CC - T353-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Sexta de RevisiónSENTENCIA T-353 de 2023

Referencia: Expediente T-9.120.231

Asunto: Revisión de la sentencia de tutela proferida dentro del proceso promovido por Carolina Acosta Carrillo, como agente oficiosa de su hija Danna Sofía Avendaño

Acosta, contra Salud Total EPS S.A.

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) La Sala Sexta de Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisión del fallo de tutela proferido el 30 de junio 2022 por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Ibagué, dentro del proceso de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos relevantes

1. La señora Carolina Acosta Carrillo es madre de Danna Sofía Avendaño Acosta quien, desde su nacimiento, ha sido diagnosticada con “epilepsia, síndrome de Beckwith Wiedemann, onfalocele, escoliosis, dismenorrea, incontinencia mixta”1 y otras patologías que le impiden realizar, de manera autónoma, las actividades diarias necesarias para su subsistencia2.

2. Como consecuencia de esas enfermedades, Danna Sofía ha crecido más que el promedio de las mujeres de su edad, situación que exige un uso de fuerza significativa para ayudarla a trasladarse y para apoyarla en sus actividades diarias.

3. El núcleo familiar de la señora Carolina Acosta Carrillo está compuesto

por su hija Danna Sofía y por su mamá, la señora Ofelia Carrillo. El cuidado de Danna Sofía ha estado principalmente a cargo de la señora Carolina Acosta Carrillo quien, a su vez, ha recibido apoyo de su mamá, la señora Ofelia Carrillo. 1 Expediente T-9.120.231. “1_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-51-19)-1668109879-1.”. Acción de tutela, p. 1. 2 Expediente T-9.120.231. “1_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-51-19)-1668109879-1.”. Historia clínica 06 de febrero de 2022, p. 5. Entre otras acciones, necesita apoyo para movilizarse de un lugar a otro o para realizar sus actividades fisiológicas. 1

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4. La señora Ofelia Carrillo tiene 63 años y está diagnosticada con colporragia e hipertensión arterial3. Además, debido al esfuerzo físico que le exigía el cuidado de Danna Sofía, en parte por su tamaño físico y su falta de movilidad autónoma, se enfermó de la columna y no ha podido seguir apoyando el cuidado de su nieta.

5. La señora Carolina Acosta Carrillo percibe en la actualidad ingresos económicos variables que provienen del trabajo informal y esporádico que realiza en el cuidado de adultos mayores4. Esos ingresos, teniendo en cuenta los gastos mensuales que asume para la manutención de su hogar, no son suficientes para contratar a un tercero para el cuidado de Danna Sofía5.

6. Además de tener a cargo el cuidado de su hija Danna Sofía, la señora Carolina Acosta Carrillo actualmente asume la responsabilidad económica del hogar ya que es la única que percibe, esporádicamente, ingresos económicos6.

Hace unos meses, el 21 de junio de 2022, según la información del proceso de tutela, tenía un trabajo formal7, pero debió renunciar para cuidar a su hija Danna Sofía ya que la señora Ofelia Carrillo no la pudo seguir apoyando en su cuidado por los problemas de salud que afronta.8

7. Por su parte, el padre de Danna Sofía Avendaño Acosta aporta, de manera esporádica, la suma de cien mil pesos para el cuidado de su hija y en la actualidad carece de un empleo formal9.

8. La señora Carolina Acosta Carrillo ha solicitado varias veces, de manera verbal, la autorización del servicio de cuidador para su hija Danna Sofía. Una de esas ocasiones fue el 13 de mayo de 2022, oportunidad en la que, sin embargo, no se consignó anotación alguna sobre la autorización u orden del servicio de cuidador en la epicrisis emitida por Reintegrar Salud IPS S.A.S.

