo 1015 del Decreto 2591 de 1991 define los titulares de la acción. En 15 Decreto 2591 de 1991. Artículo 10. “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por

cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma 11 particular, consagra que la tutela puede ser interpuesta: (i) directamente por el interesado; (ii) por intermedio de un representante legal, como es el caso de los menores de edad y las personas jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) un agente oficioso; o (v) a través de la Defensoría del Pueblo o del personero municipal16.

7. Adicionalmente, es pertinente reiterar que este Tribunal ha reconocido el derecho que tienen los extranjeros para ejercer la acción de tutela.

Particularmente, en la Sentencia T-380 de 199817, afirmó que el artículo 86 de la Carta Política se refiere al derecho que tiene toda persona a solicitar el amparo constitucional, sin diferenciar si es un nacional o extranjero. Lo anterior fue ratificado en las Sentencias T-269 de 200818, T-1088 de 201219, la T-314 de 201620 y la SU-677 de 201721, en las que esta Corporación indicó que el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político que exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía. Asimismo, tales providencias señalaron que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier individuo vulnerado o amenazado en sus derechos se encuentra legitimado para presentar acción de tutela, en la medida que todas las personas, tanto nacionales como extranjeras, son titulares de derechos fundamentales.

8. En el caso concreto, es claro que quien presenta la acción de tutela está

legitimada para solicitar la protección de los derechos de su hijo menor de edad. En este sentido, la solicitud de amparo fue presentada por la señora Sara, como representante legal de su hijo menor de edad, Alirio, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la vida digna. Asimismo, se aportó su acta de nacimiento que demuestra que la accionante es su progenitora22. Con fundamento en lo anterior, se evidencia que la legitimación por activa de la señora Sara, en calidad de representante legal de su hijo, se encuentra acreditada. Legitimación en la causa por pasiva

9. La legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción para responder eventualmente por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados23. Para esta o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 16 De conformidad con los artículos 46 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, el Defensor del Pueblo o los personeros municipales pueden interponer acciones de tutela para proteger los derechos fundamentales de terceros.

17 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 18 M.P. Jaime Araújo Rentería. 19M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 Expedien