2. Solicitud de protección constitucional

9. El 14 de junio de 202210, la señora Acosta Carrillo, en representación de su hija Danna Sofía Avendaño Acosta, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna11. Si bien en la solicitud no se manifiesta de manera expresa cuál es la causa de la vulneración de los derechos fundamentales de Danna Sofía, esta se puede deducir tanto de la solicitud de

amparo como de la información que suministró en sede de revisión12, en el sentido de que esa vulneración se deriva de que Salud Total EPS S.A. no ha autorizado el servicio de cuidador “las 24 horas”13 varias veces solicitado de manera verbal. 3 Expediente T-9.120.231. “Respuesta CAROLINA ACOSTA CARRILLO 110423”. Respuesta a oficio OPTB 065 de 2023, p. 1. 4 Ibidem, p. 2. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Según información reportada en la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, la cual fue consultada por Salud Total S.A. EPS el 21 de junio de 2022 para dar respuesta a la tutela presentada. Expediente T-9.120.231. “6_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-54-38)-1668110078-9”. Informe para dar respuesta a la tutela, p. 1. 8 Expediente T-9.120.231. “Respuesta CAROLINA ACOSTA CARRILLO 110423”. Respuesta a oficio OPTB 065 de 2023, p. 2. 9 Ibidem, p. 2. 10 Expediente T-9.120.231. “Respuesta CAROLINA ACOSTA CARRILLO 110423”. Respuesta a oficio OPTB 065 de 2023, p. 1. 11 Si bien en la acción de tutela no se mencionaron de manera explícita los derechos que se solicitan proteger, de una lectura de los hechos y las pretensiones de la acción, como también de los artículos citados de la Constitución, se puede deducir que son estos dos derechos los que se alegan vulnerados.

12 Expediente T-9.120.231. “Respuesta CAROLINA ACOSTA CARRILLO 110423”. Respuesta a oficio OPTB 065 de 2023. 13 Al respecto, manifestó: “6.- PREGUNTA SEXTA (6): ¿CUÁNTAS VECES SOLICITO A SALUDCOOP O HA SOLICITADO A SALUD TOTAL EPS. S.A. QUE AUTORICEN EL SERVICIO DE UN CUIDADOR PARA SU HIJA? ¿ENQUE FECHAS ELEVÓ LAS SOLICITUDES? ¿QUÉ RESPUESTA OBTUVO? (ANEXAR SOPORTES). RESPUESTA: En varias oportunidades verbalmente, y en la 2

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10. En su opinión, las anotaciones médicas que aparecen en la historia clínica de Danna Sofía señalan que es una persona dependiente que necesita del apoyo de terceros para sus actividades diarias, razón suficiente para que Salud Total EPS S.A. autorice el servicio de cuidador. Por lo anterior, solicita que se ordene la asignación de un cuidador “las 24 horas” a favor de Danna Sofía.

3. Trámite procesal de instancia

11. La solicitud de tutela fue repartida al Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Ibagué el cual, mediante Auto de 14 de junio de 202214, la admitió y le dio traslado a Salud

Total EPS S.A.

4. Respuesta de Salud Total EPS S.A

12. Mediante escrito radicado el 21 de junio de 202215, Salud Total EPS S.A. rindió informe sobre la solicitud de tutela presentada y pidió que se declare

improcedente por ausencia de violación de derechos fundamentales. Señaló que: (i) Danna Sofía fue valorada por los médicos de la IPS Reintegrar, quienes le realizan visita médica domiciliaria trimestral y que, en la última visita previa al inicio del proceso de tutela, ordenaron terapias físicas domiciliarias de dos sesiones a la semana y valoración por nutrición domiciliaria; (ii) no se ha emitido orden médica para atención por cuidador o servicio de enfermería, porque en la sentencia T-017 de 2021 la Corte Constitucional señaló que el concepto del médico tratante, que conste en una orden médica, es el principal criterio para establecer si se requiere un determinado servicio de salud; (iii) la asistencia que requiere la paciente no exige un entrenamiento especial o técnico de enfermería; (iv) según la “Guía de Manejo de Paciente Crónico g334-ps v 1.0-2015” la paciente no requiere procedimientos invasivos, ni ventilación mecánica ni aplicación especializada de medicamentos. Tampoco necesita monitoreo estricto de signos vitales, razón por la cual no requiere servicio de enfermería u otro servicio especial; (v) los familiares de Danna Sofía deben asumir la responsabilidad de su atención y cuidado, los cuales no deberían ser brindados por una persona ajena como lo es un enfermero o enfermera; (vi) en el artículo 42 de la Constitución se señala que las relaciones familiares se basan en obligaciones recíprocas; (vii) la solicitud de cuidador para Danna Sofía desconoce los deberes mínimos que tiene su familia, basados en la solidaridad

y la obligación de auxilio y cuidado; (viii) la paciente no cumple los requisitos para el servicio de enfermería porque cuenta con familiares y su mínimo vital no está en riesgo; (ix) los familiares de la paciente, según la Ley 1306 de 2009, son quienes tienen el deber de custodia y protección; y, (x) en caso de ordenarse un servicio a favor de la paciente, en la decisión del proceso de tutela, se debe establecer la posibilidad de que la EPS haga el recobro a la Administradora de los Recursos del Sistema de Salud (ADRES). epicrisis de fecha 2022-0125 acredito que solicité a REINTEGRAR SALUD IPS S.A.S la visita domiciliaria para que se suministrara un enfermero o cuidador para mi hija exponiendo las razones (en 1 folio anexo epicrisis). La IPS contesto, según la misma epicrisis, que la familia debe suplementar el cuidado diario del paciente, como compromiso de la familia porque cuentan con la responsabilidad y el conocimiento desde el momento que la protegida nació. Luego, con fecha 16 -03-23 la IPS CENTRAL DE ESPECIALISTAS ordenó la atención de visita domiciliaria para pertenencia y cuidador, pero en la EPS SALUD TOTAL la respuesta fue negativa de manera verbal, ya que no avalaron este diagnóstico, argumentando que ese servicio se proveía previa sentencia judicial, conducta violatoria del artículo 8 del Decreto ley 0019 de 2012, aplicable a las EPS, IPS, ya que prestan un servicio público de salud por delegación del Estado.”.

Expediente T-9.120.231. “Respuesta CAROLINA ACOSTA CARRILLO 110423”. Respuesta a oficio OPTB 065 de 2023, p. 3. 14 Expediente T-9.120.231. “4_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-51-19)-1668109879-5”. Auto admisorio. 15 Expediente T-9.120.231. “6_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-54-38)-1668110078-9”. Informe para dar respuesta a la tutela. 3

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5. Decisión judicial objeto de revisión

13. Mediante sentencia de 30 de junio de 202216, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Ibagué resolvió: “(…) PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida digna de los cuales es titular DANNA SOFIA AVENDAÑO ACOSTA, identificada con TI 1.021.664.232

SEGUNDO: NEGAR el servicio de CUIDADOR a DANNA SOFIA AVENDAÑO ACOSTA, por no cumplir con las condiciones jurisprudenciales, toda vez que no se probó la carencia de recursos ni la imposibilidad física, material del núcleo familiar de la paciente para asumir el servicio, tal como se sustentó en la parte motiva de esta sentencia TERCERO: ORDENAR a la Dra. MAGDA XIMENA BUSTOS VARÓN en calidad de Gerente y Administradora de SALUD TOTAL EPS-S S.A Sucursal Ibagué y/o quien

sea responsable del objeto social de la entidad., garantice efectivamente el SERVICIO INTEGRAL EN SALUD de DANNA SOFIA AVENDAÑO ACOSTA, identificada con TI 1.021.664.232, el cual deberá ser asumido por SALUD TOTAL EPS S.A.S, frente a los diagnósticos de ONFALOCELE, EPILEPSIA, ESCOLIOSIS, DISMENORREA, RETARDO DE DESARROLLO E INCONTINENCIA MIXTA; sumado a los dos patologías amparadas SÍNDROME DE BEDWICK WIEDEMAN y PARÁLISIS CEREBRAL; el cual debe comprender todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, terapias domiciliarias, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren y prescriban como necesario para el restablecimiento de la salud de la paciente; sin perjuicio de la facultad que le asiste de recobrar ante el ADRES, el costo de los servicios excluidos del PBS que deba asumir en cumplimiento de este fallo.

CUARTO: NOTIFICAR la presente providencia conforme los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, la presente sentencia es impugnable dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación. (Art. 31 ibidem). En caso de no ser impugnada la presente decisión, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. (…)”17

14. Para llegar a la anterior conclusión, argumentó que, según las condiciones exigidas por la jurisprudencia constitucional, como en la sentencia T-015 de 2021, en el caso de Danna Sofía no se debe ordenar el servicio de cuidador.

Señaló las siguientes condiciones: “(…) que (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio y (ii) cuando la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible, la cual incluye tres aspectos resumidamente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar la atención requerida en razón a la edad, una enfermedad o suplir una obligación básica, como proveer los recursos básicos de subsistencia (ii) resulte imposible brindar entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente y (iii) carece de los recursos económicos para asumir el costo de la contratación de este servicio (…)”18.

15. Frente al primer requisito, concluyó que las patologías que sufre Danna Sofía son graves y sí exigen el servicio de cuidador. Sin embargo, con relación al segundo requisito, afirmó que la señora Carolina Acosta Carrillo, madre de 16 Expediente T-9.120.231. “7_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-54-38)-1668110078-10”. Sentencia de tutela. 17 Ibidem, p. 8. 18 Ibidem, p. 6.

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Expediente T-9.120.231 Danna Sofía, tiene 43 años y está afiliada como dependiente al sistema general de seguridad social en salud, ya que trabaja para la empresa “Aldea Infantil SOS Colombia”. También, que se consultó la información del padre de Danna Sofía en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) del Sistema General de Seguridad Social en Salud, donde aparece como cotizante en el régimen

contributivo. Por lo anterior, no se comprobó una imposibilidad material del núcleo familiar para asumir el cuidado de Danna Sofía.

16. La anterior decisión no fue impugnada.

6. Actuaciones en sede de revisión 6.1. Selección y reparto del expediente

17. Mediante Auto de 19 de diciembre de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Nro. 12 resolvió seleccionar el expediente de la referencia y lo repartió al suscrito magistrado sustanciador. 6.2. Pruebas practicadas en sede de revisión de la tutela

18. Mediante Auto de 24 de febrero de 2023, la Sala ordenó la práctica de pruebas e informó a las partes que, una vez recibidas, se pondrían a su disposición. El 27 de abril de 2023, la Sala Sexta de Revisión decidió suspender los términos del proceso de revisión por el plazo de un mes, a partir de la decisión, ya que no se había recibido en ese momento de la Secretaría General, el informe de ejecución del Auto de pruebas del 24 de febrero. Posteriormente, el 5 de mayo de 2023, la Secretaría General de la Corte Constitucional allegó al despacho del magistrado sustanciador, el informe de ejecución del mencionado Auto. 6.3. Información aportada por la accionante

19. La señora Carolina Acosta Carrillo envió comunicación el 12 de abril de 202319 en la que manifiesta que: (i) su núcleo familiar se compone de su mamá Ofelia Carrillo y de su hija Danna Sofía Avendaño Acosta; (ii) su mamá tiene

63 años de edad y está diagnosticada con colporragia e hipertensión arterial, lo cual consta en la historia clínica aportada al expediente; (iii) su mamá carece de ingresos económicos y de propiedades inmuebles, y por las patologías que tiene no la puede ayudar a cuidar a su hija Danna Sofía. Por tanto, señaló que ella es quien debe cuidar tanto a Danna Sofía como a la señora Ofelia Carrillo. Lo anterior lo manifestó bajo la gravedad de juramento; (iv) debió renunciar a un empleo formal que tenía para cuidar a su hija y a su madre, y actualmente está afiliada al régimen subsidiado de salud; (v) sus ingresos económicos provienen de hacer turnos a domicilio para cuidar a pacientes enfermos, de manera esporádica e informal, y ascienden a $900.000 pesos mensuales.; (vi) sus gastos mensuales ascienden a $1.200.000 M/Cte., y paga arriendo de $550.000 M/Cte., según contrato que anexó en copia; (vii) el padre de Danna Sofía envía, de manera ocasional, $100.000 para su cuidado; (viii) no ha demandado al padre de Danna Sofía ya que no tiene un empleo bien remunerado y “su nivel académico es bajo”20, motivo por el cual no se pueden acreditar sus ingresos; 19 Expediente T-9.120.231. “Respuesta CAROLINA ACOSTA CARRILLO 110423”. Respuesta a oficio OPTB 065 de 2023. 20 Ibidem, p. 2. 5

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Expediente T-9.120.231 (ix) no puede atender de manera permanente a su hija porque debe estar

pendiente de cualquier llamada para cuidar a algún paciente, y por las labores del hogar que son de carácter permanente; (x) ninguna persona le colabora en la actualidad con el cuidado de su hija; y, (xi) ha solicitado varias veces a Salud Total S.A. EPS, de manera verbal, el servicio de cuidador a favor de Danna Sofía. Así mismo, el 16 de marzo de 2023, Central de Especialistas IPS ordenó visita domiciliaria para analizar la pertinencia del cuidador, pero Salud Total ESP S.A. negó la visita de manera verbal argumentando que ese servicio se provee previa sentencia judicial, conducta que violaría el artículo 8 del Decreto Ley 19 de 2012, aplicable a las EPS e IPS. Por último, el 29 de marzo de 2023 tuvo visita domiciliaria hecha por personal de Reintegrar Salud IPS S.A.S., en la que solicitó un enfermero o cuidador para su hija y se le informó que el apoyo de la familia es fundamental para la rehabilitación de la paciente21. En el registro que ese día se hizo en la historia clínica quedó constancia del estrés que enfrenta el hogar por el factor económico; que la señora Ofelia Carrillo ayudaba antes en el cuidado de Danna Sofía, pero ese cuidado ahora está a cargo exclusivo de la señora Carolina Acosta; que la señora Carolina Acosta no tiene ingresos económicos fijos; y que el padre de Danna Sofía aporta $100.000 de forma esporádica para el cuidado de su hija. 6.4. Información aportada por Salud Total S.A. EPS

20. En mensaje de 12 de abril de 202322, Salud Total S.A. EPS allegó: (i) histórico de medicamentos, servicios y tecnologías prestados a Danna Sofía

Avendaño Acosta entre el 14 de febrero de 2023 y el 10 de abril de 2023; (ii) certificado de afiliación de Danna Sofía Avendaño Acosta al régimen subsidiado de salud; (iii) registro de historia clínica de Danna Sofia Avendaño Acosta del 22 y el 29 de marzo de 2023, en el que consta que llegó a las valoraciones médicas en silla de ruedas y en compañía de su mamá Carolina Acosta Carrillo, el 22 de marzo, y su abuela Ofelia Carrillo, el 29 de marzo; (iv) tabla de control de actividades domiciliarias para Danna Sofía, elaborada por Reintegrar Salud IPS S.A.S., correspondientes a marzo de 2023, en la que aparece la firma de la señora Ofelia Carrillo en la constancia de cada sesión.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

21. La Sala Sexta de Revisión, con fundamento en los artículos 86, inciso segundo, y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente para revisar la decisión judicial proferida dentro del proceso de tutela de la referencia.

2. Problema jurídico y estructura de la decisión

22. Tal como se expuso en los antecedentes, la accionante solicita, en nombre de su hija Danna Sofía Avendaño Acosta, la protección de sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna, los cuales consideró vulnerados porque 21 Expediente T-9.120.231. “1_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-51-19)-1668109879-1.”. Acción de tutela, pp. 3 (respuesta a

oficio OPTB 065 de 2023) y 14 (historia clínica 29 de marzo de 2023). 22 Expediente T-9.120.231. “Mensaje de Salud Total EPS S.A.”. Respuesta a oficio OPTB 065 de 2023. 6

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Expediente T-9.120.231 Salud Total EPS S.A. se ha negado a prestarles el servicio de cuidador “las 24 horas”23 varias veces solicitado de manera verbal. En consecuencia, solicita que se le ordene a esa entidad asignar un cuidador permanente, durante las 24 horas, para Danna Sofía Avendaño Acosta.

23. El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Ibagué, negó el servicio de cuidador solicitado, pero ordenó que se garanticen todos los diagnósticos, servicios y procedimientos a su favor, según lo que valoren y prescriban los médicos como necesarios para el restablecimiento de la salud de la paciente.

24. En consecuencia, corresponde a la Sala revisar si el fallo de tutela proferido el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Ibagué, debe ser confirmado por estar ajustado a derecho o revocado por carecer de fundamento en los términos de los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. En caso de ser revocado o modificado, se determinará si Salud Total EPS S.A. vulneró los derechos a la salud y a la vida digna de Danna Sofía Avendaño Acosta al no autorizarle el servicio de cuidador.

25. Al efecto, la Sala (3) verificará que se cumplen los requisitos de

procedencia de la solicitud de tutela, y (4) expondrá las razones por las que la sentencia revisada debe ser modificada y decidirá el caso concreto.

3. Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela 3.1. Legitimación en la causa de la parte activa

26. El artículo 86 superior establece que la acción de tutela es un mecanismo al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. (énfasis añadido)

27. En este caso, la tutela la presentó la señora Carolina Acosta Carrillo en representación de su hija Danna Sofía Avendaño Acosta, parentesco que se encuentra acreditado con el registro civil de nacimiento de ésta24. Sin embargo, en el momento en que fue presentada la solicitud de amparo, Danna Sofía acababa de cumplir la mayoría de edad, razón por la cual, en principio, tendría la posibilidad de promover directamente la defensa de sus derechos.

28. Ahora bien, la Sala encuentra que en el presente caso se configura una agencia oficiosa, con base en el inciso segundo del artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991. Según esta norma, los requisitos de la agencia oficiosa son: (i) que se exprese que se está actuando en defensa de intereses ajenos, es decir en

ejercicio de agencia oficiosa; y (ii) que las personas agenciadas no estén en condiciones de promover su propia defensa25, requisito que puede ser acreditado 23 Expediente T-9.120.231. “1_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-51-19)-1668109879-1.”. Acción de tutela, p. 1. 24 Expediente T-9.120.231. “5_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-54-38)-1668110078-7”. Anexos, p. 14. 25 Corte Constitucional. SU-508 de 2020. Considerando 27. 7

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Expediente T-9.120.231 por el agente oficioso o por las circunstancias que rodean los hechos presentados en la acción de tutela26.

29. Sobre tales requisitos la Corte ha señalado27 que (i) es válida la acreditación de la agencia oficiosa a pesar de que no se haga referencia explícita a la expresión “agente oficioso”, siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que el agente actúa en esa calidad para defender los derechos del agenciado. También, (ii) que la ausencia de condiciones de la persona agenciada para promover su propia defensa se acredita cuando enfrenta circunstancias que la ponen en situación de vulnerabilidad. Así, en este caso, (i) en la acción de tutela aparece que la señora Carolina Acosta Carrillo presentó la solicitud de amparo en defensa de los intereses de su hija Danna Sofía, ya que manifestó que la presentaba “en nombre y representación”28 de ella.

Además, (ii) según la historia clínica de Danna Sofía Avendaño Acosta, ella está diagnosticada con “epilepsia, síndrome de Beckwith Wiedemann, onfalocele, escoliosis, dismenorrea, incontinencia mixta”29 y otras patologías que le impiden realizar de manera autónoma las actividades diarias necesarias para su subsistencia lo que, según las anotaciones médicas, la hace dependiente de la ayuda de terceros30. De esta manera, enfrenta circunstancias que le impiden ejercer la defensa de sus derechos de manera independiente.

30. Por estas razones, la Sala encuentra cumplidos los requisitos de la agencia oficiosa para la defensa de los intereses de Danna Sofía Avendaño Acosta. 3.2. Legitimación en la causa en la parte pasiva

31. El mismo artículo 86 superior y los artículos 1º y 5 del Decreto Ley 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública e incluso contra particulares. Así, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental cuando alguna resulte demostrada.

32. En este caso, la tutela se presentó contra Salud Total EPS S.A., entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada Danna Sofía, según certificado aportado por dicha entidad31. Ante esa entidad se presentaron solicitudes verbales para el reconocimiento del servicio de cuidador, teniendo en cuenta su estado de salud y las circunstancias que enfrenta su núcleo familiar para proveer dicho cuidado. Conforme al artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las entidades

promotoras de salud tienen la función de garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Beneficios de Salud (PBS). En consecuencia, el requisito de legitimación por pasiva también se encuentra satisfecho. 3.3. Inmediatez

33. La acción de tutela es un mecanismo expedito que busca garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos 26 Ibidem, Considerando 28. 27 Ver. Corte Constitucional, Sentencias T-428 de 2022 (considerando 43) y SU-150 de 2021 (considerando 138). 28 Expediente T-9.120.231. “1_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-51-19)-1668109879-1.”. Acción de tutela, p. 1. 29 Ibidem. 30 Expediente T-9.120.231. “1_73001407100220220008900-(2022-11-10 14-51-19)-1668109879-1.”. Historia clínica 06 de febrero de 2022, p. 5. Entre otras acciones, necesita apoyo para movilizarse de un lugar a otro o realizar sus actividades fisiológicas.

31 Expediente T-9.120.231. “Mensaje de Salud Total EPS S.A.”. Certificado. 8

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Expediente T-9.120.231 resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares. Uno de los requisitos para evaluar su procedencia es la inmediatez. Lo anterior significa que, si bien la tutela puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe hacerse dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación

de los derechos fundamentales so pena de que se determine su improcedencia32.

34. En este caso se cumple con la exigencia de inmediatez porque la solicitud de tutela fue presentada el 14 de junio de 2022 contra la falta de autorización para asignar un cuidador a favor de Danna Sofía por parte de Salud Total EPS S.A., que según información reportada por Carolina Acosta Carrillo, le solicitaron a dicha entidad verbalmente en varias ocasiones33, incluyendo el 13 de mayo de 2022 donde no se consignó anotación alguna sobre la autorización u orden del servicio de cuidador en la epicrisis aportada con el escrito de la tutela34, la cual también fue aportada en el informe rendido por Salud Total EPS S.A. al rendir informe en el proceso de tutela35. Por lo anterior, la acción de tutela fue presentada en un término razonable ante la falta de autorización para contar con el servicio de cuidador a favor de Danna Sofía.

3.4. Subsidiariedad

35. De acuerdo con los artículos 86 superior y 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista un medio de defensa judicial; (ii) aunque exista ese medio, este no sea idóneo y eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

36. El proceso judicial que se puede surtir ante la Superintendencia de Salud, según las competencias jurisdiccionales que le otorga el artículo 41 de la Ley

1122 de 2007, en especial su literal a), modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, es el mecanismo principal y prevalente para resolver asuntos de denegación del servicio por parte de las entidades promotoras de salud, cuando esté incluido en el Plan de Beneficio de Salud (PBS). Además de ejercer funciones jurisdiccionales, según los artículos 35 y siguientes de la Ley 1122 de 2007, dicha Superintendencia tiene competencias de inspección, vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud, lo cual le otorga la posibilidad de apremiar y sancionar cualquier incumplimiento que afecte los servicios de salud que deben ser garantizados a los usuarios del sistema. Así, la acción de tutela, para este tipo de controversias, tiene una funcionalidad residual36.

37. Sin perjuicio de lo anterior, el juez de tutela debe analizar la idoneidad y eficacia del proceso jurisdiccional que se puede desarrollar ante la Superinten